RESUMO: O presente trabalho parte de estudos jurídicos acerca da regra-matriz de incidência tributária do Imposto sobre Produtos Industrializados, mais especificamente, na sua incidência sobre a importação, relacionando a figura do contribuinte importador ao arquétipo constitucional deste tributo. Trata-se de estudo que tem como objeto o direito positivo, tomando como base, portanto, a legislação tributária e a análise dos conteúdos jurisprudenciais emitidos por nossos tribunais, norteando-se, propedeuticamente, nas lições acerca da Regra Matriz de incidência Tributária e da Teoria Geral do Direito.
Palavras-chave: Arquétipo Constitucional. Competência. Contribuinte. Critério Material. Importador. Imposto. Industrialização. IPI. Regra Matriz de Incidência. Relação. Tributário.
SUMÁRIO:INTRODUÇÃO . CAPÍTULO I- CATEGORIAS DA TEORIA GERAL DO DIREITO – ESTABELECIMENTO DE PREMISSAS. 1. NOÇÕES GERAIS . 2. NORMA JURÍDICA: SENTIDO AMPLO E SENTIDO ESTRITO . 3. NORMA JURÍDICA COMPLETA . 3.1. O antecedente. 3.1.1. Critério material . 3.1.2. Critério temporal.3.1.3. Critério Espacial . 3.2. O consequente. 3.2.1. Critério prestacional. 3.2.2. Critério pessoal. 4. Competência Tributária. 4.1. O “fato enunciação válida”. 4.2. O vínculo entre a forma e a matéria. 4.3. Do consequente da norma de competência . CAPÍTULO II-IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. 1. CONSIDERAÇÕES GERAIS . 2. MATERIALIDADE . 3. SUJEIÇÃO PASSIVA NO IPI . 3.1. Do industrial. 3.2. Do equiparado a industrial . 3.3. Do importador . CAPÍTULO III- ASPECTOS CONSTITUCIONAIS ACERCA DA SUJEIÇÃO PASSIVA NO IPI . 1. RESUMO DE PREMISSAS . 2. DO IMPORTADOR . 2.1. Do despacho aduaneiro como fato imponível do IPI – Importação. 2.2. Do Importador e sua Relação com a Hipótese da Regra-matriz do IPI. 2.3. Ocorrência de bis in idem relativo a materialidade do Imposto sobre Importação. 2.4. A “discriminação inversa” como fundamento meramente econômico para fins de incidência do IPI sobre a importação. CONCLUSÕES. BIBLIOGRAFIA
INTRODUÇÃO
Com o presente trabalho, pretende-se analisar de forma crítico-explicatíva a eleição do importador como contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados, com o intuito de relacionar esta disposição com a hipótese de incidência deste tributo, formulada a partir do art. 153, IV da nossa Carta Magna. Assim, persegue-se também a investigação acerca dos limites que o legislador infraconstitucional enfrenta no exercício da competência tributária, ou, até onde vai sua discricionariedade quando da eleição dos critérios da regra-matriz de incidência tributária em relação aos seus arquétipos constitucionais.
É de claridade cristalina a relevância da qual o tema se reveste em nossa pragmática jurídica. A despeito de todos os argumentos expostos no desenrolar deste tema, nossos tribunais têm entendido que é cabível a incidência do IPI sobre a importação, ressalvados casos como o de importação de veículo para uso próprio de pessoa física e nem empresário. Além disso, argumentos de autoridades como Eduardo Domingos Bottallo[2] seguem no mesmo sentido, o que, a meu ver, só fomenta a necessidade de atualização nos estudos sobre o tema.
Afirmo tal necessidade, uma vez que, fundamentados em tais opiniões contrárias, os juízes têm agredido, tanto os direitos fundamentais dos contribuintes, como os princípios básicos de nossa Constituição, a respeito de matéria tributária. Ora, um dos mais fundamentais direitos de que se valem os contribuintes é o direito de não ser tributado por duas exações “distintas” ao realizar um mesmo fato jurídico, o que ocorre explicitamente quando o Fisco constitui créditos relativos à IPI e a II sobre a realização do mesmo fato jurídico “importar produtos industrializados”, ainda que o último seja mais genérico (já que abarca tanto os industrializados como os que não passam por tal processo). Adicionado a isto, o princípio da estrita legalidade também é explicitamente violado, já que a regra-matriz do IPI – Importação não guarda relação alguma com o arquétipo constitucional do Imposto sobre produtos Industrializados. Ressalta-se, ainda com olhos à incidência do IPI sobre a importação, que o princípio da capacidade contributiva - princípio base do direito que o contribuinte tem de só ser tributado referente à realização de fatos que guardem relação direta com a materialidade do tributo - esta sendo agredido por tais decisões, face ao fato de que nenhum dos contribuintes eleitos (exceto o industrial) realizam operação alguma de industrialização.
