3. Fato típico + antijurídico (ilicitude) + culpável = crime (conceito analítico). Breves considerações.
Iniciemos com o seguinte questionamento: o que pode levar uma pessoa a cometer crimes? A liberdade. Sem liberdade em algum grau, não se cometem crimes. Todavia, sem liberdade em algum grau, ou se deixa de ser humano ou se morre. Assim, a potencialidade para delinquir é a própria potencialidade para viver.[20] Ademais, é bom que se diga que o “conceito de crime é cultural. Inexiste, pois, uma tipologia ideal pura de crime na possível visão weberiana.”[21]
Em linhas gerais, a doutrina majoritária brasileira, seguindo o pensamento de Hans Welzel, costuma conceituar o crime como uma conduta típica, antijurídica e culpável[22]. Tal conceito analítico do crime conduz, nas palavras de Cláudio Brandão, “a um alto grau de racionalidade e segurança jurídica porque o elemento antecedente será sempre pressuposto do elemento consequente”.[23]Assim, conforme a linguagem comum na lógica, o elemento antecedente é condição necessária (sine qua non), mas não suficiente para engendrar o subsequente.
O primeiro elemento do crime, tipicidade, é um juízo de adequação do fato humano com a norma de direito. O segundo, antijuricidade, é um juízo de contrariedade do fato humano com o direito, é ratio cognoscendi da tipicidade. Assim, “tanto a antijuridicidade quanto a tipicidade referem-se ao fato do homem, são portanto juízos que se fazem sobre o fato.”[24]
O último elemento, culpabilidade, é um juízo de reprovação pessoal, feito a um autor de um fato típico e antijurídico porque, podendo se comportar conforme o direito, optou livremente por se comportar contrário a este. Por isso diz-se que a culpabilidade é o elemento mais importante do crime, porquanto o Direito Penal moderno abandonou a responsabilidade pelo resultado (objetiva), para debruçar-se sobre a responsabilidade pessoal.
Deste conceito, segundo a Teoria Finalista da Ação, a culpabilidade configura-se quando se verificam concomitantemente a potencial consciência da antijuricidade, exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade.
Este último elemento é o cerne de nossa atenção, a imputabilidade é a capacidade da culpabilidade[25]; o Código Penal não define a imputabilidade, porém, por via negativa, estabelece as causas de inimputabilidade (arts. 26, 27 e 28), e, portanto, caso não haja adequação do agente a uma dessas causas, o agente é plenamente imputável. Segundo a sagacidade que lhe é peculiar, assevera Brandão:
o sujeito imputável é aquele capaz de alcançar a exata representação de sua conduta e agir com plena liberdade de entendimento e vontade. Portanto, a imputabilidade é o conjunto de qualidades pessoais, as quais são determinadas na norma penal, que possibilitam a censura penal.[26]
O Código Penal Brasileiro vigente (Decreto-Lei n. 2.848/1940, com redação dada pela lei n. 7.209/1984) estabelece, em seu art. 26, que os inimputáveis
São agentes que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, eram, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento.
Assim, são isentos de penas, porém o artigo 97 do mesmo diploma legal estabelece que ficam sujeitos à medida de segurança. Portanto, o legislador estabelece a diferença existente entre o inimputável e o imputável, determinado que aquele não se sujeita à pena, mas à outra consequência, quando cometem um crime, qual seja, à medida de segurança.
4. Primeiros esclarecimentos sobre medida de segurança
Ab initio, necessárias se fazem algumas digressões. O ordenamento jurídico é, acima de tudo, uma construção racional. Ademais, pode ser identificado como discurso ideológico e coerente de poder. Na CF/88, logo no primeiro artigo, está insculpido o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Tal princípio é profundamente caro às sociedades cristãs ocidentais contemporâneas.
