‘Pecunia non olet’
1.
A compensação é um Instituto originário do Direito Civil, que tem por prisma a extinção de obrigações, até o valor da quantia, entre pessoas, que forem ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra.
De acordo com o art. 1009 do Código Civil, " Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem". "A compensação é uma forma de extinção das obrigações, se existirem dois créditos recíprocos entre as mesmas partes e eles forem de igual valor ambos desaparecem integralmente; se forem de valores diferentes, o maior se reduz à importância do menor, procedendo como se houvesse ocorrido pagamento recíproco, subsistindo a dívida apenas na parte não resgatada. " Com isso, vemos que, se duas pessoas devem mutuamente coisas semelhantes, não se faz necessário que uma pague a outra o que lhe é devido.
A compensação legal é aquela que decorre da vontade da lei, portanto não depende de convenção das partes, e tem efeitos, mesmo que uma delas se oponha, gerando assim a extinção da obrigação, liberando os devedores e retroagindo à data da situação fática.
Ainda, o Código Civil em seu art. 1010 dispõe: "A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis"
2.1
Compensação – Só pode ocorrer quando prevista em lei. Pode ocorrer a compensação do crédito tributário com créditos líquidos e certos. A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por liminar ou antecipação de tutela (súmula 212- STJ).
2.2
1º) a compensação tributária é limitada às estritas condições e garantias fixadas em lei, mesmo quando é autorizada pela autoridade administrativa;
2º) somente extinguirá o crédito tributário, até aonde se compensar com a obrigação exigível, nas hipóteses em que o contribuinte comprovar a liquidez e certeza de seu crédito, o que poderá ser feito através do reconhecimento expresso da autoridade administrativa ou por decisão judicial transitada em julgado;
3º) a compensação da Lei 8383/9, em que pese autorizar a compensação de tributos da mesma espécie, não importa em extinção do crédito tributário, a não ser após o ato de homologação efetuado pelo agente público;
4º) o instituto da compensação, na esfera tributária, deve ser acolhido e aplicado levando-se em consideração os princípios públicos que regem a disciplina.
2.3
Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.
Súmula nº 303 - STF
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. (Nós grifamos)
3.
Requisitos indispensáveis para suceder a compensação com crédito tributários vencidos ou vencíveis: se o fisco tem um crédito e o contribuinte outro crédito líquido e certo para com o fisco, sendo previsível legalmente esse encontro de contas para fins de extinção recíproca (CTN, art.170). É vedado para fins de compensação, aproveitar crédito que sua constituição esteja sub iudice (CTN, art.170-A). A compensação de crédito tributário pode ser pedida através de mandado de segurança (STJ, Súmula 213).
Muito comum que o pagamento se concretize através de título da dívida pública em condições de ser resgatada, pois se trata de dinheiro. Ela pode vir através de compensação, resultando no pagamento. O pagamento em cheque somente se considera extinto com a sua liquidação (CTN, art.162 § 2º).
Também se opera a compensação quando verificado administrativamente ou judicialmente o crédito do contribuinte a procedência do pedido de repetição de indébito, total ou parcial, caso tenha procedido com o pagamento de tributo indevido, pois a Fazenda não pode se enriquecer ilicitamente, recebendo o que não lhe seja devido (CTN, art.165).
4.
A compensação tem uma função liberatória. Além desta função, outras conseqüências se cumulam, como a interrupção da incidência dos juros sobre o valor devido pelo contribuinte (há juros a seu favor, decorrentes do pagamento indevido), bem como a extinção dos acessórios (garantia real, penhora, hipoteca e fiança). Outro efeito importante da compensação é no tocante à prescrição, que não mais se consuma, e impede, ainda, a ocorrência de mora do devedor.[1]
Código Tributário o art. 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", agregou-se novo requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação.
5.
A transação simboliza fórmula extintiva da obrigação consistente no término do litígio mediante concessões mútuas. A transação nada mais é do que um acordo, ou seja, transigir significa que uma parte abre mão de um direito seu, se a parte contrária também abrir mão de direito seu. São concessões recíprocas ou mútuas para se chegar à solução de um litígio.
Como leciona Washington de Barros Monteiro, a transação compreende dois requisitos inexoráveis, quais sejam, a existência de litígio ou controvérsia entre as partes e a presença de ônus e vantagens recíprocas.
Sílvio Rodrígues define o objetivo do instituto como: composição a que recorrem as partes para evitar os riscos da demanda ou para liquidar pleitos em que se encontram envolvidas, de forma que, receosas de tudo perder ou das delongas da lide, decidem abrir mão, reciprocamente, algumas vantagens potencias, em troca da tranqüilidade que não têm.
Para melhor compreensão do instituto segue o exemplo: o sujeito passivo efetua o recolhimento de débito consignado em auto de infração sem contestá-lo, com desconto de determinada percentagem em relação ao valor da multa aplicada.