Quando o legislador infraconstitucional elegeu o importador como contribuinte do Imposto sobre Produtos Industrializados, extrapolou a competência tributária desenhada pelo art. 153, IV da CF e o fez com base em fundamentos estritamente econômicos, estranhos à realidade de nosso ordenamento, o que macula em grande nível a segurança jurídica. Não são poucos os exemplos em que o Estado se utiliza de fatores extrajurídicos para aumentar sua fonte arrecadadora de recursos. Aliás, a incidência do IPI sobre a importação só ressalta este fato.
Não tenho como traçado o objetivo de rechaçar totalmente o aspecto extrafiscal com que algumas exações se revestem, porém, e neste mesmo sentido segue a importante lição de Roque Antonio Carrazza[3], que afirma:
“Nem mesmo o objetivo, em tese louvável, de solucionar ‘problemas de caixa’ das pessoas políticas tem força bastante para subverter os princípios fundamentais do sistema constitucional tributário brasileiro, que deitam raízes, em última análise, no próprio princípio da segurança jurídica”
É certo que a nossa Carta Magna de 1988, ao positivar princípios tributários, direitos fundamentais e também limitações ao exercício da competência tributária blindou (ainda que não totalmente) os contribuintes contra a “fome arrecadatória” do Estado, mas, a despeito disso, vemos claras agressões a tais garantias, como é o caso que aqui se suspende. Portanto, a ciência do Direito (e é nesta linguagem em que escrevo a presente tese) cumpre importante função no combate a tais violações Estatais, já que, como aponta o prof. Lourival Vilanova[4] com o brilhantismo que lhe é peculiar:
“Mediata ou imediatamente, lá, no campo dos fatos, estão as repercussões: fazem-se, refazem-se ou se desfazem coisas; constituem-se, reconstituem-se ou se desconstituem relações sociais, como percussão ou repercussão de posições científicas. Conferências, pareceres, teses, monografias e tratados são, no universo do direito, modos de influir na realidade jurídica”.
CAPÍTULO I - CATEGORIAS DA TEORIA GERAL DO DIREITO – ESTABELECIMENTO DE PREMISSAS
1. NOÇÕES GERAIS
Longos e sólidos são os estudos acerca da Regra-Matriz de incidência Tributária, dada importância que a matéria revela quando da aproximação do sujeito cognoscente ao direito posto e, por conseguinte, na construção, pelo mesmo, das normas jurídicas pertinentes a esse sistema jurídico. Aurora Tomazzini de Carvalho[5] expõe, com precisão iluminadora, a importância dos estudos em que:
“Paulo de Barros Carvalho, inspirado nas lições de Alfredo Augusto Becker e Geraldo Ataliba, ao observar as propriedades eleitas pelo legislador para delimitação de hipóteses e consequentes das regras instituidoras de tributos, percebeu a repetição de alguns componentes e assim apresentou a regra-matriz de incidência tributária, estabelecendo um esquema lógico-semântico, revelador do conteúdo normativo, que pode ser utilizado na construção de qualquer norma jurídica (em sentido estrito)”.
Em outros termos, por meio do processo de formalização, de toda e qualquer norma jurídica em sentido estrito, encontram-se os critérios mínimos formadores da mesma, que são, no antecedente: critério material; critério temporal; e critério espacial. E, no consequente: critério pessoal; e critério prestacional.
Ainda com base nos tão elucidativos escritos da grande professora Aurora Tomazini de Carvalho[6], que se estabeleceram dentro dos cortes metodológicos feitos pelo professor Paulo de Barros Carvalho, afirmo serem três os critérios que fundamentam a definição do conceito do vocábulo direito (ou, direito positivo) com o qual também trabalharemos na tese que aqui se descreve, quais sejam: ser norma; ser jurídica e; ser válida.
Posso afirmar, deste modo, que o objeto de estudo deste trabalho são as normas jurídicas válidas que compõem nosso ordenamento. Como já exposto, a norma jurídica em sentido estrito (e a regra-matriz de incidência tributária se inclui aí) é constituída por critérios mínimos. Só o manuseio sério e correto de tais critérios permite a construção de um sistema jurídico coerente, isto só sendo possível através da Teoria Geral do Direito, ou, tratando o direito aqui como norma, da Teoria da Norma Jurídica. O grande jurista prof. Lourival Vilanova[7] deixa clara a importância deste estudo ao afirmar:
“É opinião dominante no pensamento jurídico contemporâneo, entre os que se dedicam à Ciência do Direito, quer com finalidade predominantemente teórica, quer predominantemente prática, e em qualquer que seja o campo específico dessa ciência, a de que, sem teoria geral do Direito e sem outras investigações mais delicadamente abstratas, não se domina nem a teoria, nem a prática, nem o saber científico especializado, nem sua aplicação aos fatos concretos”.
