O Direito Penal Econômico surge nos países socialistas a partir da 1ª Guerra Mundial, haja vista a necessidade do Estado dirigir, controlar e defender a economia, com o objetivo de reorganizar e tornar possível o seu crescimento, eis que combalido frente aos nefastos efeitos oriundos da grande guerra.
Valendo-se dos ensinos de Jorge de Figueiredo Dias (1), podemos dizer que a criminalidade econômica, durante sua trajetória histórica, serviu, de 1945 a 1952, como meio utilizado por círculos reacionários para combater a ordem democrática e antifacista; de 1952 até o ano de 1962, "reacionários do grande comércio ou da indústria privada" tentaram dificultar a construção do socialismo utilizando-se da criminalidade econômica; de 1962 até os dias atuais, a macrocriminalidade visa satisfazer interesses individuais em detrimento da coletividade.
O Direito Penal Econômico, tanto ontem como hoje, se apresenta com uma característica nacionalista, pela razão de cada país possuir uma economia peculiar, diferenciada, cujos bens jurídicos eleitos a merecerem a tutela do Direito Penal nem sempre são os mesmos de um país para outro e, quando coincidentes, se apresentam em graus valorativos diverso.
Daí a dificuldade de se harmonizar mundialmente um Direito Penal que combata a macrocriminalidade, cada vez mais internacionalizada ante a abertura de mercados e fronteiras globais, fazendo surgir uma variada espécie de novas condutas reprováveis socialmente e que exigem, em contrapartida, uma resposta do Direito Penal.
Lembra Silva Sanches (2), que a homogeneização mundial do Direito Penal encontra obstáculo justamente na questão constitucional de cada país. Para ele, uma das formas de solucionar esta questão seria a adoção de tratados internacionais, acompanhado de esforços para garantir de fato uma aplicação uniformizada dos mesmos no maior número possível de países.
Como já observado, a abertura de mercado facilita o surgimento de uma criminalidade sofisticada, organizada, bem estruturada se comparada aos crimes clássicos (3), cujos danos causados se propagam a um contingente muito maior de vítimas, atacando bens jurídicos supra-individuais, como o meio ambiente, a ordem econômica e financeira, a economia popular etc., e que são praticados, em grande parte, claro que por ação (omissiva ou comissiva) de uma pessoa física, porém que se oculta atrás de uma pessoa jurídica (empresa, instituição financeira), dificultando sobremaneira a elucidação da autoria.
Com isso, surge, hodiernamente, discussão acerca da possibilidade ou não de se punir penalmente a pessoa jurídica.
Os que entendem ser possível responsabilizar criminalmente um ente jurídico, fundamentam o posicionamento na CRFB/88, mais especificamente no artigo 173, § 5º, que assim dispõe: "A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular". Também no artigo 225, § 3º: "As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados".
A lei 9.605/98, em seu artigo 3º, também prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes praticados contra o meio ambiente, sendo que os artigos 21, 22, 23 e 24 fixam as penalidades cabíveis.
Contudo, mesmo com a previsão constitucional e infraconstitucional, há os que entendem ser impossível punir penalmente a pessoa jurídica, como, entre outros, Hugo de Brito Machado e César Roberto Bitencourt, o qual sustenta a "incompatibilidade da pessoa jurídica com os institutos dogmáticos da ação, da culpabilidade e da função e natureza da própria sanção penal" (4).
Porém, independentemente se a CRFB/88 previu ou não a responsabilidade penal da pessoa jurídica, o que deve ser verificado é a possibilidade efetiva de enquadrar o ente jurídico na estrutura que envolve o Direito Penal pátrio.
Com a reforma da Parte Geral do Código Penal, ocorrida em 1984, foi consagrado o princípio da culpabilidade, com manifestação de Francisco Campos, no item 18, da Exposição de Motivos, in verbis: "O princípio da culpabilidade estende-se, assim, a todo o Projeto. Aboliu-se a medida de segurança. Diversificou-se o tratamento dos partícipes, no concurso de pessoas. Admitiu-se a escusabilidade da falta de consciência da ilicitude. Eliminaram-se os resíduos de responsabilidade objetiva, principalmente os denominados crimes qualificados pelo resultado".
Hoje, após uma transformação radical das bases da responsabilidade penal, vê-se a produção do princípio da culpabilidade efetivada através da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 5, 1, 3), da CRFB/88 (art. 5º, XLV – proibição de que a pena ultrapasse a pessoa do condenado), do Código Penal, (artigo 13 - que proíbe a imputação objetiva de resultados - artigos 18 e 19 – que exigem a intervenção de uma vontade consciente).
Com o advento deste instituto, tornou-se necessário, para a aplicação de alguma sanção penal, analisar a capacidade de culpabilidade do agente, que se configura no poder ou faculdade de atuar de modo distinto de como atuou, sendo a imputabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa seus elementos constitutivos.
A culpabilidade aparece, também, como fundamento da pena (diz ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato ilícito e antijurídico), como limitação da pena (proíbe que seja imposta pena aquém ou além do necessário), além de afastar definitivamente a responsabilidade objetiva (5).
