4. Referências bibliográficas
ANTUNES ROCHA, Carmem Lúcia. Ação afirmativa: o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. In: Revista Trimestral de Direito Público, n. 15, São Paulo: Malheiros, 1996.
ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteção Constitucional das Pessoas Portadoras de Deficiência: Algumas Dificuldades para Efetivação de Direitos. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1999.
BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ação afirmativa & principio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
COMPARATO, Fábio Konder. Igualdade, desigualdades. In: Revista Trimestral de Direito Público, v. 93. São Paulo: Malheiros, 1993.
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988.São Paulo: Forense Universitária, 1989.
DUBET, François. Repensar la justicia social: contra el mito de la igualdad de oportunidades. Buenos Aires: Siglo XXI, 2011.
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
__________. Why Bakke has no case. In:New York Review of Books, vol. 24, 1977.
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A pessoa portadora de deficiência e o princípio da igualdade de oportunidades no direito do trabalho. In: FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Direitos da pessoa portadora de deficiência. São Paulo: Max Limonad, 1997.
FRASER, Nancy. Redistribuição, reconhecimento e participação. Por uma concepção integrada da Justiça. In: SARMENTO, Daniel, IKAWA, Daniela e PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. A Construção da Igualdade e o Sistema de Justiça no Brasil: alguns caminhos e possibilidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
GÉNÉREUX, Jacques. Les vrais lois de l’économie. Paris: Éditions Du Seuil, 2005.
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. El costo de los derechos. Buenos Aires: SigloVeintiuno, 2011.
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. São Paulo: Editora 34, 2003.
IKAWA, Daniela. Direito às Ações Afirmativas em Universidades Brasileiras. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls: um breve manual de filosofia política. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
KYMLICKA, Will. Filosofia política contemporânea: uma introdução. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
RAWLS, John. Uma teoria da justiça.São Paulo: Martins Fontes, 1997.
SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012.
SEN, Amartya. A ideia de Justiça. Coimbra: Almedina, 2010.
__________. Desigualdade reexaminada. Rio de Janeiro: Record, 2008.
__________. Repenser l’inegalité. Paris: Éditions Le Seuil, 2000.
SILVA, Fernanda D. L. Lucas da.Princípio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
VELASCO, Marina. O que é Justiça. O justo e o injusto na pesquisa filosófica. Rio de Janeiro: Vieira & Lent, 2009.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999.
Notas
[2] Conforme o artigo 1º, caput, da Constituição Federal de 1988. A Constituição Alemã, promulgada em maio de 1949, dispõe no art. 20.1. “A República Federal da Alemanha é um Estado Federal, democrático e social”. Na Constituição de 1978, art. 1º, o Constituinte espanhol fixou que a “Espanha se constitui em um Estado Social e Democrático de Direito (...)”. Quanto à Constituição Portuguesa de 1976, no art. 2º, preceitua que “A República Portuguesa é um Estado de direito democrático (...)”.
[3] Sobre o tema, conferir: CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. São Paulo: Forense Universitária, 1989. p. 74-80. Tomo I, arts. 1º a 5º, LXVII.
[4] Sobre a questão ver nosso posicionamento em: CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 138-139.
[5] VELASCO, Marina. O que é Justiça. O justo e o injusto na pesquisa filosófica. Rio de Janeiro: Vieira & Lent, 2009. p. 55.
[6] VELASCO, Marina. O que é Justiça. p. 91.
[7] VELASCO, Marina. O que é Justiça. p. 91.
[8] Cf. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
[9] SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012. p. 188.
[10] Como relata Will Kymlicka: “Rawls, porém, começa seu livro queixando-se de que a teoria política estava presa entre dois extremos: o utilitarismo, por um lado, e uma mixórdia incoerente de idéias e princípios, por outro lado. Rawls chama ‘intuicionismo’ esta segunda opinião, uma abordagem que é pouco mais do que uma série de anedotas baseadas em intuições específicas a respeito de questões específicas” (KYMLICKA, Will. Filosofia política contemporânea: uma introdução. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 64). Expõe Roberto Gargarella que: “Rawls, como muitos outros liberais, defenderá uma concepção não-conseqüencialista (‘deontológica’), isto é, uma concepção segundo a qual a correção moral de um ato depende das qualidades intrínsecas dessa ação – e não, como ocorre nas posturas ‘teleológicas’, de suas conseqüências, de sua capacidade para produzir certo estado de coisas previamente avaliado” (GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls: um breve manual de filosofia política. São Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 3-4).