Perquire-se aqui analisar, pela teoria da Norma Jurídica, a sujeição passiva relativa ao Imposto sobre Produtos Industrializados (critério pessoal da regra-matriz de incidência tributária), mais especificamente, a figura do contribuinte importador, em relação à materialidade deste tributo (critério material) formada a partir do art. 153, IV de nossa Magna Carta. Não pretendo, pois, assumir uma visão “normativista” neste trabalho, o que consistiria em um estudo da regra-matriz desse imposto focado apenas em seu plano sintático, colocando tal aproximação da matéria como fonte única de análise. O que busco é exatamente o oposto: tratar a regra-matriz de incidência tributária como ponto de partida para as devidas incursões nos universos sintático, semântico e pragmático do Direito.
2. NORMA JURÍDICA: SENTIDO AMPLO E SENTIDO ESTRITO
O direito é visto, na presente monografia, através das lentes de uma teoria chamada comunicacional, isto é, como algo que só se manifesta através de linguagem prescritiva (usada para ordenar condutas humanas) e inserido num processo de comunicação que se estabelece entre o editor de normas e seus destinatários. Neste processo, a norma jurídica é a mensagem do legislador, construída pelos destinatários a partir dos textos normativos, que figuram aqui como o canal comunicacional.
Esta teoria nos permite conciliar as análises de cunho analítico e hermenêutico da norma jurídica, delimitando as proporções do proclamado princípio da homogeneidade das unidades do sistema jurídico, devido à infinidade de variações linguísticas expressas nos textos normativos. Sobre este prisma, tal homogeneidade se refere somente ao plano sintático das normas jurídicas, isto é, relegando a todas elas a mesma estrutura lógico-formal. Porém, sendo tais normas construídas a partir dos enunciados prescritivos, expressos nos documentos jurídicos, e sendo tais documentos redigidos nos mais variados estilos e funções, não se pode determinar a homogeneidade, também, semântica e pragmática da linguagem normativa.
Importante reter, então, este marco propedêutico: segundo a esclarecedora lição de Paulo de Barros Carvalho[8]:
“Quando se proclama o cânone da ‘homogeneidade sintática’ das regras do direito, o campo de referência estará circunscrito às normas em sentido estrito, vale dizer, aquelas que oferecem a mensagem jurídica com sentido completo (se ocorrer o fato F, instalar-se-á a relação deôntica R entre os sujeitos S’ e S’’), mesmo que essa completude seja momentânea e relativa, querendo significar, apenas, que a unidade dispõe do mínimo indispensável para transmitir uma comunicação de dever-ser. E mais, sua elaboração é preparada com as significações dos meros enunciados do ordenamento, o que implica reconhecer que será tecida com o material semântico das normas jurídicas em sentido amplo”.
O destinatário das normas jurídicas atribui conteúdos significativos aos enunciados prescritivos, que, tomados um a um, livres dentro do sistema jurídico, denotam o que chamamos de normas jurídicas em sentido amplo. Agora, quando articulados (aqueles conteúdos significativos) em termos antecedentes e termos consequentes, com os aludidos critérios mínimos para a formação de um sentido deôntico completo, teremos, então, a norma jurídica em sentido estrito.
3. NORMA JURÍDICA COMPLETA
A chamada norma jurídica completa é formada por duas normas jurídicas em sentido estrito (dada a homogeneidade sintática), uma primária, a outra, secundária, tendo, portanto, estrutura dual. A primeira é a de cunho material, em que o legislador seleciona recortes de fatos sociais como hipóteses normativas, no sentido de regular condutas referentes as mesmas através da prescrição (no consequente normativo) de relações jurídicas. A segunda, por sua vez, é a de cunho sancionatório, em que o legislador seleciona, necessariamente, fatos hipotéticos relacionados ao descumprimento de relação jurídica prescrita no consequente de determinada norma primária e, em seu consequente (da norma secundária), prescreve relação jurídica de natureza processual, em que o Estado-juiz aparece como o qualificado para impor, coercitivamente (através de sanções), o cumprimento da relação jurídica disposta na norma primária ou outras medidas relativas à mesma.
