1. Introdução
O presente opúsculo tem por objeto a análise da teoria da imputação objetiva, com enfoque na verificação de sua localização em relação aos demais elementos que compõem a estrutura dogmática do delito.
A teoria da imputação objetiva, como se verá, tem como principal finalidade lançar um critério corretivo sob o clássico nexo de causalidade construído sobre bases eminentemente causalistas. Para tal desiderato, serve-se de critérios normativos, analisando a criação ou incremento de riscos proibidos (imputação objetiva da conduta), bem como a verificação da ocorrência direta do risco no resultado (imputação objetiva do resultado).
Há vasta bibliografia nacional e internacional desenvolvida acerca da teoria em estudo. No entanto, sua sistematização em relação aos demais elementos que integram a teoria geral do delito ainda se revela carente de atenção pela maioria dos manuais e cursos de Direito Penal. Isto se deve, muito ao fato de as divergências sobre o assunto concentrarem-se no âmbito de aplicação da imputação objetiva, como por exemplo, a discussão encampada na doutrina sobre sua incidência apenas nos crimes materiais[1].
Além da revisão dos critérios de aplicação da teoria da imputação objetiva, através da pesquisa bibliográfica serão expostas as propostas de sistematização defendidas pela doutrina, tendo por principal meta propiciar ao leitor a compreensão de sua localização sistêmica no conceito analítico de crime, verificando-se a possibilidade de convivência da teoria com os demais elementos objetivos, subjetivos e normativos secularmente desenvolvidos pela doutrina penal.
A tramitação no Congresso Nacional do projeto de lei que institui o novo Código Penal (PL 236/2012), revela-se mais um fator a demonstrar a importância de estudo do tema, pois a proposta normativa adota expressamente a teoria da imputação objetiva em seus artigos 14, 15 e 16, o que revela a necessidade de maior aprofundamento sobre o assunto.
2. Escorço Histórico e Surgimento da Teoria da Imputação Objetiva
A clássica teoria causal naturalista da conduta, formulada por Ernest Beling e Franz Von Liszt (1881-1906), foi concebida sob o império do positivismo, tendo estabelecido apenas critérios de ordem objetiva para a aferição do fato típico. Pela concepção causalista, a conduta era tida apenas como um movimento corporal causador de modificação no mundo exterior, abstraída de qualquer valoração jurídica.
Não obstante os avanços promovidos com a adoção do finalismo de Hans Welzel (1930), restaram resquícios da era causalista, pois o Código Penal Brasileiro de 1940, apesar da profunda reformulação de sua parte geral em 1984, permanece fiel à teoria da equivalência dos antecedentes causais, também denominada conditio sine qua non, embora, há de se reconhecer, tenha positivado em seu art. 13, § 2º, um dos critérios de não imputação desenhados por Roxin, pelo qual, se não há domínio do resultado pela vontade humana, não há se falar em imputação do resultado ao agente causador[2].
Criada por Stuart Mill ainda nos idos de 1873[3], a conditio sine qua non reflete os ideários das ciências naturais, já que foi concebida em período em que o dolo e a culpa integravam o terreno da culpabilidade, e a teoria geral do delito adotava para a conduta a teoria causal-naturalista, e para a culpabilidade a teoria psicológica. Posteriormente, houve uma pequena modulação na culpabilidade com o acréscimo da inexigibilidade de conduta diversa, o que levou à adoção da teoria psicológico-normativa da culpabilidade. Mais tarde, com o advento da teoria finalista, migrou-se o dolo e a culpa para o fato típico, permanecendo a culpabilidade apenas com critérios normativos, passando-se a adotar a teoria normativa pura da culpabilidade.
Na era causalista, quando o exegeta percorria o fato típico, primeiro substrato do crime, não lhe era permitido realizar qualquer juízo de valoração sobre a conduta do agente causador do resultado. Para a conclusão positiva da ocorrência do fato típico bastava aferir se o agente, com seu facere ou non facere foi o causador do resultado, independentemente da investigação do dolo ou da culpa, elementos que seriam valorados em última etapa, no terreno da culpabilidade.
