8. Desinternação ou liberação condicional
Segundo o § 3º do art. 97 do CP, “a desinternação, ou a liberação, será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade”. Tal fato, no entender de Cláudio Brandão, “somente pode ser uma nova conduta que se encaixe na tipicidade de uma infração penal, já que a periculosidade – ou perigosidade – somente se verifica em face da probabilidade de violação de bens jurídicos, que são objeto de tutela dos tipos penais.”[92]
Com efeito, deve-se ter em mente que, com a desinternação, o paciente deixa o tratamento realizado em regime de internação em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico e dá início ao tratamento em regime ambulatorial. Ainda está em tratamento, contudo não há mais necessidade de continuar internado. Entretanto, pode acontecer que, pelo exame de cessação de periculosidade, verifique-se que o paciente já se encontra cabalmente restabelecido da patologia que o solapava, sendo que, neste caso, o juiz determinará sua liberação. Ou seja, não mais estará obrigado a prosseguir o tratamento, seja em regime de internação ou por tratamento ambulatorial.
Ao ser concedida a desinternação ou a liberação, o magistrado da execução estipulará certas condições que devem ser cumpridas pelo agente, de acordo com a preconização do art. 178 da LEP.
Pela redação do § 3º do art. 97 do CP, pode-se depreender que a desinternação ou a liberação é sempre condicional, tendo em vista que, se o agente- antes do decurso de um ano-, vier a cometer algum fato indicativo de persistência de sua periculosidade, a medida de segurança poderá ser restabelecida. Dessa forma, vem à baila os dizeres de Alberto Silva Franco:
a revogação das medidas de segurança, decorrente do reconhecimento da cessação da periculosidade, é provisória. Se no ano seguinte à desinternação ou à liberação o agente praticar algum fato indicativo de que continua perigoso, será restabelecida a situação anterior (internação ou a sujeição a tratamento ambulatorial). Não é necessário que o fato constitua crime; basta que dele se possa induzir periculosidade. Como fatos dessa natureza podem-se citar, por exemplo, o descumprimento das condições impostas, o não comparecimento ao local indicado para tratamento psiquiátrico ou a recusa do tratamento etc.[93]
Por fim, observe-se que a LEP assegura o direito de contratar médico particular pelo agente ou seus familiares, a fim de orientar e acompanhar o tratamento médico. Havendo divergência entre o médico oficial e o particular, será resolvida pelo juiz da execução (art. 43, caput e parágrafo único, da LEP)[94]. O médico particular pode realizar o exame de cessação de periculosidade, como assistente técnico, uma vez que a Constituição Federal garante a ampla defesa.
9. Reinternação do agente
O§ 4º do art. 97 do CP, “em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos”. Com efeito, o agente pode, após sua desinternação – tendo começado o tratamento ambulatorial, ou na hipótese de ter sido esse o tratamento escolhido para o começo do cumprimento da medida de segurança -, evidenciar que a medida não está sendo eficiente para sua cura, motivo pelo qual o magistrado poderá, sempre fundamentadamente, impor a internação do agente em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou outro local com dependências médicas adequadas.
Segundo Capez, o contrário não ocorre, haja vista que não previu a lei a possibilidade de o juiz converter a medida de internação em tratamento ambulatorial.[95] No entanto, Guilherme de Souza Nucci- com acerto, segundo nosso pensar-, dispõe que é possível tal conversão, uma vez que há preceito legal neste sentido (art. 184 da LEP).[96]
10. Superveniência de doença mental em preso (incidente de execução)[97]
Situação interessante a ser enfrentada surge, conforme o inteligente questionamento do professor Cláudio Brandão: se no curso do cumprimento da pena privativa de liberdade sobrevém (superveniência) ao agente doença mental, qual a solução jurídica a regular a hipótese? “A pena será convertida em medida de segurança aplicada por tempo limitado: o tempo restante de cumprimento de pena.”
Sobre o assunto, Reale Ferrari, acerca das disposições da LEP:
O imputável que, no curso do cumprimento de sua pena, adquirir doença mental, submeter-se-á à medida de segurança, pelo tempo fixado na pena; a pena será convertida em medida de internamento ou tratamento ambulatorial, em conformidade com a condenação que sofrera o imputável bem como a necessidade de tratamento curativo. (...) A conversão constitui-se em um incidente de execução, diante das circunstâncias mentais e supervenientes do imputável, decide por converter a pena em medida de segurança criminal.[98]
Assim, segundo o professor da Faculdade de Direito do Recife, aquele que no curso do cumprimento da pena tem a superveniência de doença mental, não poderá perceber o cunho repressivo da medida, advindo da função de retribuição da pena, tampouco poderá reintegrar-se, segundo a função preventiva da referida pena. Destarte, não há justificativa para que o doente mental supervenientemente, acometido de transtorno psíquico, continue cumprindo pena. Em boa hora, a LEP (art. 183) fixa a conversão explicada, pelo período restante da pena a ser cumprida.