Em relação à norma jurídica completa, Tácio Lacerda Gama[9] reflete, como extrema acurácia, que
“Esse esquema representativo da estrutura lógica da norma jurídica é estratégia para uma intensa redução de complexidade. Isso porque oferece, em reescritura simplificada, aquilo que no direito positivo está posto em termos complexos e dispersos. Fazemos isso por estarmos convictos de que somente as normas completas podem ser consideradas elementos do sistema de direito positivo. Observadas isoladamente, as proposições prescritivas simples não regulam a conduta humana; não oferecem critérios para serem separadas de outros enunciados normativos próprios da religião, da ética ou da moral; não são coercitivas, pois não têm sanção ligada ao seu descumprimento; e sequer indicam critérios que definam onde e quando podem ser aplicadas. É por isso que acatamos a premissa segundo a qual só a norma completa regula condutas”.
Não encontro óbices na aceitação de tão decisiva premissa. E ela se revela realmente como uma experiência crucial (no sentido filosófico), uma vez que é o ponto em que se permite optar por duas hipóteses explicadoras do fenômeno do Direito, quer dizer, da Norma Jurídica: Ou só a norma jurídica completa é capaz de regular condutas; ou proposições jurídicas isoladas (sejam normas em sentido amplo ou estrito) são capazes, também, de regular condutas. Não acatar a primeira hipótese é corroborar com tese segundo a qual, tanto as normas jurídicas em sentido amplo e, portanto, que não tenham os critérios mínimos para a formação de um sentido deôntico completo, quanto as normas jurídicas em sentido estrito, isoladamente, poderiam regular condutas. Fato é, porém, que não há como, efetivamente (ainda em termos jurídicos, não fáticos), regular condutas: (i) sem os critérios mínimos para formação do sentido deôntico completo e, ainda que a norma (em sentido estrito) os possua, (ii) sem outra norma (a secundária) que imponha, por sanções, o cumprimento da relação jurídica material, regulada na norma primária.
Mesmo afirmando que, como acabado de ser exposto, somente a articulação entre a norma primária e a norma secundária possa ser tida como a norma jurídica completa, o trabalho que ora se redige procura tratar somente da norma primária referente ao Imposto sobre Produtos Industrializados. Este corte metodológico é traçado aqui já que é somente nela (na norma primária do IPI) que poderemos fazer a relação, objetivo desta monografia, entre o contribuinte importador e a materialidade daquele imposto, disposta constitucionalmente. A materialidade da norma secundária do IPI se refere ao não cumprimento do consequente de sua respectiva norma primária, o que, lembramos, foge aos limites dos propósitos estabelecidos por este tema.
Frise-se, deste modo, o seguinte: a norma jurídica primária do Imposto sobre Produtos Industrializados é uma norma jurídica em sentido estrito e, portanto, é formada por um termo antecedente que conjuga os critérios material, temporal e espacial, implicado a um termo consequente, articulador dos critérios pessoal e prestacional.
3.1. O antecedente
O antecedente, ou termo antecedente, da regra-matriz de incidência é o descritor da hipótese normativa. Com isso quero dizer que nele se encontra a descrição de um fato hipotético, localizado na região da possibilidade.
Importante deixar claro, porém, que, apesar da linguagem do antecedente ser descritiva de uma situação possível, ela é emitida em função prescritiva, dado ao fato de que toda a linguagem jurídica (válida juridicamente) é direcionada a ordenação de condutas e, portanto, toda ela, sintaticamente, é envolvida pelo functor deôntico, isto é, modalizada pelo “dever-ser”.
Este functor deôntico permite ao Direito fazer recortes seletores de fatos sociais a partir de critérios (escolhidos, aqui, pelo legislador) que irão formar a hipótese normativa. Estes recortes, lembremos, é valorativo, quer dizer, representa os valores escolhidos e positivados pelo legislador. Neste sentido, lembro das palavras escritas no importantíssimo “Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos da Incidência”[10], que pregavam serem os mesmos (recortes):
“Seletores de propriedades, e os antecedentes normativos, conceitos jurídicos que são, elegem aspectos determinados, promovendo cortes no fato bruto tomado como ponto de referência para as consequências normativas. E essa seletividade tem caráter eminentemente axiológico”.
Veja bem, o Direito “seleciona” fatos. Isso nos leva a inferir que a entrada de fatos extrajurídicos (contábeis, econômicos, políticos, físicos e etc.) no sistema de direito positivo dista de ser livre. Segundo a teoria autopoiética do Direito, o mesmo seria um sistema fechado, quer dizer, ele se altera segundo suas próprias regras, diferenciando-se, por sua identidade (unicidade), dos outros sistemas (contábil, econômico, etc) que formam o macrossistema social.