Lastreada na concepção kantiana de pessoa como fim, e nunca como meio, a cultura ocidental resgatou o conceito, notadamente após a Segunda Guerra e seus horrores, diante da constatação de que o formalismo do positivismo jurídico seria insuficiente para impedi-los. Não se pode olvidar que Kant não considerava como cidadão aquele que não tivesse independência econômica, coerentemente com sua concepção liberal-burguesa da sociedade. Ele dizia que o doméstico, o trabalhado na loja, quem trabalha segundo a jornada, o próprio cabeleireiro deve ser qualificados somente como operarii, não como artífices, e, portanto, não são membros do estado nem cidadãos. [27]
Interessante notar que o grande pensador considerava que o trabalhador empregado numa loja ou numa fábrica, o servidor (não aquele que está a serviço do Estado), o pupilo, todas as mulheres e em geral todos aqueles que, na conservação da própria existência (na manutenção e na proteção), não dependem do próprio impulso, mas do comando dos outros (fora do comando do estado), carecem de personalidade civil e sua existência é, de certa forma, só imanência. É possível concluir, portanto, que os loucos jamais seriam considerados cidadãos, dentro da filosofia kantiana.[28]
Luiz Regis Prado, fazendo um incurso histórico, preleciona que, desde a Roma Antiga, já havia medidas preventivas aplicadas aos “loucos” que não pudessem ser contidos por suas famílias, os quais ficavam aprisionados. Por outro lado, alega que a Inglaterra foi o primeiro país a aplicar o tratamento psiquiátrico de criminosos mentais, conforme determinava o Criminal Asylum Act (1860).[29]
Imperioso que se diga que “o conceito de perigosidade criminal, desde o positivismo criminológico do século XIX, deu o suporte para a origem das medidas de segurança.” Os positivistas defendiam que as necessidades reais da defesa social não poderiam ser satisfeitas com a pena, malgrado isso, ela dever continuar a ser aplicada como consequência do crime, mas o Direito Penal deveria se servir também de um elemento defensivo, o qual realizasse a prevenção especial em face do homem perigoso. Dessa arte, von Listzt sugeriu as medidas de segurança, que se distinguiria da pena por não ter função expiatória.[30]
Dessa maneira, acertada é a abalizada e lapidar opinião da lavra do emérito professor titular da Faculdade de Direito do Recife (a gloriosa FDR), Cláudio Brandão, ao asseverar, in verbis, “a medida de segurança não é retributiva, isto é, não é aplicada como reprovação à culpabilidade do agente, por isso, não se vincula ao passado (culpabilidade por um fato cometido), mas sim ao futuro, isto é, a perigosidade do sujeito.”[31]
Assim, segundo o sempre atual Nilo Batista, as medidas de segurança surgiram como segunda ordem da reação jurídica ao crime, aplicáveis no pressuposto da perigosidade e não, como a pena, da culpabilidade do indivíduo.[32]
Segundo as palavras de Aníbal Bruno:
A pena clássica retributiva havia sobejamente demonstrado a sua fallencia na lucta contra a criminalidade. E si o ponto de vista moral da justiça absoluta podiria continuar satisfazendo-se com estas medidas primitivas, as necessidades reaes de defeza social impunham a sua transformação em elemento defensivo, ao mesmo tempo intimidante, emendativo e innocuizador. Mas, transforma a pena era atacar a face do velho reducto do cassicismo. Listz contornou o problema e sugeriu as chamadas medidas de segurança.[33]
Sem maiores delonga e descendo ao cerne da questão, conforme a parte final do art. 59 do CP, a pena tem por escopo reprovar e prevenir a prática de infrações penais. E no mais, tenha-se em mente que “as penas e as medidas de segurança constituem as duas formas de sanção penal”.[34]
Como é consabido, ao lado da pena existe o instituto da medida de segurança, tendo em vista que são espécies do mesmo gênero (sanção penal). Segundo Paulo César Busato e Sandro Montes Huapaya, historicamente,
a Escola Positivista desdenha o livre arbítrio e a culpabilidade do sujeito relacionado ao fato cometido e contrapõe a eles o determinismo para explicar, com base em concepções naturalísticas, a causalidade dos fatos individuais. O Direito Penal, até esse momento centrado no resultado do fato cometido, volta seu interesse à pessoa do delinquente. Aparece neste contexto a formulação do conceito de periculosidade e se estabelece frente a mesma um mecanismo de atuação consistente na medida de segurança. A medida de segurança, com este enfoque, se relaciona com a periculosidade do sujeito, e não com a culpabilidade.[35]
Bom que se diga que durante a vigência do Código Penal de 1940, prevaleceu no direito pátrio o sistema do duplo binário (duplo trilho), segundo o qual a medida de segurança era aplicada ao agente considerado perigoso, que havia praticado um crime, cuja execução era iniciada depois de o condenado cumprir a pena privativa de liberdade ou, em sendo absolvido, de condenação à pena de multa, após transitado em julgado a sentença (art. 82, I e II do CP/1940).