Como se vê, o Direito Penal brasileiro passou a ter por base a teoria da culpabilidade, a qual é essencialmente voltada à pessoa física, pois apenas esta tem a capacidade de praticar uma ação conscientemente dirigida a um fim (6), tem a faculdade de escolha entre dois caminhos, tornando-se, desta forma, impossível encaixar a pessoa jurídica dentro de uma concepção feita exclusivamente para a pessoa física, onde, para atribuir culpabilidade a alguém, considera-se a intenção do agente na prática de determinada conduta contrária à lei, situação impossível, em razão da pessoa jurídica ser destituída de consciência e vontade própria.
Nilo Batista (7) trata, ainda, da personalidade da responsabilidade penal, a qual tem duas conseqüências: a intranscendência – que impede que a pena ultrapasse a pessoa do autor do delito – e a individualização – exigência que a pena aplicada considere aquela pessoa concreta à qual se destina, ambas decorrentes do princípio da culpabilidade.
Assim, em razão do princípio da culpabilidade, inúmeras outras conseqüências surgem (como o concurso de agentes) dificultando a aplicação de uma sanção criminal ao ente jurídico.
Caso uma empresa terceirize à outra empresa determinada tarefa que, por algum motivo, venha a causar um crime, por exemplo, ambiental, quem responderia penalmente, a empresa que contratou, a empresa contratada, ambas, em concurso de agentes, ou nenhuma?
Pelos artigos 29 do Código Penal e 2º, da Lei 9.605/98, responderiam as duas empresas, na medida da culpabilidade de cada uma. Mas seria possível isto? Como identificar a intenção que uma ou outra teve na realização do ato ilícito? Qual empresa queria praticar esta ou aquela conduta? Difícil atribuir-lhes responsabilidade, pois impossível individualizar precisamente a intenção, a vontade de cada uma, já que pessoas que não emitem juízo de valor.
De outro lado, poderia existir, também, concurso entre pessoa jurídica e pessoa física? Ainda, se um crime fosse praticado após decisão não unânime dos sócios de uma empresa (votação 5x4), como punir a pessoa jurídica sem afetar os sócios que não votaram pela prática da conduta delituosa?
Alerta Silva Sánchez (8) outras questões que merecem uma séria e detida análise: "Em todo caso, uma vez admitida in genere la responsabilidad de las personas jurídicas por hechos cometidos por individuos integrados em su estrutura, debe insistirse em que es preciso determianr com claridad, cuyas acciones desencadenan la responsabilidad de la persona jurídica. Además, es preciso determinar como se constuye la imputación subjetiva de la persona jurídica en cado de actuaciones de órganos colegiados, en las que unos mimbros obran con dolo y otros no; si cabe uma suma de conocimientos individuales, cada uno por sí mismo insuficiente, para conformar el dolo de la empresa; si causas de exclusión de la responsabilidad concurrentes en el miembro de la empresa pueden beneficiar a ésta o no; etc.".
Ademais, como a pena privativa de liberdade, por questão lógica, não pode ser aplicada à pessoa jurídica, ficando as penalidades restritas ao patrimônio da empresa, como define a Lei 9.605/98 (crimes contra o meio ambiente), nos artigos 21 a 23, (multa, restritiva de direito – suspensão parcial ou total de atividades, interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade, proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações – prestação de serviço à comunidade – custeio de programas e projetos ambientais, recuperação de áreas degradadas, contribuição a entidades ambientais ou culturais pública), não seria uma inutilidade ter que mobilizar todo o aparato judicial, assegurando-se, já que inserta na seára penal, toda a gama de garantias individuais, processuais que tem direito qualquer indivíduo, incluindo-se, também, a empresa, e, ao final, aplicar uma sanção que poderia ter sido aplicada na esfera administrativa ou civil, de forma mais célere e menos dispendiosa aos cofres públicos?
Sob outro ponto de vista, já que a punição sempre vai recair sobre o patrimônio da empresa, não seria inútil puni-la penalmente? O que representará para a empresa uma punição criminal? Talvez não mais do que representa uma punição administrativa.
Com isso, vem a tona a função da pena, a qual visa tornar eficaz a norma que determina uma conduta. A sanção intimida não pela quantidade da pena mas pela certeza de sua aplicação. Como não ataca a liberdade do sócio, mas a empresa em seu patrimônio, a sanção não amedronta.
Contudo, sustentam alguns que a sanção penal à pessoa jurídica é necessária pelo simbolismo que o Direito Penal representa, ou seja, como é a ultima ratio, tutelando apenas os bens jurídicos de maior valor para a sociedade e que outros ramos não deram conta de assegurar, proporcionaria, a primeira vista, um respeito maior às regras jurídicas.
