Não é a consciência dos homens que determina o seu ser, mas, ao contrário,
é o seu ser social que determina sua consciência.
Karl Marx, O Pensamento Vivo, São Paulo : Martin Claret, 1990
Sumário: 1. Esclarecimentos prévios – 2. Resumo – 3. Introdução e Justificativa – 4. Objetivos Gerais e Específicos 4.1 – Objetivos Gerais – 4.2 Objetivos Específicos – 5. Metodologia a ser empregada – 6. Plano de atividades e cronograma – 7. Referências bibliográficas.
1. Esclarecimentos prévios
O presente escrito representa algumas linhas malfadadas da minuta de projeto de pesquisa científica em nível de doutoramento apresentado ao III Programa de Doutoramento da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (2003/2004), requerendo para orientação o professor doutor Jorge de Figueiredo Dias, e ao Estúdios de Tercer Ciclo y Doctorado da Faculdad de Derecho da Universidad de Salamanca (2003/2005), requerendo para orientação os professores doutores Ignacio Berdugo Gómez de la Torre e Luis Arroyo Zapatero. Tudo tem sua origem remota em idéia nascida, ainda, na freqüência (1994-1998) da graduação. A sua fonte primitiva se encontra no Projeto de Iniciação Científica denominado O Mercado Comum do Cone Sul (MERCOSUL): suas regras e seu funcionamento sob à ótica dos Crimes contra a ordem Tributária, Econômica e o Sistema Financeiro, sob orientação do professor livre docente Maurício Antonio Ribeiro Lopes, mantido pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo – FAPESP, durante (4º e 5º anos) os últimos vinte e quatro meses do curso.
A idéia sempre foi de um projeto que representasse uma trilogia, em que seria iniciado na graduação, desenvolvido no curso de mestrado e concluído no doutoramento. A inspiração surgiu das leituras das obras: El Mercado Único Europeu: suas reglas, su funcionamento, do professor Alfonso Mattera, Catedrático da Universidade Complutense de Madri; Derecho Penal de la Empresa e Constituición y ley penal, la impossible convergência, do professor Juan Maria Terradillos Basoco, Catedrático de Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidad de Cádiz; e, Lecciones de Derecho Penal Econômico – comunitario, español, alemán, sua obra clássica, do professor Klaus Tiedemann, Catedrático de Direito Penal, Direito Processual Penal e Criminologia na Universidade de Freiburg e doutor "Honoris causa" da Universidade Autônoma de Madri.
Sua primeira etapa foi concluída ao final da graduação. No curso de mestrado, numa segunda fase em que sofreu uma pequena mudança em seu título, por conseqüência inerente da sua propositura inicial científica, denominou-se Mercado Comum do Cone Sul (MERCOSUL): suas regras e seu funcionamento à luz da Teoria Geral do Direito Penal Econômico, recebendo como subtítulo um estudo aprofundado das Etapas da Integração no Mercosul – etapas provisória e definitiva – e a consolidação das cinco liberdades; do Direito Penal Econômico no campo da realidade estatal e econômica do mundo globalizado e do Projeto para instituição do Tribunal de Justiça Supranacional do Mercosul, sob à ótica do Direito Comunitário da União Européia, sob orientação do professor titular Vicente Greco Filho.
E, será realizada sua trilogia em projeto de doutoramento (com minuta já concluída) em que recebera o título Critérios Constitucionais de Fundamentação para uma Organização Internacional do Direito Penal Econômico, tendo como subtítulo A Teoria da Definição das Estruturas Clássicas do Direito Penal em seu novo perfil e dos Valores Constitucionais na Proteção dos Bens Jurídicos Superindividuais, projeto apresentado à Universidade de Coimbra, Portugal, para freqüência em seu III Programa de Doutorado (2.003/2.004), em que fora requerido para orientação o professor doutor Jorge de Figueiredo Dias. Assim como, à Universidade de Salamanca, Espanha, objetivando a freqüência em seu Estúdios de Tercer Ciclo y Doctorado (2.003/2.005), requerendo-se para orientação os professores doutores Ignacio Berdugo Gomes de la Torre e Luis Arroyo Zapatero.