Bitencourt levanta a possível causa para a mudança do sistema duplo binário pelo vicariante, ao dizer que
na prática, a medida de segurança não se diferenciava em nada da pena privativa de liberdade. A hipótese era tão grande que, quando o sentenciado concluía a pena, continuava, no mesmo local, cumprindo a medida de segurança, nas mesmas condições em que acabara de cumprir a pena. Era a maior violência que o cidadão sofria em seu direito de liberdade, pois, primeiro, cumpria uma pena certa e determinada, depois, cumpria outra ‘pena’, esta indeterminada, que ironicamente denominavam medida de segurança.[36]
René Ariel Dotti reforça tais razões
se uma das finalidades da pena de prisão é ressocializar ou reeducar o infrator, sob o pálio da prevenção especial, como se justificar um complemento que pressupõe a periculosidade, ainda persistente? Trata-se de uma contradictio in adjecto e, portanto, a negação de um dos objetivos da pena, assim declarados em textos constitucionais e leis ordinárias[37]
Hodiernamente, com efeito, após a reforma no código penal de 1984, foi adotado o sistema vicariante ou unitário[38] (sistema de substituição), assim, em regra, aplica-se o instituto da medida de segurança ao inimputável que houver praticado uma conduta típica e ilícita, não sendo, todavia, culpável. Logo, “a aplicação da pena exclui a aplicação da medida de segurança, e vice-versa. Não é possível pois, a aplicação simultânea das duas formas de efeitos penais.”[39] Dessa feita, o inimputável, que pratica um fato definido como crime pelo Código Penal, deve ser absolvido, aplicando-se a ele medida de segurança, com finalidade diversa da pena.
Em resumo, “estando presente um injusto culpável, àquela culpabilidade corresponderá a pena, somente; estando presente a perigosidade – não a culpabilidade – aplicar-se-á exclusivamente a medida de segurança.”[40]
Basileu Garcia, destarte, diz que a pena é um castigo, apesar da tendência moderna de despi-la do caráter puramente retributivo e expiatório. De outra banda, as medidas de segurança não encetam um castigo, na verdade, foram constituídas com a finalidade de defesa da coletividade social, atendendo à preocupação de dar ao inimputável um auxílio reabilitatório. Logo, a pena se coaduna com a de reprovação social, porquanto se destina a punir, já as medidas de segurança são meios assistenciais e de cura do indivíduo perigoso, a fim de que possa retornar ao convívio social.[41]
Para Damásio de Jesus[42], a pena é retributiva-preventiva, tendendo hoje a readaptar à sociedade o delinquente, já a medida de segurança possui natureza essencialmente preventiva, no sentido de tentar impedir que um sujeito que praticou um crime e se mostra perigoso venha a cometer novas infrações penais. Neste sentido, assevera Nilo Batista que “as medidas de segurança constituem juridicamente sanções com caráter retributivo [...]” [43]. Todavia, malgrado a força do raciocínio, data vênia, não concordamos com tais opinião, porquanto pensamos que, tão importante quanto a prevenção, é o tratamento/assistência[44] e, consequentemente, a reabilitação do portador de patologia mental para voltar ao convívio em sociedade. Mirabete, percebendo o ponto, também ressalta a importância, ao lado da prevenção, da recuperação com tratamento curativo. [45]
Com a sagacidade que lhe é peculiar, Bitencourt estabelece as diferenças entre a pena e medida de segurança:
a) As penas tem caráter retributivo-preventivo; as medidas de segurança têm natureza eminentemente preventiva.
b) A medida desegurança fundamenta-se exclusivamente na periculosidade.