Sobre esses tipos de sistemas, Fabiana Del Padre Tomé[11] ensina que
“a peculiaridade do sistema autopoiético confere-lhe as seguintes características: (i) autonomia: é capaz de subordinar toda a mudança de modo que permaneça sua auto-organização; (ii) identidade: mantém sua identidade em relação ao ambiente, diferenciando-se deste ao determinar o que é e o que não é próprio ao sistema; (iii) não possui inputs e outputs: o ambiente não influi diretamente no sistema autopoiético; não é o ambiente que determina suas alterações, pois qualquer mudanças decorrem da própria estrutura sistêmica que processa as informações vindas do ambiente”.
Mantendo fortemente tais premissas, queda mais clara a idéia da seletividade do descritor normativo. Ora, deste modo, os fatos extrajurídicos só se tornam relevantes para o Direito quando selecionados pelo mesmo e descritos, portanto, no antecedente das normas deste sistema. A estas características peculiares dos sistemas autopoiéticos, nos quais se inclui o sistema jurídico, agregaremos mais uma, porém, em momento de maior importância.
Como dito, o fato descrito na hipótese normativa se encontra no que se chama modo ontológico da possibilidade e, evidentemente, os critérios escolhidos pelo legislador nunca podem levar à descrição de um fato impossível, uma vez que, assim, a norma não estaria realizando a função em que sua linguagem é emitida, isto é, linguagem prescritiva (reguladora) de condutas humanas (que devem ser, portanto, possíveis).
Em todos os termos antecedentes das normas jurídicas componentes do sistema do Direito Positivo, devido ao princípio da homogeneidade sintática, possuem estes três critérios, aos quais sigo no exercício de definir seus conceitos.
3.1.1. Critério material
É o núcleo da hipótese normativa. É tido por núcleo, já que ambos os critérios temporal e espacial devem, necessariamente, se referir a ele. Este “se referir” já nos leva a apontar uma importante ressalva, quando do estudo do núcleo hipotético normativo: ele não é a descrição objetiva do fato.
A descrição objetiva do fato da hipótese é justamente o critério material com os seus respectivos dêiticos de tempo e espaço. O critério é, assim, o que se abstrai desses dêiticos. E tal é a descrição de um verbo seguido de seu complemento. Exemplos como “industrializar produtos” e “prestar serviços” devem ser mais ilustrativos.
Para deixar ainda mais claro o conceito definidor do critério material, nada mais objetivo que as lições apreendidas no “Direito Tributário: Linguagem e Método”[12] no sentido de que o mesmo:
“Resume-se, como dissemos, no comportamento de alguém (pessoa física ou jurídica), consistente num ser, num dar ou num fazer e obtido mediante o processo de abstração da hipótese tributária, vale dizer, sem considerarmos os condicionantes de tempo e de lugar (critérios temporal e espacial)”.
Daí podermos afirmar a importância da determinação do “verbo mais complemento” que se está analisando dentro da norma jurídica objeto do estudo.
3.1.2. Critério temporal
O critério temporal é aquele que condiciona o critério material a um ponto do tempo. Ele não só delimita a circunstância de tempo que se dá o fato jurídico, como é nele também que se indica o tempo em que nasce o vínculo jurídico estabelecido na relação disposta no consequente.
Este vínculo, nascendo, mister ressaltar, em termos normativos, uma vez que, nestes termos, a um fato jurídico sempre será implicada uma consequência jurídica, porém, em termos factuais, isto é, em relação ao cumprimento ou não da consequência jurídica, não podemos dizer que o fato jurídico, por si só, provoque a ocorrência eventual da consequência jurídica. Portanto, pode ser que o fato jurídico seja constituído e sua consequência (normativa) não seja cumprida, ainda assim, a mesma já estará constituída dentro de sua estrutura normativa.
Ainda assim, e como estamos tratando aqui a norma em termos ainda abstratos, o que nos importa deixar conceituado é que o critério temporal é formado por aqueles elementos determinantes das circunstâncias temporais em que a hipótese normativa esta limitada a ocorrer.
3.1.3. Critério Espacial
Assim como os elementos formadores do critério temporal são verdadeiros instrumentos que permitem a identificação das circunstâncias de tempo em que ocorre o fato jurídico, também os são (instrumentos) os elementos do critério espacial, só que agora relacionados ao lugar do acontecimento da hipótese descrita no termo antecedente.
Uma das características desse critério, é que ele é um delimitador do campo espacial e, portanto, territorial, de incidência normativa. E sobre essa limitação territorial, que reveste de suma importância o critério normativo espacial, pondera, brilhantemente o grande mestre paulista[13]:
“A vigência das normas tributárias no espaço tem como diretriz geral, portanto, a condição de vigorar a regra-matriz produzida pela entidade tributante, em geral, no domínio espacial do seu território e, fora dele, tão-somente nos estritos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem. Somente nessa excepcional dimensão as normas de um serão vigentes no território de outro”.