[11] GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls. p. 23.
[12] De acordo com Kymlicka: “O utilitarismo, na sua formulação mais simples, afirma que o ato ou procedimento moralmente correto é aquele que produza a maior felicidade para os membros da sociedade” (KYMLICKA, Will. Filosofia política contemporânea. p. 11).
[13] SANDEL, Michael J. Justiça. p. 191.
[14] Cf. DUBET, François. Repensar la justicia social: contra el mito de la igualdad de oportunidades. Buenos Aires: Siglo XXI, 2011. De acordo com Kylimcka: “A visão prevalecente sugere que remover as desigualdades sociais dá a cada pessoa uma oportunidade igual de adquirir benefícios sociais e, portanto, sugere que quaisquer diferenças de renda entre indivíduos são obtidas pelo trabalho, o produto do esforço ou das escolhas das pessoas. Os naturalmente deficientes, porém, não têm uma oportunidade igual de adquirir benefícios sociais e sua falta de sucesso não tem nenhuma relação com suas escolhas ou esforço. Se estamos genuinamente interessados em remover desigualdades imerecidas, então, a visão prevalecente de igualdade de oportunidades é inadequada” (KYMLICKA, Will. Filosofia política contemporânea. p. 72).
[15] Cf. RAWLS, John. Uma teoria da justiça.
[16] Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. El costo de los derechos. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2011.
[17] VELASCO, Marina. O que é Justiça. p. 95.
[18] Possivelmente, o aspecto mais original na teoria da justiça de Ronald Dworkin seja sua proposta de uma comunidade liberal, em que se forma a figura do “liberal integrado”, o qual não separa sua vida privada da vida pública. “Ele considera a própria vida desvalorizada – uma vida menos virtuosa do que poderia ter – se vive em uma comunidade injusta, por mais que tente fazê-la justa. Essa fusão de moralidade política e interesse próprio crítico parece constituir o verdadeiro ponto nevrálgico do republicanismo cívico, a maneira importante como os indivíduos devem fundir seus interesses e sua personalidade à comunidade política. Ela afirma um ideal nitidamente liberal, que só pode florescer dentro de uma sociedade liberal. Não posso garantir, obviamente, que uma sociedade de cidadãos integrados gere inevitavelmente uma sociedade mais justa do que uma comunidade não integrada. A injustiça é conseqüência de muitos outros fatores – de falta de energia ou esforço, fraqueza de vontade, erro filosófico” (DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 324). Ainda, sobre sua tese conciliadora do republicanismo e do liberalismo, trata o autor: “Uma ética geral competente precisa reconciliar esses dois ideais. Eles só podem ser adequadamente reconciliados, porém, quando a política tiver êxito na distribuição dos recursos da maneira que a justiça exige. Realizada a distribuição justa, então os recursos controlados pelas pessoas são moral e também legalmente seus; usá-los como desejam, e como os apegos e os projetos especiais requerem, não deprecia seu reconhecimento de que todos os cidadãos têm direito a um quinhão justo. Porém, quando a injustiça é substancial, as pessoas que se sentem atraídas por ambos os ideais – dos projetos e apegos pessoais de um lado, e a igualdade de consideração política do outro – são colocadas em uma espécie de dilema ético. Precisam comprometer um dos ideais, e cada direção dessa transigência obstrui o êxito crítico de sua vida” (DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. p. 327-328).
[19] GÉNÉREUX, Jacques. Les vrais lois de l’économie. Paris: Éditions du Seuil, 2005. p.116.
[20] GÉNÉREUX, Jacques. Les vrais lois de l’économie. p. 116-117. (tradução livre).
[21] SEN, Amartya. Repenser l’inegalité. Paris: Éditions Le Seuil, 2000. Também: SEN, Amartya. Desigualdade reexaminada. Rio de Janeiro: Record, 2008 e SEN, Amartya. A ideia de Justiça. Coimbra: Almedina, 2010.
[22] VELASCO, Marina. O que é Justiça. p. 101.
[23] HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. São Paulo: Editora 34, 2003.
[24] FRASER, Nancy. Redistribuição, reconhecimento e participação. Por uma concepção integrada da Justiça. In: SARMENTO, Daniel, IKAWA, Daniela e PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 167-189.