2. Resumo
O presente projeto de pesquisa científica em nível de doutorado, tem por finalidade a busca de fundamentos constitucionais (em direito pátrio, legislação estrangeira e comparada e direito comunitário) para uma organização internacional do Direito Penal Econômico, propondo uma reformulação das estruturas clássicas do Direito Penal comum em seu novo perfil e dos valores constitucionais na proteção dos bens jurídicos superindividuais, em face de peculiar característica do Direito Penal Econômico, merecedor de status de disciplina autônoma. Trata-se de um projeto que propõe a idéia da criação de um sistema penal econômico constitucional, tendo como núcleo ético de sua formulação a Constituição do Estado, com uma conseqüente política criminal e dogmática penal.
3. Introdução e Justificativa
Toda e qualquer análise elaborada para a origem do Direito Econômico, [1] como ciência jurídica surgida no início do século vinte, leva a conclusão da crescente intervenção do Estado no domínio econômico, diante das diversas transformações presenciadas pela humanidade a partir do acontecimento da Primeira Grande Guerra. O intervencionismo estatal, então, passou a ser uma realidade na economia do Estado moderno. Lembra KARDEC DE MELO que "o planejamento de setores fundamentais da economia levou o Estado a exercer atividades nitidamente econômicas e a estabelecer políticas destinadas a direcionar tais atividades, cuja regulamentação jurídica passou a constituir arcabouço do Direito Econômico". [2]
A partir da efetivação de tais atividades estatais, iniciara-se o surgimento de normas penais objetivando a criação de um sistema protetor desse intervencionismo estatal. E, um ponto principal – paralelo a essa atividade econômica estatal – foi à estruturação de grandes empresas, detentoras de um forte poder econômico, que provocou o Estado a formular um sistema jurídico eficaz de proteção aos interesses de uma sociedade de massas, foi quando acontecera o fenômeno da norma legal como instrumento de proteção da economia nacional e popular. [3]
As novas relações complexas entre o capital e o trabalho exigiam uma nova formulação das normas jurídicas, que não aquelas do direito comum. O surgimento do Direito Econômico, então, com status de ciência nova e um significado irrefutável, qual seja, o de instrumento eficaz de intervenção estatal no domínio econômico, instrumento o qual o legislador recorreria ordinariamente. Com a espada do argumento da defesa da ordem pública econômica e social. Então, o Direito Econômico caracterizou-se como um arsenal de técnicas jurídicas, a serviço do Estado, para a realização de suas diretrizes econômicas. Passou a significar o instrumento normativo da base de sustentação do sistema econômico do Estado pós-moderno e contemporâneo. Essa participação direta e ativa do Estado no sistema econômico, utilizando-se de um conjunto de dispositivos normativos destinados a uma regulamentação e efetivação dos objetivos políticos econômicos estatal, podem não receber o mesmo significado de leis econômicas propriamente ditas, para MIRANDA GALLINO, a economia "es un hecho, un fenómeno cultural y social, en su expresión primaria, ella puede existir con escasa, o aun sin protección jurídica, abandonada al buen criterio de los hombres en sus operaciones de cambio y producción, en el seno de una sociedad ideal". Enquanto SABAS ARIAS conceitua o Direito Econômico como sendo "el conjunto de normas que tienen por objeto regular las relaciones humanas en la medida en que son económicas, es dicer, en que persiguen eficientemente la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas". Ou, ainda, como "el conjunto de normas que se refieren a la regulación de las relaciones económicas, sea que dichas normas se encuentren en las leyes civiles o comerciales generales, o en las leyes económicas específicas". [4]
O final do século XX e o início do novo milênio apresentam à humanidade uma nova forma de poder hegemônico: a globalização. Um poder hegemônico sedutor pelas suas características superficiais e efêmeras, e devastador pela sua própria essência. Esta, de dominação plena e de forma irreversível. A busca é por um pensamento contra-reformador. ZAFFARONI, lecionando sobre globalização e as atuais orientações de política criminal, [5] tem enfatizado a globalização como direção de poder e pensamento único de discurso legitimante. Procurando estabelecer uma relação entre um fenômeno de poder geral e outro particular, ambos com seus respectivos e ideologias. O fenômeno geral é a globalização.