Com efeito, a LEP (art. 183) e o CP (art. 41) preveem a possibilidade de o agente condenado que, supervenientemente, sofra doença mental seja recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, não havendo, a outro estabelecimento adequado. Sem embargo do que foi dito acima, deve haver uma distinção quanto à aplicabilidade da prescrição normativa. Logo- caso a enfermidade não seja duradoura-, o agente é submetido à medida de segurança pelo prazo suficiente à sua cura, aqui não há conversão da pena em medida de segurança, mas tão-somente uma providência provisória necessária. Por outro lado- caso a enfermidade tenha caráter duradouro-, a transferência é definitiva, ou seja, há a conversão.
Assim, paira a dúvida acerca do prazo de tal medida de segurança: este seria indeterminado ou limitado? Guilherme Nucci[99] resolve a questão lavrando o entendimento de que a medida de segurança substitutiva não pode ultrapassar o restante de tempo da pena substituída. Para tanto, reforça sua tese ao citar diversos precedentes, entre eles, merecer ser destacado o seguinte julgado:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. DOENÇA MENTAL SUPERVENIENTE. MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA. DURAÇÃO. - Havendo medida de segurança substitutiva da pena privativa de liberdade, a sua duração não pode ultrapassar ao tempo determinado para cumprimento da pena. Writ deferido. (HC 12957/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2000, DJ 04/09/2000, p. 175)(grifos nossos)
11. Medida de segurança substitutiva aplicada a semi-imputável
Prima facie, é bom que se diga que, entre a imputabilidade e a inimputabilidade, encontra-se a imputabilidade diminuída ou os semi-inimputáveis (ou semirresposáveis[100]), os quais não tem a plenitude da capacidade intelectiva e volitiva.[101]
Bem assevera Damásio ao dizer que os semirresposáveis são sujeitos que têm doenças mentais- que não lhes retiram a capacidade intelectiva ou volitiva, mas diminuem essa capacidade-, ou outras anormalidades psíquicas, as quais diminuem o entendimento e a vontade, mas que não são propriamente doenças mentais. Outrossim, nesse diapasão, não é suficiente que o agente seja portador de perturbação de saúde mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Na verdade, faz-se mister que, em consequência dessas causas, ao tempo da realização da conduta, não possua a plena capacidade de entendimento ou de determinação[102]
Como visto anteriormente, o não imputável que comete uma conduta típica e ilícita deve ser absolvido, posto que é isento de pena (art. 26, caput, CP), sendo tal decisão chamada de absolutória imprópria, deixando a sequela da medida de segurança.
O semi-inimputável- diferente do que ocorre com o inimputável (absolvido)-, que comete um fato típico, ilícito e culpável, deve ser condenado. Todavia, como o juízo de reprovabilidade que recai sobre a sua conduta é mais brando do que aquele que recai sobre o imputável, a sua pena- conforme o parágrafo único do art. 26 do CP-, poderá ser reduzida de um a dois terços.
Assim, se ficar comprovada a patologia mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado (os quais fizeram com que o agente não fosse inteiramente capaz de entender a ilicitude do fato ou de determina-se de acordo com esse entendimento), aparentemente a lei deixa a entender uma faculdade (asseverando que o magistrado “poderá” reduzir a pena). Porém, na verdade, não se trata de faculdade do juiz, mas, sim, de direito subjetivo do apenado em ter sua sanção reduzida, desde que comprovada a situação do parágrafo único do art. 26 do CP. Tal é o entendimento de Greco, o qual a nós nos parece mais coerente. Por outro lado, Damásio[103] defende que a redução, prevista no artigo mencionado, é obrigatória ao magistrado.
Outrossim, é bom que se lembre que, segundo o parágrafo único do mencionado artigo, o texto normativo fala em “redução da pena”, mas, na verdade, a pena é um instituto jurídico destinado aos imputáveis. A medida de segurança é que é aplicada aos inimputáveis, porquanto o sistema do duplo binário foi abolido após a reforma da parte geral de 1984, a qual adotou, como vimos, o sistema vicariante.