Pela concepção clássica, a aferição do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado é realizada unicamente pela teoria da conditio sine qua non, pela qual, se após eliminada hipoteticamente determinada conduta, o resultado desaparecer, obrigatoriamente ter-se-á de concluir que o agente deu causa ao resultado, e portanto, cometeu fato típico.
Como se denota, a apuração do nexo causal pela teoria em comento contenta-se com a mera relação material de causa e efeito, não contemplando nenhum critério normativo para o processo de imputação, aqui entendido, adiante-se, como a possibilidade de atribuir um fato a seu responsável sob o prisma jurídico.
Num segundo momento histórico, na tentativa de superar o dogma causal, entre tantas outras[4], surge a teoria da causalidade adequada, que defendida por juristas como Von Kries, Von Bar e Rumelin, pregava que dentre as várias condicionantes do resultado, causa é o fator mais apto a produzi-lo segundo as regras da experiência humana.
Não obstante o esforço doutrinário, o Código Penal Brasileiro de 1940 adota a teoria da conditio sine qua non de modo expresso em seu art. 13, caput, segunda parte[5], e a doutrina clássica a aplica em conjunto com o critério hipotético de eliminação desenvolvido pelo sueco Thyrén[6], o que propicia uma simplista identificação da ação típica.
A principal crítica formulada sobre a teoria da equivalência dos antecedentes causais é sua possibilidade de regressus ad infinitum. Antolisei (Apud DAMÁSIO, 2010, p. 290), fornece o seguinte exemplo: A abre com chave falsa uma porta para roubar. B entra pela porta e mata o dono da casa. A também seria responsável pela morte da vítima. O entendimento é que, se excluída hipoteticamente a conduta de A, B não poderia consumar seu intento homicida na forma e do modo que fez.
Como se verifica no exemplo supra, a análise da relação de causalidade pela conditio sine qua non é meramente objetivo-causal. Para afastar a atribuição do fato ao seu causador, o operador do direito terá de se valer da análise do dolo e da culpa, elementos que atualmente integram a própria conduta típica. Porém, tal proceder não soluciona os problemas apresentados pela conditio sine qua non, apenas os protelam.
Diante do risco que representa esta dependência da aferição do dolo e da culpa para a determinação da imputação, a teoria da imputação objetiva sofreu um intenso impulso em 1970, com o estabelecimento de critérios normativos de imputação desenvolvidos pelo alemão Claus Roxin. A teoria é fundada na ideia central da criação ou incremento de um risco proibido, bem como da verificação da ocorrência direta do risco no resultado.
Acerca do risco da dependência da aferição do dolo e da culpa para afastar a imputação, assevera Capez (2012, p. 199):
O problema é que nem sempre se pode postular o socorro para o dolo e a culpa, ou seja, nem sempre nele podemos buscar escape solucionando a questão. Foi na Alemanha, em meados do século passado, mais de vinte anos após a obra de Honig, que a doutrina se apercebeu do perigo que era ficar dependendo apenas da inexistência do dolo e da culpa para livrar alguém da pecha de ser considerado autor de um fato típico. A razão foi simples: naquele país, antes da reforma penal de 1953, reconhecia-se a responsabilidade objetiva quanto ao evento agravador, nos delitos qualificados pelo resultado, ou seja, o agente respondia ainda que não o tivesse causado dolosa ou culposamente.
Destarte, a teoria em estudo surge com o desiderato de corrigir as fragilidades decorrentes da simplista aferição do nexo de causalidade estabelecido pela teoria da conditio sine qua non. No entanto, é bom registrar desde logo, que não tem ela a intenção de desprezá-la ou substituí-la, posto que a aferição da relação de causa e efeito é seu pressuposto.