No direito privado o instituto da transação está positivado no art. 840 do CC, corroborando que é lícito aos interessados prevenirem (anterior ao litígio) ou terminarem (no curso do litígio) litígio mediante concessões mútuas.
Já no direito tributário, esse instituto possui algumas particularidades. Consoante o art. 171 do CTN, só é possível a aplicação da transação mediante previsão legal. Esse só pode ser aplicado depois de instaurado o litígio.
Desse modo, a transação para o direito tributário depende:
i - sempre de previsão legal;
ii - nao pode ter o objetivo de evitar litígio, só sendo possível depois da instauração deste.
Para Hugo de Brito Machado, as razões dessa diferença são bastante simples. Se o agente do Estado pudesse transigir sem autorização legal, estaria destruída a própria estrutura jurídica deste. Por outro lado, não sendo a transação forma comum de extinção do crédito tributário, nada justificaria sua permissão a não ser nos casos em que efetivamente exista um litígio.
6.
Remissão significa "perdão", dispensa. Assim como para o direito civil, no direito tributário a remissão exprime fórmula extintiva de uma obrigação. No direito tributário a aceitação da remissão recai sobre o tributo devido.
É ato unilateral do Estado-legislador. Abrange tanto os créditos principais e as penalidades. Para ocorrer a remissão é necessário que o crédito já esteja constituído, ou seja, lançado.
OBSERVAÇÃO: Não se pode confundir remissão com remição. O segundo significa ato de remir, livrar do poder alheio, adquirir de novo, resgatar.
OBSERVAÇÃO 2: A remissão diferencia-se da Anistia, pois esta alcaça somente as penalidades. A remissão diferencia-se da isenção, pois esta ocorre antes do fato gerador e abrange somente o principal.
O instituto da remissão no direito tributário possui algumas características sui generis. O art. 172 do CTN prevê que o legislador pode permitir a autoridade administrativa a conceder a remissão se observados os seguintes requisitos:
i - a situação econômica do sujeito passivo;
ii - o erro ou a ignorância escusáveis do sujeito passivo quanto à matéria de fato;
iii - a diminuta importância do crédito tributário;
iv - as considerações de eqüidade com relação às características pessoais ou materiais do caso; e
v - as cibduções peculiares de determinada região do território da entidade tributante.
Importante observar que a remissão só pode ocorrer se expressamente autorizada por lei. Pode também, apesar de não escrito no CTN, ser concedida diretamente pela lei.
A referida autorização legislativa haverá de ser objetiva, e, por isso, sua formalização dar-se-á por meio de ato administrativo vinculado. Logo, não pode a autoridade administrativa valer-se de critérios de oportunidade ou conveniência. Demonstra-se verdadeiro dever da administração conceder a remissão.
7.
O instituto da decadência consiste na perda do direito que pode ser imposto a outrem, sendo irrelevante sua vontade, ou seja, é um direito potestativo. Na seara do Direito Tributário, a decadência se caracteriza pela perda do direito potestativo da Fazenda Pública lançar o crédito tributário. Eduardo Marcial Ferreira Jardim (2005, p. 320) leciona que “a decadência simboliza fórmula extintiva da obrigação consistente na perda do direito, por parte do sujeito ativo, no sentido de efetuar o lançamento, em virtude de sua inércia dentro de um dado espaço de tempo”
O Artigo 173 do Código Tributário Nacional prevê os prazos decadenciais, à saber:
"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento."
O tipo de lançamento influencia o início da fluência do prazo decadencial. O inc. I do artigo supracitado traz a regra geral, de que o prazo decadencial começa a correr a partir do primeiro dia do exercício seguinte. Essa regra liga-se ao princípio da anterioridade. O entendimento do STJ é o de que o inc. I do art. 173 tem por objeto os tributos sujeitos ao lançamento ex officio ou por declaração.
Quando o sujeito passivo é notificado de qualquer medida preparatória imprescindível ao lançamento, o prazo de cinco anos é antecipado e começará a contar da data de notificação segundo parágrafo único do Art. 173 do CTN. Essa norma beneficia o contribuinte.
O inciso II estabelece prazo decadencial de cinco anos, a contar da data da decisão definitiva que houver anulado o lançamento anteriormente feito, por vício de forma. A decisão mencionada no dispositivo possui natureza administrativa e, para a doutrina que entende que a decadência Tributária é distinta da decadência Civil, essa seria uma das causas de interrupção da decadência.
Parte da doutrina entende que o prazo decadencial não sofre suspensão ou interrupção, como no direito Civil, essa tese é defendida por Francisco Alves dos Santos Júnior . Já Paulo de Barros Carvalho defende que o lapso de tempo gasto até o ato de lançamento a ser anulado por vício de forma deve ser desprezado, passando a contar novo período de cinco anos. Os tributos lançados por declaração ou de ofício sofrem tratamento distinto.
