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Conflitos de direitos fundamentais na internet.

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Agenda 15/02/2015 às 15:17

[1] Segundo vários renomados autores apontam uma época de grandes mudanças na interpretação do direito e que caracterizam uma escola de pensamento jurídica chamada jurisprudência dos valores ou dos princípios. Esta escola representa a evolução do direito, na superação das contradições do positivismo jurídico e, por tal razão, é considerada por alguns como semelhante ao pós-positivismo. Essa significativa evolução se refere particularmente ao cumprimento dos princípios constitucionais. A jurisprudência de valores caracteriza uma forma de se entenderem os conceitos de incidência e interpretação da norma jurídica, e sua divisão em regras e princípios, além dos conceitos como igualdade, liberdade e justiça. A hermenêutica jurídica teve nitidamente três fases, a saber: a jurisprudência dos conceitos, a jurisprudência de interesses e a jurisprudência dos valores. Essa última é relativa ao conceito de lacunas de direito, e as percebe como lacunas axiológicas, ou seja, existem de acordo com a valoração que se dê à norma e, dependendo desta valoração, a lacuna será considerada como existente ou não. Da mesma forma, a Constituição passa a ser reconhecida verdadeiramente como lei magna dotada de todas as consequências teóricas dessa aceitação, principalmente na aplicabilidade de medidas de coerção para o cumprimento de seus dispositivos. A Constituição passa a ser, também importante instrumento a guiar a interpretação das demais normas. Segundo a jurisprudência dos valores, é preciso perceber que o direito, mecanismo de controle social, está fadado à imperfeição tanto quanto qualquer mecanismo humano devendo o homem encontrar o caminho que minimize essa imperfeição, na busca de seus objetivos sociais.

[2] A Segunda Guerra Mundial produziu maior número de vítimas e teve alto custo financeiro vindo a provocar as maiores mudanças no mundo, mais de qualquer outra guerra que se tem notícia. Com o fim desse conflito mundial acreditou-se que se houvesse um efetivo sistema de proteção internacional dos direitos humanos, capaz de responsabilizar os Estados pelas violações cometidas, ou ocorridas em seus territórios, talvez o mundo não tivesse que vivenciar os horrores e crueldades perpetradas pelos nazistas e seus aliados, ao menos não em tamanha escala.

Então os direitos humanos assumiram o foco central da preocupação mundial, o que impulsionou processo de universalização e desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, através de uma estrutura normativa que veio a permitir a responsabilização internacional dos Estados quando estes falharem em proteger os direitos humanos de seus cidadãos. A soberania estatal não pode mais ser entendida como princípio absoluto, devendo ser limitada em prol da proteção aos direitos humanos. Outro marco relevante foi a constituição e o funcionamento dos tribunais de Nuremberg e de Tóquio (1945-1949) que consistiram em tribunais internacionais ad hoc destinados a julgar os criminosos de guerra. 

[3] No século XX, particularmente no pós-guerra, uma das concepções dominantes surgiu como reação ao formalismo e positivismo do século anterior, tendo-se definido a tarefa do STF como política, no mais árduo sentido da palavra, ou seja, que esse órgão deva atuar como superego da sociedade órfã. O Poder Judiciário poderia se colocar como representante social da moralidade coletiva de forma a garantir a Constituição como ordem concreta de valores.

[4] Foi essencial para o neoconstitucionalismo a promulgação de constituições de caráter social e democrático, marcadas particularmente pela positivação de princípios jurídicos, pela previsão de amplos catálogos de direitos fundamentais e por contemplar normas programáticas. Esses novos traços normativos somados à necessidade de superação do passado de horrores exigiram uma nova postura na aplicação e interpretação do direito constitucional. O neoconstitucionalismo proclama a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana que deve ser protegida e promovida pelos poderes públicos e pela sociedade. Inocêncio Mártires em síntese enunciou que o novo constitucionalismo marca-se pelos seguintes aspectos: a) mais Constituição do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação (In: MENDES, Gilmar Ferreira, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.127).