c) As penas são determinadas; as medidas de segurança são por tempo indeterminado. Só findam quando cessar a periculosidade do agente.
d) As penas são aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis; as medidas de segurança são aplicáveis aos inimputáveis e, excepcionalmente, aos semi-imputáveis, quando estes necessitarem de especial tratamento curativo.[46]
Mirabete[47] acrescenta que o fundamento da pena reside na culpabilidade, enquanto a medida de segurança se assenta na periculosidade, a qual é um estado subjetivo de antissociabilidade ou, em outros termos, é a que se evidencia ou resulta da prática do crime e se funda no perigo da reincidência. Zaffaroni diferencia os dois institutos dizendo que não se pode considerar penal um tratamento médico e nem mesmo a custódia psiquiátrica. A “natureza da medida de segurança nada tem a ver com pena, que desta difere por seus objetivos e meios”.[48]
Apesar disso, problematizando a diferença entre os dois institutos (pena e medida de segurança) Nilo Batista diz que não hesita em afirmar que mesmo as medidas concernentes a inimputáveis, ainda que se orientem para fins de proteção e melhoramento, operam pela via retributiva da compulsória perda ou restrição de bens jurídicos ou direitos subjetivos e ostentam igualmente matiz penal[49]. Neste sentido, preleciona Fragoso: “não existe diferença ontológica entre pena e medida de segurança” [50]. A medida de segurança, na prática tem caráter punitivo, “constituindo sua aplicação uma hipocrisia social com roupagem legal.” [51]
Com efeito- doravante e retomando o fio da meada-, fica claro que as medidas de segurança têm, como principal escopo, a cura ou, pelo menos, o tratamento do agente que pratica fato típico e ilícito. Dessa maneira, aquele que for tido por inimputável deverá ser absolvido, porquanto diz o art. 26, caput, do CP:
É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (grifos nossos)
Percebe-se que o não imputável ou inimputável é o agente que- em decorrência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado-, não possui, no momento da ação, a capacidade para compreender o caráter ilícito da conduta ou do ato que está sendo praticado. Dessa maneira, o cerne da inimputabilidade está diretamente ligada à capacidade compreensiva da pessoa, no momento que comete a infração criminosa.[52] Nesta senda, no “Direito Penal brasileiro atual, a medida de segurança é uma consequência excepcional, só sendo aplicada em uma hipótese: a verificação da perigosidade criminal em face de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.”[53]
O Código de Processo Penal, por seu turno, no art. 386, VI diz que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva da sentença, desde que reconheça existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre a sua existência (neste ponto vale o velho e conhecido brocardo, parêmia, apotegma, aforismo ou axioma latino in dubio pro reo).
Portanto, mesmo tendo praticado uma conduta típica e ilícita, o inimputável deverá ser absolvido, porém, aplicando-se-lhe medida de segurança, motivo pelo qual a sentença que o absolve, mas deixa a sequela da medida de segurança, é tida como uma sentença absolutória imprópria[54]. Segundo Tourinho Filho, esta sentença, no nosso Código de Processo Penal, insere-se entre as absolutórias, mas a doutrina maciça a entende como absolutória imprópria, para distingui-la da genuína absolutória, a qual desacolhe a pretensão punitiva deduzida na peça acusatória, sem que possa o juiz, sequer, aplicar medida de segurança.[55]
Outrossim, é imperioso que se ressalte que há casos em que o indivíduo se coloca em estado de inimputabilidade (uso de drogas, álcool, etc) para a prática de um delito, que se denomina actio libera in causa (ação livre na sua causa). Não obstante ser assunto delicado e polêmico, segundo o melhor entendimento, se o agente se colocou voluntariamente em estado de inimputabilidade e, ainda, se presente na conduta do indivíduo dolo (vontade + conhecimento)[56] ou a culpa ligado ao resultado obtido, o sujeito deve responder pelo crime.[57]
Vale ressaltar que os inimputáveis, pelo critério biológico, quais sejam, os menores de 18 anos, não estão sujeitos à medida de segurança, mas tão-somente ao Estatuto da Criança e do Adolescente, cumprindo medidas sócio-educativas ao cometerem atos infracionais.