Além da obrigatória redução da pena (direito subjetivo do apenado) prevista no parágrafo único do art. 26 do CP, o art. 98 autoriza que- nessa situação, necessitando o condenado de especial tratamento curativo-, a pena privativa de liberdade seja substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo lapso temporal mínimo de um a três anos (segundo o art. 97 e seus §§ 1º ao 4º). Em resumo, ter-se-ia que o semi-inimputável foi condenado e a ele foi aplicada uma pena. Todavia, em virtude de especial tratamento curativo- porquanto sua sanidade mental encontra-se afetada-, a pena privativa de liberdade a ele aplicada pode ser substituída pela internação ou pelo tratamento ambulatorial
Malgrado a lei determine que a internação ou tratamento ambulatorial seja por prazo indeterminado, uma vez que o art. 98 remete ao art. 97 e seus § § 1º ao 4º, Greco entende que, neste caso, o tempo da medida de segurança jamais poderá ser maior do que o tempo da condenação do agente. Auxiliar o agente portador de distúrbio mental, retirando-o do convívio funesto do quotidiano carcerário é louvável, desde que ele não tenha de se submeter a uma medida de segurança que transcenda o tempo de sua condenação, haja vista que, se isso ocorresse, estar-se-ia a agravar a sua situação.
Segundo Luiz Regis Prado, sistematizando as diversas posições sobre a temática, aduz:
Na primeira hipótese de substituição (semi-imputabilidade), entende-se, por um lado, que a medida de segurança imposta não poderá exceder a duração da pena que havia sido aplicada pelo juiz. Se o prazo se esgotasse sem que o paciente se encontrasse plenamente recuperado, o mesmo deveria ser colocado à disposição do juízo cível competente. Em sentido oposto, argumenta-se que o prazo de duração da medida de segurança não deverá ser ater à duração da pena substitutiva, cabendo tal procedimento somente na hipótese de superveniência de doença mental (art. 682, § 2º do CPP). Nesse caso, o tempo dedicado ao tratamento terapêutico do condenado será computado para os fins de detração penal (art. 42 do CP).[104]
Assim, Bitencourt e Luiz Flávio Gomes se filiam a primeira corrente citada por Luiz Regis Prado, a saber, a medida de segurança, aplicada ao semi-imputável, durará no máximo o tempo da condenação.[105]
12. Extinção de punibilidade e medida de segurança.
Segundo o art. 96, parágrafo único do CP, “extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.” Assim, aplicam-se às medidas de segurança as causas extintivas da punibilidade previstas na legislação penal, inclusive a prescrição.
A nós nos parece coerente sustentar que, na prescrição, pelo fato de o agente inimputável não poder ser condenado- em face do que diz o caput do art. 26 do CP-, o cálculo da prescrição deverá ser feito sempre pela pena máxima abstratamente prevista no tipo. Destarte, julgado do STJ:
Ementa: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PACIENTE INIMPUTÁVEL. SENTENÇAABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA. IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO.APLICABILIDADE. INTERNAÇÃO. PRAZO INDETERMINADO. TÉRMINO. CESSAÇÃODE PERICULOSIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que oinstituto da prescrição é aplicável na medida de segurança,estipulando que esta "é espécie do gênero sanção penal e se sujeita,por isso mesmo, à regra contida no artigo 109 do Código Penal " (RHCn. 86.888/SP, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 2/12/2005). 2. Considerando-se que o máximo da pena abstratamente cominada aodelito é de 30 (trinta) anos, o prazo prescricional seria de 20 (vinte) anos, nos termos do artigo 109 , inciso I , do Código Penal ,de tal sorte que não se vislumbra que tenha transcorrido o referidolapso entre cada um dos marcos interruptivos, não podendo falar-se,então, em prescrição da pretensão punitiva. 3. Aliás, também não há como se reconhecer a prescrição da pretensãoexecutória no caso em comento, porquanto o início do cumprimento damedida de segurança pelo paciente interrompeu o transcurso daprescrição, nos termos do artigo 117 , inciso V , do Código Penal . 4. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a medida desegurança é aplicável ao inimputável e tem prazo indeterminado,perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade (Precedentes STJ). 5. Ordem denegada.(STJ - HC: 145510 RS 2009/0165186-1, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 16/12/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/02/2011) (grifos nossos)
Em sentido contrário, Damásio de Jesus entende que, não havendo imposição de pena, o prazo prescricional será calculado com base no mínimo abstrato cominado ao delito cometido pelo agente.[106]
Em que pesem tais entendimentos, Bitencourt e Prado ressaltam que, no que tange à prescrição, esta deve ser aplicada de um modo ao semi-imputável e de outro ao inimputável. Ao semi-imputável, é possível a aplicação das três hipóteses de prescrição da pretensão punitiva, quais sejam, in abstrato, retroativa e intercorrente. Já ao inimputável, só é possível a prescrição in abstrato, uma vez que não se submetendo à pena, nunca terá uma pena concretizada na sentença. No que tange à prescrição da pretensão executória, quando se tratar de inimputável, o prazo prescricional deve ser regulado pelo máximo da pena abstratamente cominada, já que não existe pena concretizada. Em relação ao semi-imputável, a solução é outra, conta-se o prazo prescricional considerando-se a pena fixada na sentença e, posteriormente, substituída.[107][108]