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[5] O abuso de direito advém do predomínio da vontade do titular de um direito como condutor absoluto de seu exercício, dessa forma, na literatura moderna tem servido para demonstrar a funcionalização de uma cadeira de direitos, tais como contratos e a propriedade. É ampla sua conceituação pela doutrina, posto que seja o exercício de direito de modo a contrariar ou contradizer o valor que o mesmo direito procura tutelar. Representaria uma violação aos limites que não estão colocados na existência de direitos de terceiros, e sim, em elementos típicos emanados do próprio direito, exemplificado como o seu valor e função. Envolve excessos ou desmandos no exercício do direito. Extrapola-se aos limites necessários na sua defesa, ou na satisfação dos direitos que lhe são legítimos... Em uma metáfora burlesca é o "filhote do urubu", nasce branco e gracioso, e se torna, ao crescer, feio, preto e fedorento.

[6] Domínio público no direito da propriedade intelectual é o conjunto de obras culturais, de tecnologia ou de informação (livros, artigos, obras musicais, invenções e outros) de livre uso comercial, porque não submetidas aos direitos patrimoniais exclusivos de alguma pessoa física ou jurídica, mas que podem ser objeto de direitos morais.

Os direitos de autor duram por setenta anos contados de primeiro de janeiro do ano subsequente ao falecimento do autor. Além das obras em que o prazo de proteção aos direitos excedeu, pertencem ao domínio público também as dos autores falecidos sem sucessores, as de autor desconhecido ressalvada a proteção legal para os conhecimentos étnicos e tradicionais. (vide a Lei 9.610/1998).

[7] Copyleft é uma forma de usar a legislação de proteção aos direitos autorais com o fito de retirar as barreiras à utilização, difusão e modificação de uma obra criativa devido à aplicação clássica das normas de propriedade intelectual, exigindo que as mesmas liberdades sejam preservadas em versões modificadas. Ele difere assim do domínio público, que não apresenta tais exigências. O copyleft também não proíbe a venda da obra pelo autor, mas implica a liberdade de qualquer pessoa fazer na distribuição não comercial da obra. Richard Stallman foi um dos responsáveis pela popularização inicial do termo copyleft cujo símbolo é um "C invertido". E a expressão por trocadilho: copyleft - all rights all reversed.

[8] Se, por um lado, o debate sobe a supremacia do interesse público sobre o privado era posta como axioma do positivismo jurídico, que considerava a separação rígida entre o Direito e Política, excluindo a possibilidade de um tribunal apreciar questões políticas, por outro lado, tal afirmação igualmente serviu como forma de fragilizar a tutela dos direitos individuais em face do poder público.

[9] Robert Alexy desenvolveu sistema para combater o argumento da irracionalidade das decisões: a argumentação jurídica seria, portanto, a forma de demonstrar a correção da decisão que pondera princípios jurídicos. O grau de racionalidade adviria da estrutura lógica decorrente de juízos quanto à correlação entre intervenção e satisfação dos princípios jurídicos envolvidos (tecnicamente conhecidos como "lei de sopesamento") bem como da certeza sobre as questões fáticas. Alexy também se refere à intensidade da confiança sobre as premissas fáticas que permitiriam expressar a famosa fórmula de peso. a saber: Wij = Ii - Wi – Si  Ij - Wj – Sj  I = interferência ou satisfação  W = peso abstrato do princípio ;S = confiança na premissa fática.

[10] A netiqqueta é conjunto de boas maneiras e normas gerais de bom senso que proporcionam o uso da internet de forma mais amigável, eficiente e agradável. Algumas das regras principais são: Maiúsculas - nunca se deve escrever nada usando apenas as letras maiúsculas, isso significa que a pessoa está gritando. Além do mais, ler um texto assim é extremamente cansativo; Mensagens chatas: evite enviar mensagens de propagandas não solicitadas, correntes e outras mensagens do tipo; Os emoticons devem ser usados com parcimônia e dentro do contexto, visto que em alguns casos não é possível identificar o que a pessoa quis dizer realmente com aquilo; Fugir do assunto: procure não fugir do assunto tratado, procure ser gentil e objetivo; Ofensas: Na internet, principalmente em sites de relacionamento, não é difícil encontrar discussões negativas e ofensas. Se alguém for ofendido, não se deve revidar e criar uma “guerra on-line”, visto que isso dificilmente acabará. O melhor caminho é ignorar.