Na lição do penalista portenho "globalização é uma expressão ambígua, porque se emprega tanto para designar o eixo de poder mesmo como também a ideologia que pretende legitimá-lo. É indispensável não confundir ambos os conceitos e, por ele, preferimos atribuir globalização ao eixo de poder em si mesmo, e denominar fundamentalismo de mercado ou pensamento único a ideologia legitimante. Neste entendimento, a globalização não é um discurso, senão nada menos que um novo momento de poder planetário. Se trata de uma realidade de poder ilegal e que, como as anteriores, não é reversível. A revolução mercantil e o colonialismo (séculos XV e XVI), a revolução industrial e o neocolonialismo (séculos XVIII e XIX) e a revolução tecnológica e a globalização (século XX), são três momentos de poder planetário". [6]
Nesse momento da história, seguramente o campo da realidade estatal e econômica do mundo pós-moderno e contemporâneo e as perspectivas para os próximos decênios permitem inferir a conclusão de uma nova espécie de criminalidade, [7]que sem fazer uso da violência corporal tradicional, nem por isso se mostra menos nociva ao desenvolvimento das relações sociais. É a delinqüência econômica com a substituição da vítima-indivíduo pela vítima-coletivo, ou vítima-sistema, ou vítima-mercado. Essa nova espécie de criminalidade – fenômeno único dos séculos vinte e vinte e um – provoca uma identificação irrefutável, que é o desconserto das ideologias do sistema penal clássico, ainda, mais, quando diante dos discursos jurídico-penais, da criminologia ou político-criminal. A aposta a ser feita não é quanto ao futuro, mas, ao presente, o desenvolvimento das relações humanas (ética, moral e direito), comerciais, econômicas e financeiras, durante o século XXI, como em doses homeopáticas, mas, cada vez mais numa velocidade maior, estão comprovando o desconserto ideológico geral do sistema penal clássico.
Portanto, diante dessa nova realidade estatal e econômica, por um lado, ZAFFARONI fala sobre as características do novo poder planetário. O pensador argentino enumera onze pontos característicos do novo poder de dominação. Aqui se faz referência a quatro deles, por julgar-se os mais contundentes para o projeto proposto. São eles: a) se produz uma redução do poder regulador econômico de todos os Estados, em diferente medida, invocando a necessidade de favorecer um mercado mundial; b) se acelera a concentração de capital, com evidente predomínio do financeiro; c) a especulação financeira adota formas que cada vez tornam mais sujos os limites entre o lícito e o ilícito; d) os refúgios fiscais para capitais de origem ilícita são conhecidos e nada os obstaculiza. [8] Semelhante é o ensinamento de SILVA SÁNCHEZ "La globalización – como salto cualitativo de la internacionalización – es, como antes se indicaba, una de las características definitorias de los modelos sociales postindustriales. En esa medida, se trata, obviamente, de un fenómeno, en principio, económico, que se define por la eliminación de restriciones a las transaciones y la ampliación de los mercados. Cuestion distinta es que, a partir de esta consideración de la economia, otro importante fenómeno, cual es el de la la globalización de las comunicaciones, como consecuencia de las inovaciones técnicas. Pero, en última instancia, la globalización de las comunicaciones no es sino un correlato de la globalización de la economia, que hace preciso abaratar los costes de transacción (y requiere, por tanto, esa mayor rapidez de comunicaciones). Por su parte, también la integración es básicamente uns noción económica. La integración aparece inicialmente guida por la idea de conseguir un mercado común de varios países, con libre tráfico de personas, capitales, servicios y mercancías y la consiguinte eliminación de las barreras arancelarias internas y otros obstáculos al libre cambio. La integración regional no es, pues, sino un aspecto de la general globalización, que da cuenta de una especial intensidad de las relaciones". [9] Por outro lado, o Direito Penal Econômico na máxima abrangência que lhe dá TERRADILLOS BASOCO [10]- [11] enfeixa uma categoria de delitos determinada pela natureza do estatuto social da empresa (crimes societários e crimes falimentares) e outros que são determinados pela natureza das atividades econômicas perpetradas pela empresa. Estes poderão ser delitos contra outros sujeitos econômicos (crimes contra a propriedade industrial, concorrência desleal, consumidor, relações de trabalho, livre concorrência e os crimes ambientais), ou, de outra banda, crimes cometidos contra Instituições (crimes financeiros, tributários e, eventualmente, contra a administração pública).