No caso dos tributos lançados por homologação, reza o art. 150, §4º do CTN:
"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação".
Dessa forma, o contribuinte antecipa o pagamento do tributo e a Fazenda tem cinco anos para efetuar o lançamento. Em caso de omissão culposa, o prazo começa a correr a partir do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele onde poderia ser efetuado o lançamento. Já nas hipóteses de omissão dolosa, fraude ou simulação, o prazo apenas iniciará quando a Fazenda Publica estiver ciente do fato, e o prazo começará a contar na data de notificação do sujeito passivo.
8.
Decadência, no nosso conceito, é o fenômeno que acarreta a perda do direito subjetivo do Fisco constituir o crédito tributário pelo ato jurídico chamado lançamento, em decorrência da inércia, ultrapassando o prazo legal para tanto.
A decadência faz morrer, decair, perecer o próprio direito material, impedindo que a Fazenda Pública proceda ao lançamento, e constitua, conseqüentemente, o crédito tributário.
Melhor explicando, devemos esclarecer que, ocorrido o fato gerador, nasce a obrigação tributária, ainda ilíquida. A legislação tributária exige a formalização de um ato oficial do Fisco para conferir liquidez à obrigação tributária surgida após a ocorrência do fato gerador, e tal formalização se dá com o ato denominado lançamento.
O lançamento, uma vez formalizado, tem o condão de constituir o crédito tributário, ou seja, oficializa e documenta um crédito tributário da Fazenda Pública, surgido com a ocorrência daquele fato gerador, do qual nasceu uma obrigação tributária. O lançamento, como veremos mais adiante, torna líquida a obrigação tributária surgida. Conforme o Ministro do STF Moreira Alves [02], "o direito de lançar é um direito potestativo modificativo", pois o Fisco transforma a obrigação tributária ilíquida em obrigação tributária líquida, isto é, no próprio crédito tributário.
A decadência atinge o direito subjetivo do sujeito ativo da relação jurídica tributária, que é uma relação jurídica de direito material.
A decadência decorre sempre de lei, mais especificamente de Lei Complementar, pois o artigo 146, inciso III, alínea "b" da Carta Magna assim exige. E o Código Tributário Nacional é uma Lei Complementar, embora seja materialmente complementar e formalmente ordinária. E à decadência se aplicam os princípios da legalidade e da segurança jurídica. Temos, ainda que, ocorrendo a decadência, não existe prescrição, e que antes do lançamento só pode haver decadência. Por fim, é admissível a restituição de tributo decaído, ou seja, fulminado e atingido pela decadência, pois se alguém pagou o que não era devido ou se alguém pagou a mais daquilo que era devido tem o direito de obter de volta.
Para o caso de lançamento de ofício, é regra geral que o início do prazo decadencial de cinco anos se dá no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tudo conforme redação do artigo 173, inciso I do Código Tributário Nacional.
9.
A prescrição da pretensão executiva dos créditos tributários, que abrangem os impostos, taxas e contribuições, foi fixada em 05 anos pelo art. 174 do Código Tributário Nacional, de teor seguinte:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Nos termos desse dispositivo, com a constituição definitiva do crédito tributário inicia-se o prazo prescricional para sua cobrança, ou seja, o Fisco possui o lapso temporal de cinco anos para o ajuizamento da execução fiscal.
10.
A prescrição extingue o direito, pertencente ao credor, da ação de cobrança do crédito tributário, também pelo decurso do prazo de 5 anos, contado da data da sua constituição definitiva (artigo 174 do CTN).
A contagem desse prazo prescricional se interrompe:
— pela citação pessoal feita ao devedor (até a LC 118/2005 – DOU 09.02.2005) – a partir de 09.06.2005 a prescrição se interrompe a partir de pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
— pelo protesto judicial;
— por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
— por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
A interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais (artigo 125, inciso III do CTN).
É importante observar que, enquanto a prescrição refere-se à perda da ação de cobrança do crédito lançado, a decadência é a perda do direito de lançar, ou seja, de constituir o crédito tributário.
Bibliografia
JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de Direito Tributário. Ed. Saraiva, 2005.
RICARDO, Alexandre. Direito Tributário (Esquematizado). Editora Método, 7ª edição. São Paulo, 2013.
SILVA MARTINS, Ives Gandra. Contribuições de Intervenção de Domínio Econômico (Pesquisas Tributárias). Revista dos Tribunais, São Paulo 2002.
VALDER DO NASCIMENTO, Carlos. Comentários ao Código Tributário (Lei nº 5.172, de 25.10.1966). Revista Forense, Rio de Janeiro 1999.
[1] (MELO, José Eduardo Soares de. Curso de direito tributário. 7° Edição. São Paulo: Dialética, 2007. p.340).