[11] Resolver a tensão entre dois princípios constitucionais, de acordo com as circunstâncias, o de menor peso abdica do seu lugar ao de maior valor, em uma relação de precedência condicionada. É diferente quando ocorre o conflito entre regras, não são estipuladas as cláusulas de exceção, pois, senão estar-se-ia limitando o princípio constitucional para as situações futuras, quando poderá preceder frente aos outros valores com os quais entre em colisão.

[12] Recentemente empresas brasileiras e brasileiros, principalmente as importantes autoridades foram alvo da espionagem da Agência de Segurança Nacional dos Estados Unidos (NSA). É o que foi demonstrado pelos documentos a que teve acesso o jornal “O Globo”, e foram coletados por Edward Joseph Snowden, técnico em redes de computação que nos últimos quatro anos trabalhou em programas da NSA.

[13] Há de se configurar a diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet confere o aspecto espacial da norma o primeiro fator preponderante de distinção. O termo "direitos fundamentais" se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera constitucional positiva de determinado Estado, ao passo que a expressão "direitos humanos" guardaria relação com os documentos de direito internacional".

[14] Uma das principais características dos direitos fundamentais, enquanto princípios que são, é a sua relatividade, ou seja, por se tratarem de princípios constitucionalmente previstos, os direitos fundamentais não se revestem o de caráter absoluto, em caso de tensão entre estes caberá o sopesamento de um sobre o outro para se decida o mais adequado.

[15] Quem melhor definiu a dignidade foi São Tomás de Aquino quando apontou que era algo absoluto e pertence à essência. E se tornou a premissa básica do jusnaturalismo, fazendo desprezar as condutas eticamente incompatíveis com a condição humana, o que também é visível na consideração kantiana da pessoa.

[16] Utilizou-se da marca de um famoso presunto americano não por acaso, tendo em vista os episódios televisivos em que este era "empurrado" a um cidadão, de maneira similar ao que ocorre com o correio eletrônico.

[17] Hacker em informática é quem se dedica com incomum frequência a conhecer e modificar os aspectos mais internos de dispositivos, programas e redes de computadores. É palavra trazida da língua inglesa e tem sida traduzida como decifrador, é programador habilidoso que compartilham informações e colaboram em projetos comuns incluindo congressos, ativismo e a criação do software livre. Etimologicamente to hack significa cortar grosseiramente, por exemplo, com um machado ou facão. Como substantivo hack significa gambiarra, ou seja, uma solução improvisada, mais ou menos original ou engenhosa. Tem acepção pejorativa pois se envolvem em fraudes e por violação da privacidade dos usuários da internet.

[18] Marcel Leonardi é um dos fundadores de Leonardi Advogados e atualmente exerce o cargo de Diretor de Políticas Públicas do Google no Brasil, em caráter de exclusividade e não tem mais ligação com escritório. Tem Mestrado e Doutorado na USP e Pós-doutorado na Berkeley Law, University of Califórnia sempre desenvolvendo temas jurídicos relacionados com a internet.

[19] O Marco Civil da Internet é uma iniciativa legislativa surgida no final de 2009 e pretende regulamentar o uso da internet no Brasil, por meio da previsão de princípios, garantias, direitos e deveres de quem usa a rede, e da determinação de diretrizes para a atuação do Estado. O texto do projeto trata de temas como neutralidade da rede, privacidade, retenção de dados, a função social da rede e a responsabilidade civil de usuários e provedores.

[20] Confira, a propósito, o relatório final do Marco Civil da Internet publicado em 05 de novembro de 2013, disponível em http://www.molon1313.com.br/marco-civil-da-internet-confira-o-relatorio-final/.

Sobre a autora
Gisele Leite

Gisele Leite, professora universitária há quatro décadas. Mestre e Doutora em Direito. Mestre em Filosofia. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Possui 29 obras jurídicas publicadas. Articulista e colunista dos sites e das revistas jurídicas como Jurid, Portal Investidura, Lex Magister, Revista Síntese, Revista Jures, JusBrasil e Jus.com.br, Editora Plenum e Ucho.Info.

Informações sobre o texto

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