[25] Veja-se o caso Sweatt vs. Painter (1950), proveniente de um caso de segregação racial da Faculdade de Direito da Universidade do Texas em que foi negada, no ano 1946, a admissão a Heman Marin Sweatt pelo fato da universidade não admitir alunos negros. Este caso se tornou um marco para a Suprema Corte e junto com outras ações como Brown vs. Board of Education (1954), em que a Suprema Corte declarou inconstitucionais as leis que estabeleciam escolas públicas separadas para negros e brancos, com fundamento na 14ª Emenda da Constituição dos Estados Unidos que prevê a igual proteção aos cidadãos, nos seguintes termos: “Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas a sua jurisdição, são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a igual proteção das leis.”.
[26] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. p. 544-545.
[27] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. p. 574.
[28] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. p. 584.
[29] DWORKIN, Ronald. Why Bakke has no case. In: New York Review of Books, vol. 24, 1977. Segundo Sandel: “Candidatos preteridos como Hopwood podem não considerar essa distinção satisfatória, mas ela realmente demonstra certa força moral. A faculdade de direito não afirma que Hopwood seja inferior ou que a minoria dos alunos admitidos em seu detrimento mereça o privilégio que ela não mereceu. Ela diz apenas que a diversidade racial e étnica em sala de aula e nos tribunais serve aos propósitos educacionais da faculdade de direito. E, embora a realização de tais propósitos viole de certa forma os direitos dos perdedores, os candidatos preteridos não podem alegar legitimamente que foram tratados de forma injusta” (SANDEL, Michael J. Justiça. p. 219).
[30] Segundo o relator Ministro Ricardo Lewandowski: “Para possibilitar que a igualdade material entre as pessoas seja levada a efeito, o Estado pode lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminado de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. (...) Dentre as diversas modalidades de ações afirmativas, de caráter transitório, empregadas nos distintos países destacam-se: (i) a consideração do critério de raça, gênero ou outro aspecto que caracteriza certo grupo minoritário para promover a sua integração social; (ii) o afastamento de requisitos de antiguidade para a permanência ou promoção de membros de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais; (iii) a definição de distritos eleitorais para o fortalecimento minorias; e (iv) o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados. (...) Isso posto, considerando, em especial, que as políticas de ação afirmativa adotadas pela Universidade de Brasília (i) têm como objetivo estabelecer um ambiente acadêmico plural e diversificado, superando distorções sociais historicamente consolidadas, (ii) revelam proporcionalidade e a razoabilidade no concernente aos meios empregados e aos fins perseguidos, (iii) são transitórias e prevêem a revisão periódica de seus resultados, e (iv) empregam métodos seletivos eficazes e compatíveis com o princípio da dignidade humana, julgo improcedente esta ADPF.”.
[31] Nos Estados Unidos há mais de cinco décadas admitiu-se que a raça seja utilizada como critério para o ingresso nas universidades, contudo, esta ação afirmativa foi vetada em alguns estados (Washington, 1998; Califórnia, 1997; Arizona, 2010; Michigan, 2001; Nebraska, 2008), enquanto que em outros a questão está em discussão (Nebraska).
[32] Sobre a questão remete-se a artigo de Daniela Ikawa que defende um direito à redistribuição por políticas de ação afirmativa para negros em universidades: IKAWA, Daniela. Direito às Ações Afirmativas em Universidades Brasileiras. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
[33] Luiz Alberto David Araujo observa que: “Trata-se de política pública bem determinada, que viu na possibilidade de as pessoas portadoras de deficiência ingressarem no serviço público uma forma de compensação pelas gerações de discriminados, marginalizados pelas políticas governamentais. E uma forma de incluir esse grupo de pessoas. Por tal razão, a Constituição tratou de garantir o direito material à igualdade. Criou distinção para permitir que, com o tempo, haja a integração desse grupo de pessoas.” (ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteção Constitucional das Pessoas Portadoras de Deficiência: Algumas Dificuldades para Efetivação de Direitos. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, Diferença e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 915).
