INTRODUÇÃO
A prova diabólica é uma das situações que podem tirar o advogado do sério. Trata-se de uma enorme barreira a ser vencida para que o mérito da causa tenha provimento.
Prova diabólica, prova impossível, ou devil’s proof, consiste na prova cuja produção exige esforço muito acima do ordinário. Não se trata da necessidade ou não de conhecimentos técnicos, mas de reais e efetivos problemas na comprovação de determinado fato.
De maneira geral, a doutrina criou mecanismos para corrigir ou equalizar situações em que a prova se apresente de impossível produção, visando à garantia do contraditório, da ampla defesa, da produção de provas e do devido processo legal.
DA PROVA DIABÓLICA E DO FATO NEGATIVO
Como afirmado anteriormente, prova diabólica é a prova muito difícil, senão de impossível produção. Geralmente, fatos de extrema dificuldade de produção de prova são os fatos negativos, ou seja, a prova da inexistência de um determinado fato.
Um bom exemplo de prova diabólica é a do autor da ação de usucapião especial, que teria de fazer prova do fato de não ser proprietário de nenhum outro imóvel (pressuposto para essa espécie de usucapião). É prova impossível de ser feita, pois autor teria de juntar certidões negativas de todos os cartórios de registro de imóveis do mundo... (DIDIER JR, et al, 2011, p. 93).
Para resolver essa questão é possível alterar a regra prevista no art. 333. do CPC, pelo qual é distribuído o ônus da prova. Tendo em vista que uma das partes tem maior facilidade de produzir um determinado tipo de prova, ao passo que, para a outra parte, seria praticamente impossível, nada mais correto do que redistribuir o ônus da prova para aquele que melhor puder produzi-la.
Ressalte-se que há a garantia constitucional relacionada à produção de provas, principalmente em relação ao devido processo legal. Não há ‘devido processo legal’ sem que as partes possam provar o alegado.
Na constituição, o direito à prova é inerência do conjunto de garantias do justo processo, que ela oferece ao enunciar os princípios do contraditório e ampla defesa, culminando por assegurar a própria observância destes quando garante a todos o due process of law (...). Pelo aspecto constitucional, direito à prova é a liberdade de acesso às fontes e meios segundo o disposto em lei e sem restrições que maculem ou descaracterizem o justo processo. (DINAMARCO, 2009, p. 47).
Nesse sentido, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm admitido a atribuição do ônus da prova diversamente do CPC, incumbindo àquele que melhor pode produzi-la esse ônus.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O olhar para o processo é um olhar de viés constitucional. Primeiro parte-se da Constituição para que as respostas sejam elaboradas. No caso da prova diabólica, mormente tratando-se de comprovação de fato negativo, é imperiosa a observância das garantias fundamentais que permitem a atribuição do ônus da prova de maneira dinâmica, diversa do apresentado no CPC.
Portanto, tendo em vista a enorme dificuldade na prova da inexistência de fato, é possível considera-la como diabólica ou impossível, de modo que a distribuição do seu ônus pode, isto é, deve ser alterada para a parte que melhor puder produzí-la.