Ocorre, que a realidade em que vivemos nos mostra que o Direito Penal, em razão da banalização da violência e da ineficiência que o mesmo se apresenta, seja pelas leis mal elaboradas e/ou mal aplicadas, seja pela precipitação dos legisladores em fazer leis a toque de caixa, no calor das exigências sociais, sem um mínimo de critério criminológico, social e técnico, acabou por se antecipar aos demais mecanismos de controles jurídicos (administrativo, civil) e até mesmo sociais (moral, religioso), na ânsia de dar uma resposta à sociedade, perdendo sua eficiência e simbologia de que a tudo resolve.
Wilfried Hassemer (9) ressalta, que o "Direito Penal deve voltar ao aspecto central, ao Direito Penal Formal, a um campo no qual pode funcionar, que são os bens e direitos individuais, vida, liberdade, propriedade, integridade física, enfim, direitos que podem ser descritos com precisão, cuja lesão pode ser objeto de um processo penal normal. (...) Acho também que o Direito penal, no fim das contas, estará disponível para os delitos mais graves, mas não para esse novo campo da moderna criminalidade. (...) Para começar necessitamos de instrumentos eficientes contra as pessoas jurídicas, distintos do Direito Penal clássico que está totalmente voltado para o indivíduo, para a pessoa física. E o problema moderno são os grupos, as instituições, são ramos inteiros de organizações sociais. São também grupos dentro do Estado. (...) O fato de o Direito Penal fundamentar-se na culpa impede que se crie instrumentos eficientes para combater a moderna criminalidade".
Sustenta Hassemer a necessidade de um ramo novo para tutelar a macrocriminalidade, o qual ele denomina de "Direito de Intervenção" e particulariza-se por se localizar entre o Direito Penal, Direito Administrativo, entre o direito dos atos ilícitos no campo do Direito Civil, e entre o campo do Direito Fiscal e cuja característica principal é a prevenção, pois, segundo ele, a "criminalidade moderna não é um caso de danos, é um caso de risco" e este ramo precisa ser sensível à pequena mudança que pode se transformar em grandes problemas, precisa reagir aos riscos e ao perigo, antes que o dano se concretize.
Assim, temos dois fatores que merecem atenção: a) a impossibilidade de se punir criminalmente a pessoa jurídica com o sistema penal vigente em nosso país, sendo necessária a criação de mecanismos próprios, que em nada se assemelham aos aplicados para punir a pessoa física; b) a ineficácia da pena e a inutilidade de mobilizar todo o aparato judicial, já que a sanção sempre culminará em punição pecuniária, que poderia ser aplicada na esfera administrativa e/ou civil.
Quanto à primeira questão, mister que se observem os modelos já criados em outros países, como a Iugoslávia, onde, segundo Jorge de Figueiredo Dias (10) teve que "superar as dificuldades teóricas da incriminação das pessoas colectivas e responsabilizar penalmente empresas autônomas e independentes. Criou por isso para elas uma categoria própria, diferente por um lado das meras contravenções e, por outro, dos crimes contra a economia nacional do Código Penal. Trata-se dum direito penal cujos tipos se dirigem sempre, em primeiro plano, à organização enquanto tal, à empresa autônoma".
Enquanto isto não acontece, só nos resta distorcer, improvisar, passar por cima de um sistema penal criado exclusivamente à pessoa física, na insana tentativa de punir, punir, não importando ser esta punição desassociada de toda e qualquer base teórica e lógica. Queremos mais é ver o Direito Penal sendo aplicado, não como subsidiário, afastada sua fragmentariedade, mas como primeiro e único mecanismo capaz de resolver o que não lhe compete. Pura simbologia. Até quando?
Notas
1. Temas de Direito Penal Econômico, org. Roberto Podval, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 79.
2. La expansión del Derecho penal. Madrid: Civitas, 1999. p. 74.
3. Também conhecidos como crimes de sangue, como o homicídio, o furto, o roubo, a lesão corporal ets.
4. BITENCOURT, Cezar Roberto. "Responsabilidade penal das pessoas jurídicas" in Manual de direito penal: Parte Especial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 2. p. 06.
5. PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 2 ed. SP: Revista dos Tribunais, 1997, p. 54/55.
6. É a teoria finalista da ação, proposta por Welzel, onde se exige uma conduta humana conscientemente dirigida a um fim. Portanto, consciência do ato realizado e vontade de alcançar um fim pretendido: "solamente aquel que mediante uma conducción, consciente del fin, del acontecer causal em dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo" in Derecho Penal Alemán – Parte General, 2 ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976, p. 143.
7. BATISTA, Nilo. "O princípio da culpabilidade" in Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Renavan, 1990. p. 104-105.
8. Op. cit. p. 87 – nota de rodapé.
9. Perspectivas de uma moderna política criminal. Resumo elaborado por Cezar Roberto Bitencourt, sem revisão do autor, da conferência realizada no instituto Brasileiro de Ciências Criminais, dia 17.11.93 e publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 8, p. 41-51.
10. Problemáticas geral das infrações contra a Economia Nacional, in Temas de Direito Penal Econômico, organizador Roberto Podval, RT: SP, 2000. p. 80.