[34] De acordo com a Lei 7.853/1989: “Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico. Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas: I - na área da educação: a) a inclusão, no sistema educacional, da Educação Especial como modalidade educativa que abranja a educação precoce, a pré-escolar, as de 1º e 2º graus, a supletiva, a habilitação e reabilitação profissionais, com currículos, etapas e exigências de diplomação próprios; b) a inserção, no referido sistema educacional, das escolas especiais, privadas e públicas; c) a oferta, obrigatória e gratuita, da Educação Especial em estabelecimento público de ensino; d) o oferecimento obrigatório de programas de Educação Especial a nível pré-escolar, em unidades hospitalares e congêneres nas quais estejam internados, por prazo igual ou superior a 1 (um) ano, educandos portadores de deficiência; e) o acesso de alunos portadores de deficiência aos benefícios conferidos aos demais educandos, inclusive material escolar, merenda escolar e bolsas de estudo; f) a matrícula compulsória em cursos regulares de estabelecimentos públicos e particulares de pessoas portadoras de deficiência capazes de se integrarem no sistema regular de ensino; II - na área da saúde: a) a promoção de ações preventivas, como as referentes ao planejamento familiar, ao aconselhamento genético, ao acompanhamento da gravidez, do parto e do puerpério, à nutrição da mulher e da criança, à identificação e ao controle da gestante e do feto de alto risco, à imunização, às doenças do metabolismo e seu diagnóstico e ao encaminhamento precoce de outras doenças causadoras de deficiência; b) o desenvolvimento de programas especiais de prevenção de acidente do trabalho e de trânsito, e de tratamento adequado a suas vítimas; c) a criação de uma rede de serviços especializados em reabilitação e habilitação; d) a garantia de acesso das pessoas portadoras de deficiência aos estabelecimentos de saúde públicos e privados, e de seu adequado tratamento neles, sob normas técnicas e padrões de conduta apropriados; e) a garantia de atendimento domiciliar de saúde ao deficiente grave não internado; f) o desenvolvimento de programas de saúde voltados para as pessoas portadoras de deficiência, desenvolvidos com a participação da sociedade e que lhes ensejem a integração social; III - na área da formação profissional e do trabalho: a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados à formação profissional; b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns; c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência; d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência; IV - na área de recursos humanos: a) a formação de professores de nível médio para a Educação Especial, de técnicos de nível médio especializados na habilitação e reabilitação, e de instrutores para formação profissional; b) a formação e qualificação de recursos humanos que, nas diversas áreas de conhecimento, inclusive de nível superior, atendam à demanda e às necessidades reais das pessoas portadoras de deficiências; c) o incentivo à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico em todas as áreas do conhecimento relacionadas com a pessoa portadora de deficiência; V - na área das edificações: a) a adoção e a efetiva execução de normas que garantam a funcionalidade das edificações e vias públicas, que evitem ou removam os óbices às pessoas portadoras de deficiência, permitam o acesso destas a edifícios, a logradouros e a meios de transporte.” Guilherme José Purvin de Figueiredo relata que: “No âmbito do Direito do Trabalho, com base na Lei n. 7.853/89, a partir de 1989 tornou-se possível a propositura de ação civil pública (ou coletiva) em defesa de trabalhadores portadores de deficiência, objetivando, por exemplo, a construção de rampas para acesso de trabalhadores paraplégicos ao local de trabalho” (FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. A pessoa portadora de deficiência e o princípio da igualdade de oportunidades no direito do trabalho. In: FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Direitos da pessoa portadora de deficiência. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 58). No Estado do Paraná, há um anteprojeto de Lei do Estatuto da Pessoa com Deficiência, o qual foi amplamente debatido com a comunidade em geral e com o grupo específico de interessados. O anteprojeto de lei e seu processo de discussão se encontram no procedimento administrativo 11.167.114-1/PR.
[35] Um exemplo relativo à questão de gênero pode ser observado na Corte Constitucional Alemã: “O Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal Alemão), em decisão de 28 de janeiro de 1987, julgou conforme à Constituição um dispositivo legislativo que previa que as mulheres poderiam se aposentar na idade de 60 anos, ao passo que os homens só se aposentariam aos 65 anos, sob o fundamento de que a diferença de tratamento seria necessária para compensar a dupla jornada a que estão submetidas: a de seus trabalhos assalariados e a familiar, como mães e donas de casa. Em outra oportunidade, em aresto de 28 de janeiro de 1992, o Tribunal declarou a constitucionalidade de uma discriminação positiva favorável às mulheres que consistia na proibição de trabalho feminino noturno, fundado no art. 3º, alínea II da Constituição (...)” (SILVA, Fernanda D. L. Lucas da. Princípio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 69).