É de primeira ordem deixar assentado o que está descrito na citação feita alhures. Este extrato de linguagem em destaque representa o princípio da territorialidade e, a partir dele, a explícita necessidade de que se estabeleçam convênios para que se possa admitir que uma norma jurídica válida em um sistema jurídico de determinado território incida sobre fatos acontecidos em território diverso desse e, por conseguinte, no qual subsista outro sistema jurídico. Estas ponderações serão cruciais para argumentar contra a constitucionalidade do importador como contribuinte do IPI, o que poderemos ver mais a frente.
3.2. O consequente
Tanto o termo antecedente, como o termo consequente da norma jurídica são verdadeiras proposições, aquela implicando esta por um conectivo condicional. A implicação denota causalidade. Este tipo de relação causal (condicional) é passível de ocorrência tanto no domínio ontológico do “ser” (causalidade natural) quando no do “dever-ser” (causalidade deôntica, jurídica).
Isso quer dizer que a implicação dos critérios formadores do antecedente aos critérios formadores do consequente “deve-ser”, distanciando esta relação da região ontológica do “ser”. Quer dizer também que se descrito o fato social em linguagem competente (e, portanto, jurídica) que corresponda a uma hipótese normativa, deve-ser a implicação do seu respectivo consequente.
O direito, como já repetido outrora, é, em seu fim último, regulador de condutas humanas e o faz nas prescrições dispostas nos consequentes normativos. Neles, a norma jurídica impõe relação que envolve dois ou mais sujeitos de direito entorno de uma conduta modalizada como obrigatória, proibida ou permitida. Este functor deôntico, dito intraproposicional, difere daquele atuante sobre a implicação toda, que é a proposição normativa. Este último, neutro e interproposicional. Aquele primeiro, modalizado e presente dentro do consequente normativo.
Sobre as características da relação jurídica, ensina Paulo de Barros Carvalho[14]:
“Ninguém pode entrar em relação jurídica consigo mesmo. E o direito positivo, intuindo esse obstáculo, alude à ‘confusão’, para dizer que o vínculo ficará extinto caso o sujeito que ocupe a posição sintática de predecessor venha a ocupar, também, a de sucessor (x R x). E outro tanto ocorre com a simetria. As relações jurídicas serão sempre assimétricas, isto é, inexistirá identidade entre relação originária e sua conversa: (x Ro y) ≠ (y Rc x). (...). Por outro lado, se a relação jurídica não pode ser reflexiva e simétrica, nada impede que seja transitiva”.
Dada a estrutura lógica e as características da relação jurídica que prescreve todo e qualquer consequente normativo, iremos agora conceituar os critérios que determinam a individualização da mesma, quando da incidência normativa.
3.2.1. Critério prestacional
Se o termo antecedente da proposição normativa tem, como seu núcleo, o critério material, aqui, no termo consequente, tal função compete ao critério prestacional. Diz-se prestacional porque refere à conduta que aparece modalizada na relação jurídica prescrita pelo consequente. Esta conduta relaciona os sujeitos de direitos envolvidos, de modo que um tenha o dever de cumpri-la e o outro tenha o direito subjetivo de exigir o cumprimento da mesma (conduta). Dito de outra maneira, o critério prestacional é formado pelos elementos que nos permitem identificar o dever jurídico do sujeito passivo e o direito subjetivo do sujeito ativo.
Nas relações obrigacionais relacionadas à pecúnia (nas quais se incluem as relações tributárias), é possível a quantificação deste critério prestacional. Nesses tipos de relações, a obrigação é de dar, e de dar um determinado valor em pecúnia. Este valor é identificado pelos elementos formadores do critério aqui analisado, podendo ser chamado, nesses casos, de critério quantitativo. Assim, as alíquotas e bases de cálculo das normas jurídicas referentes a tributos constituem este critério, dito quantitativo.
Importante ressalva faz a professora Aurora Tomazini de Carvalho[15], ao afirmar que
“Em termos gerais, no entanto, não podemos adotar como regra a presença de um critério quantitativo no consequente das regras matrizes de incidência, pois nem sempre o objeto da prestação é quantificado pelo legislador. Assim, na generalização (peculiar a teoria geral do direito), adotamos a presença de um critério prestacional, responsável pela indicação do objeto da relação jurídica a ser instituída com a ocorrência do acontecimento descrito na hipótese”.
3.2.2. Critério pessoal
Sendo o Direito regulador de condutas humanas intersubjetivas, então, diz-se que ele regula relações intersubjetivas (interpessoais), isto é, entre sujeitos.