Em outras palavras, a teoria da imputação objetiva não dispensa a investigação da relação de causa e efeito pelo método causal-objetivo, como faz a conditio[7]. No entanto, este é apenas o primeiro passo para o processo de imputação, que após resultado positivo, passa a um segundo plano, qual seja, a valoração dos critérios normativos desenvolvidos por Roxin, adiante esmiuçados, para que ao final, seja possível concluir se o resultado pode ou não ser considerado obra do agente.
Afirma Roxin (Apud GRECO, 2011, p. 235):
A realização do risco, ao contrário do que pensam alguns, não substitui a causalidade, mas a pressupõe: é impossível dizer que determinado risco se realizou no resultado, se a conduta do autor não foi sequer conditio sine qua non, ou, para utilizar a teoria mais aceita na Alemanha atualmente, condição segundo uma lei natural do resultado.
De se observar, que a teoria da imputação objetiva não é nova, e tampouco é uma teoria. Com esteio no escólio de Fábio Roberto D’Àvila, leciona Luiz Flávio Gomes:
Não é nova porque sobre ela já se discorria (Larenz, v.g) no princípio do século XX. De outro lado, não é propriamente uma teoria, senão um conjunto de princípios elaborados para cumprir a função de delimitar e corrigir o nexo de causalidade[8].
Visto o cenário que deu ensejo ao surgimento e desenvolvimento da teoria em estudo, é chegada a hora de tecer considerações a respeito de sua inter-relação com os demais elementos que compõem a estrutura delitiva.
3. A Relação da Imputação Objetiva com os Demais Elementos do Tipo
Segundo Bettiol (Apud GRECO, 2011, p. 140), duas concepções distintas procuraram definir o crime, ora o conceituando sob o aspecto formal como a conduta prevista na lei penal como não desejada, ora sob o aspecto material, considerando delitiva toda ação ou omissão humana capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da coletividade. Noutros termos, sob a ótica formal, crime é toda conduta prevista como tal no preceito primário da norma penal incriminadora. Já sob o prisma material, crime é toda ação ou omissão humana capaz de gerar lesão (crimes de dano) ou perigo de lesão (crimes de perigo) ao bem jurídico tutelado pela norma penal.
Ocorre que, tais proposições não se revelam suficientes a fornecer um conceito técnico de crime, tarefa deixada a cargo da doutrina, que ao longo dos anos procura estabelecer um conceito dogmático ou analítico de delito, procurando sistematizar os elementos que integram a figura típica de modo estruturado, de forma que os principais conceitos ao estudo da ação típica poderiam ser resumidos em um quadro esquemático, fenômeno que Roxin denominou de “andares do sistema penal”.
Afirma Roxin (Apud GRECO, 2011, p. 142):
Quase todas as teorias do delito até hoje construídas são sistemas de elementos, isto é, elas dissecam o comportamento delitivo em um número de diferentes elementos (objetivos, subjetivos, normativos, descritivos etc.), que são posicionados nos diversos estratos da construção do crime, constituindo algo como um mosaico do quadro legislativo do fato punível. Esta forma de proceder acaba levando a que se voltem grandes esforços à questão sobre que posicionamento no sistema do delito deve ocupar esta ou aquela elementar do crime; pode-se descrever a história da teoria do delito nas últimas décadas como uma migração de elementares dos delitos entre diferentes andares do sistema.
Sem embargo dos posicionamentos em sentido contrário, que entendem o crime sendo um fato típico e antijurídico, funcionando a culpabilidade como um juízo de reprovabilidade que recai sobre a conduta[9], prevalece o entendimento de que além destes dois substratos (fato típico e ilicitude), há ainda um terceiro, qual seja, a culpabilidade. Tal concepção tripartite de delito é atualmente tida como majoritária.