[36] Como anota Oscar Vilhena Vieira: “Caso se aceite a idéia da Constituição como ‘reserva de justiça’, como ponto de encontro entre a moralidade política e o direito positivo, então seus intérpretes e aplicadores serão obrigados a utilizar métodos jurídicos e argumentativos de interpretação toda vez que se virem frente a um caso regido por princípios não plenamente densificados pelo processo de positivação constituinte, toda vez que tiverem que decidir se uma determinada reforma favorece ou desfavorece a realização do princípio da separação dos Poderes ou dos direitos fundamentais. Assim, após levar em consideração a Constituição como lei, por intermédio dos diversos métodos de interpretação que auxiliam na redução da discricionariedade judicial, a doutrina e os precedentes, deve o intérprete constitucional recorrer aos princípios da argumentação racional para alcançar a devida compreensão do conteúdo aberto das cláusulas superconstitucionais, que constituem aspirações a uma ordem justa incorporadas pela própria Constituição” (VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 237-238).
[37] BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ação afirmativa & principio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 2.
[38] COMPARATO, Fábio Konder. Igualdade, desigualdades. In: Revista Trimestral de Direito Público, v. 93. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 69.
[39] ANTUNES ROCHA, Carmem Lúcia. Ação afirmativa: o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. In: Revista Trimestral de Direito Público, n. 15, 1996. p. 86.
[40] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1999.p. 21.
[41] Deve-se ter o cuidado de não confundir as discriminações positivas, que procuram emancipar minorias marginalizadas, com as discriminações sem justificativas, também chamadas de “odiosas”, como observa Fernanda D. L. Lucas da Silva: “(...) o leading case nesse campo é Skinner versus Oklahoma, 313 U.S. 535 (1942): (...) no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos invalidou lei estadual de odiosa inspiração ‘lombrosiana’ que estabelecia a esterilização dos condenados reincidentes por crimes apenados com reclusão e que envolvessem torpeza moral (felonies involving moral turpitude). Ao declarar a inconstitucionalidade de tal estatuto o órgão máximo do Judiciário americano entendeu que o direito de procriar configura uma liberdade individual insubtraível e que, portanto, qualquer interferência legislativa em seu domínio somente pode justificar-se por motivos superiores e imperiosos, o que, à evidência não ocorria na espécie. Registra Hall (...) que a Suprema Corte determinou que algumas classificações são suspeitas, como, por exemplo, raça e religião, e portanto legislação discriminatória contra minorias raciais e grupos religiosos dificilmente são sustentáveis” (SILVA, Fernanda D. L. Lucas da. Princípio Constitucional da Igualdade. p. 96-97.).
[42] BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ação afirmativa & principio constitucional da igualdade.p. 36-37.
[43] FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. A Construção da Igualdade e o Sistema de Justiça no Brasil: alguns caminhos e possibilidades. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 54.
[44] BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ação afirmativa & principio constitucional da igualdade. p. 8. No mesmo sentido veja-se a lição de Fernanda D. L. Lucas da Silva: “Desde então, ação afirmativa passou a significar a exigência de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficácia da igualdade preconizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais. Com efeito, a mutação produzida no conteúdo daquele princípio, a partir da adoção da ação afirmativa, determinou a implantação de planos e programas governamentais e particulares pelos quais as denominadas minorias sociais passavam a ter necessariamente, percentuais de oportunidades, de empregos, de cargos, de espaços sociais, políticos, econômicos, enfim nas entidades públicas e privadas” (SILVA, Fernanda D. L. Lucas da. Princípio Constitucional da Igualdade. p. 63).
[45] ANTUNES ROCHA, Carmem Lúcia. Ação afirmativa: o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. p. 90.
[46] ANTUNES ROCHA, Carmem Lúcia. Ação afirmativa: o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. p. 91-92.
[47] ANTUNES ROCHA, Carmem Lúcia. Ação afirmativa: o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. p. 99.
[48] BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ação afirmativa & principio constitucional da igualdade. p. 22.
[49] BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ação afirmativa & principio constitucional da igualdade. p. 77-78.
[50] ANTUNES ROCHA, Carmem Lúcia. Ação afirmativa: o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. p. 88.
[51] A Lei 12.990, sancionada em 09 de junho de 2014, complementa a política de ações afirmativas inaugurada com o Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288, de 20 de julho de 2010). A referida lei dispõe sobre a obrigatoriedade da previsão da reserva de 20% das vagas em editais de concursos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União. Nota-se que a instituição dessa política de cotas é restrita à Administração Pública Federal, não alcançando os Poderes Judiciário e Legislativo da União, nem os demais entes federativos. Novos diplomas legislativos, certamente, mais adiante, contemplarão os demais Poderes da União e os Estados e Municípios com iniciativas análogas. A lei em questão, temporária nos termos do que prescreve o art. 6º, é evidentemente constitucional.