Sobre a interpersonalidade da relação jurídica, o prof. Lourival Vilanova[16] expõe, de modo brilhante, que:
“Assim, as relações jurídicas são relações. Um termo necessário de uma relação jurídica é o sujeito-de-direito. Uma coisa física não pode ser portadora de direitos, de pretensões, de ações, pois, no final, tais qualificações somente podem incidir sobre condutas (ações/omissões), que procedem do homem. E do homem não como ser biopsíquico, mas como suporte factual (biopsíquico), sobre o qual incidiu norma positiva que o elevou ao nível do fato jurídico básico, que é o ser sujeito-de-direito. Mas, como o via Ferrara (Tratatto di diritto civile italiano, p. 297), o outro termo da relação também é pessoal: é outro sujeito-de-direito. A relação jurídica, em sentido estrito, é interpessoal”.
O critério pessoal, presente nas consequências normativas, é formado pelos elementos que possibilitam o intérprete identificar os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica. Como já estabelecido linhas acima, uma das características desta relação é a irreflexibilidade, o que impossibilita a escolha de elementos que levem a uma relação em que ambos sujeitos, ativo e passivo, sejam o mesmo. Outra importante ressalva quanto ao critério pessoal é a de que pelo menos um dos sujeitos envolvidos no consequente deve, necessariamente, ter alguma relação com o fato hipotético disposto no seu respectivo termo antecedente. Isso porque, a relação entre eles é implicacional, denotando (deônticamente) causalidade, isto é, se não há causalidade entre o termo antecedente e o termo consequente, então não há sentido deôntico algum, pois não há, deste modo, implicação.
4. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
Afirmamos, algumas páginas atrás, que o Direito é espécie de sistema autopoiético e que estes sistemas possuem características como autonomia, identidade e inexistência, no mesmo, de inputs e outputs. Aqui é o momento oportuno para agregarmos mais uma peculiaridade a estas últimas, relativa também ao sistemas deste tipo, pois neste item trataremos de uma parcela de normas jurídicas que regulam a enunciação de outras.
Firmes ainda nas inestimáveis lições da prof(a). Fabiana Del Padre Tomé[17], temos que:
“A auto-referencialidade também se apresenta como pressuposto da autroprodução do sistema, pois, para que este possa autogerar-se, isto é, substituir seus componentes por outros, é necessário que haja elementos que tratem de elementos. No caso do sistema social, atos comunicativos cujo conteúdo seja a geração de outros atos comunicativos; em relação ao sistema jurídico, normas que prescrevam a produção de outras normas jurídicas”.
Estas “normas que prescrevam a produção de outras normas” denotam a gramática-geratriz do sistema jurídico, isto é, determinam como deve se dar a produção, enunciação, geração, criação de normas jurídicas, ou como queira determinar o termo certo, desde que dentro desses parâmetros semânticos. A competência tributária faz parte dessa gramática e é regulada, então, por normas jurídicas (em sentido estrito, claro).
Em matéria tributária, o grande mestre Paulo de Barros Carvalho[18] atentou para o fato de que a norma em sentido estrito é aquela que define a incidência fiscal, ou seja, é na conjugação de tais critérios, por meio de uma relação deôntico-jurídica, que podemos demonstrar os requisitos suficientes para a incidência do tributo. A eleição de tais critérios pelo legislador, ao instituir uma exação qualquer, é um exercício de competência tributária, e esta se encontra desenhada estrita e exaustivamente em patamar constitucional, quer dizer, toda norma jurídica delineadora de competência tributária de nosso ordenamento deve ser constituída a partir dos enunciados positivados em nossa Carta Magna. Daí surge a imprescindibilidade da exegese constitucional, já apontada por José Souto Maior Borges ao prefaciar a obra “Hipótese de Incidência Tributária” de Geraldo Ataliba[19], no sentido de que essa “circunstância está a indicar que o caminho metodológico mais aconselhável, para ser adotado como ponto de partida dos estudos jurídicos do tributo, está nos princípios e normas constitucionais discriminadores de competência tributária e reguladores do seu exercício”.