Com efeito, cada elemento do delito está alocado de modo sistêmico em uma categoria penal. Exemplificativamente, a verificação do dolo (elemento subjetivo) e da culpa (elemento normativo), é aferida quando da análise da conduta, primeiro elemento do fato típico, que segundo o finalismo de Welzel, é toda ação ou omissão humana dirigida finalisticamente à produção de um determinado resultado. Este último de seu turno (o resultado), segundo a teoria normativa, é verificado todas as vezes que uma conduta humana afeta um bem jurídico merecedor de tutela pela norma penal. Diz-se assim, que todo crime possui um resultado normativo, embora nem todo crime possua necessariamente um resultado naturalístico, circunstância que propiciou a classificação doutrinária dos crimes em materiais, formais e de mera conduta.
O que se deve ter em mente para concluir se determinado fato pode ser considerado crime, é que é necessário passar pela análise de todos os substratos retro mencionados, e na seguinte ordem cronológica: fato típico, antijuricidade e culpabilidade.
O fato típico, como já mencionado em linhas volvidas, e conforme a concepção clássica, é composto por uma conduta dolosa ou culposa, resultado, nexo causal e tipicidade.
Verificada a ocorrência do fato típico, passa-se ao segundo estágio, que consiste na análise da presença ou não de alguma das excludentes de ilicitude ou antijuricidade. Previstas no art. 23 do Código Penal, são hipóteses em que o fato típico deixa de ser considerado ilícito: legitima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal.
Em sendo negativo o juízo sobre qualquer destas causas excludentes de antijuricidade, passa-se a uma terceira etapa, em que é averiguada a presença dos pressupostos de aplicação da pena, a culpabilidade. Esta é integrada dos seguintes pressupostos: imputabilidade[10], potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.
Deste modo, ao final da análise dos elementos retro mencionados (fato típico, antijurídico e culpabilidade), chegar-se-á a conclusão se determinado fato é ou não considerado crime, o que como visto, é realizado de modo sistêmico, dogmático e na estrita ordem apresentada.
A esta altura, importa direcionar o presente estudo ao terceiro elemento integrante do fato típico, recorde-se, o nexo de causalidade.
Trata-se do elo que liga a conduta ao resultado formal e materialmente típico. Assim, v.g. a conduta de desferir facadas na vítima levando-a a morte, é tida como a causa do resultado lesivo ao bem jurídico vida.
Segundo o escólio dos Professores Luiz Flávio Gomes e Antônio Molina (2009, p. 187):
Nexo de causalidade é a relação de causa e efeito que existe entre a conduta e o resultado naturalístico. Nos crimes materiais (que descrevem e exigem resultado naturalístico, como é o caso do homicídio v.g.) sempre será necessário indagar a presença do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado naturalístico.
E é justamente neste ponto que o estudo da teoria da imputação objetiva apresenta sua maior relevância, pois como afirmado em linhas pretéritas, o Código Penal adota a conditio sine qua non, que confere demasiada amplitude à relação de causalidade, causando graves injustiças quando aplicada de forma simplista.
Com a finalidade de corrigir os vícios do dogma causal, eis que surge a teoria da imputação objetiva aprimorada por Roxin em 1970, que através da criação de critérios normativos, busca racionalizar o processo de imputação. Não se trata, como poderia se imaginar, de dispensar a relação de causa e efeito estabelecida pela equivalência dos antecedentes causais, pois como visto, esta é pressuposto da imputação objetiva. O que ocorre, repise-se é, o afinamento do nexo causal, que pela teoria em estudo passa a ser verificado de modo normativo.
Como se denota, a teoria da imputação objetiva tem a finalidade primordial de corrigir a amplitude do nexo de causalidade conferido pela conditio sine qua non, colocando limites ao dogma causal, e justamente por este motivo, apresenta íntima relação com os demais elementos que compõem a estrutura dogmática penal, especialmente em relação ao nexo causal. O que resta ficar esclarecido, é sua correta localização no fato típico, o que propiciará a correta e racional aplicação da teoria em estudo, e, por conseguinte, de todo o sistema dogmático-penal.