Não podemos perder de vista o fato de que, ao desenhar a competência tributária e concedê-la ao ente político, a Constituição Federal também está limitando o poder interventivo do Estado sobre as áreas não abrangidas pelo desenho constitucional. Daí a importância do estudo que se pretende promover acerca da temática aqui escolhida, já que é imprescindível estabelecer até que ponto vai a discricionariedade do legislador frente ao arquétipo constitucional do tributo que se pretende instituir
Pois bem, diz-se que a competência tributária é a qualificação jurídica que torna um sujeito apto a criar normas jurídicas que regulem, de forma mediata ou imediata, a instituição, arrecadação, ou fiscalização de tributos. E, como norma jurídica, possui estrutura lógica idêntica às outras normas jurídicas em sentido estrito. Tácio Lacerda Gama[20] leciona que:
“A norma de competência em sentido estrito é o juízo hipotético condicional que prescreve, no seu antecedente, os elementos necessários ao fato enunciação válida e, no seu consequente, a relação jurídica em cujo objeto estão os condicionantes materiais para a norma inferior hierarquia”
Vê-se que o princípio da homogeneidade sintática das normas jurídicas nos ajuda a delimitar os elementos do sistema (que aqui é o jurídico) com que estamos trabalhando, o que é da maior importância em qualquer trabalho exegético.
4.1. O “fato enunciação válida”
Este fato é o descritor hipotético da norma jurídica de competência. É da enunciação, pois se refere à atividade de criação de normas. É válida, pois aquela atividade (de enunciação) é qualificada juridicamente como apta a instrumentalizar a criação de normas jurídicas.
Esta hipótese normativa descreve quem é o sujeito competente para enunciar normas jurídicas de acordo com um determinado ato ou procedimento delimitado em um ponto do espaço e do tempo.
4.2. O vínculo entre a forma e a matéria
Competência é aptidão para criar normas jurídicas. Aptidão, porém, longe de ser discricionária, isto é, a mesma deve ser necessariamente direcionada a uma determinada matéria. Isso quer dizer que, ao “fato enunciação válida”, há de ser implicado um consequente que determine uma relação jurídica em que a matéria, a ser legislada sobre, esteja definida.
Pode-se afirmar, então, que a competência é a implicação (deôntica) entre um procedimento qualificado juridicamente como apto à atividade de enunciação normativa e uma determinada matéria a ser regulada por aquela atividade.
4.3. Do consequente da norma de competência
O consequente da norma jurídica de competência é quem delineia os limites materiais com os quais a norma de hierarquia inferior (e que, portanto, tem como fundamento de validade a norma de competência) poderá definir sua hipótese de incidência. Não deixa de ser prescrição de relação jurídica, porém. Nela, relação, figuram como sujeito ativo e passivo, o sujeito competente, aquele, e os destinatários da conduta ordenada, este.
O sujeito competente aparece na relação jurídica de competência como sujeito ativo justamente por que é ele quem pode editar o texto normativo, exigir, através de medida judicial, o cumprimento do mesmo e, a contraparte, ser chamado para advogar a favor de sua validade. O sujeito passivo dessa relação também possui alguns atributos, quais sejam: o dever de não obstaculizar o exercício da competência; o dever de não exercer competência que seja de outro ente e; quando possuir legitimidade para tanto, se insurgir, também através de medida judicial, contra a validade de lei que considere ilícita (em sentido amplo).
O conteúdo da relação jurídica, em que se envolvem os sujeitos descritos acima, é o desenho da matéria que deverá ser tratada pela norma introduzida com fundamento de validade na respectiva norma de competência, delimitando seus (da matéria) âmbitos subjetivo, espacial e temporal. Em outros termos, a matéria (em sentido estrito) se revela, então, como verbo(s) e complemento(s) que poderão ser tomados como fatos hipotéticos descritos no antecedente das normas inferiores, condicionados, também, por elementos subjetivos, temporais e espaciais.
Sobre a norma jurídica de competência, Tácio Lacerda Gama[21] leciona, com grande propriedade argumentativa, que:
“Na hipótese da norma de competência primária, fica estabelecido o procedimento [p(p1.p2.p3...)] que deve ser desempenhado pelo sujeito competente (s), no espaço (e) e no tempo (t) para, no seu consequente, a prescrição sobre como criar um texto normativo versando sobre certa matéria [m(s.c.e.t)], sem que os sujeitos destinatários da norma (sp) possam impedir o sujeito competente de exigir a norma como válida. Desta forma, demonstra-se como estrutura de uma norma jurídica pode, após sucessivas internalizações de sentido, resumir os elementos necessários à regulação da conduta de criar normas”
Há, assim, na relação jurídica de competência, o desenho dos âmbitos de vigência da norma inferior. Ressalva-se que, dependendo do grau de abstração da norma de competência, esses âmbitos podem ser mais ou menos determinados. A indeterminação dos mesmos, porém, não macula a atividade jurídica de regulação de condutas e para isso entram em jogo as normas complementares que, como o próprio termo utilizado já induz, complementa o desenho em questão, muito embora, sem poder mudar ou criar núcleo (matéria em sentido estrito) diverso do disposto pela norma de competência.