O pensador da escola de Cádiz, ao se referir aos limites do domínio do Direito Penal Econômico, permite uma interpretação de tal elasticidade de seus contornos que se poderia perfeitamente dividir a teoria do Direito Penal em dois grandes rumos absolutamente distintos – nem tão antagônicos, nem tão complementares –, uma teoria para o Direito Penal Comum e outra para o Direito Penal Econômico. A análise dessas categorias de bens jurídicos não pode ser produzida de modo desvinculado, quais fossem situações estanques, desplugadas de um macro-sistema político, ideológico, social e econômico determinante de um particular modelo de intervenção estatal através daquela que – na esfera do direito tradicional – é a mais incisiva demonstração do poderio estatal sobre o indivíduo, a pena criminal. Ocorre que a criminalidade individual (na sujeição ativa e/ou passiva) é muito mais severamente reprimida do que a de índole econômica (na qual existe necessariamente uma sujeição passiva coletiva e uma despersonalização individual no pólo ativo), o que, por certo aponta para a existência dos grandes paradoxos do direito punitivo. [12] O tema é urgentemente tratado no Direito Europeu, não apenas como forma de disciplina do direito nacional, mas do próprio direito comunitário. [13]
SILVA SANCHES, representante da escola Pompeu Fabra, lecionando sobre o fenômeno, relaciona os fenômenos econômicos da globalização e da integração econômica como algo a produzir uma nova esfera para a conformação de modalidades novas de delitos clássicos, bem como o aparecimento de novas condutas delituosas. "Así, la integración genera una delincuencia contra los intereses financieros de la comunidad producto de la integración (fraude al presupesto – criminalidad arancelaria –, fraude de subvenciones), al mismo tempo que contempla la corrupción de funcionarios de las instituiciones de la integración. Por lo demás, generam la aparición de una nueva concepción de lo delictivo, centrada en elementos tradicionalmente ajenos a la idea de delincuencia como fenómeno marginal; en particular, los elementos de organización, trasnacionalidad y poder económico. Criminalidad organizada, criminalidade internacional y criminalidad de los poderosos son, probablemente, las expressiones que mejor definen los rasgos generales de la delincuencia de la globalización". [14]
O que nota-se é uma hipertrofia total do sistema penal em alcançar os sujeitos (pessoas física e jurídica) dessa nova espécie de criminalidade. A aparência é que existe uma barreira internacional invisível que impede uma agilização na formulação e criação de instrumentos e mecanismos de combate a criminalidade transnacional. [15] Talvez essa barreira internacional invisível e intransponível seja "a inexistência de um Estado mundial ou de organismos internacionais suficientemente fortes que disponham do ius puniendi e que possam, portanto, emitir normas penais de caráter supranacional, a carência de órgãos com legitimação para o exercício do ius persequendi e a falta de concretização de tribunais penais internacionais agravam ainda mais as dificuldades do enfrentamento dessa criminalidade gerada pela globalização. Além disso, o Estado-nação, derruído na sua soberania e tornado mínimo pelo poder econômico global, não tem condições de oferecer respostas concretas e rápidas aos crimes dos poderosos, em relação aos quais há, no momento, um clima que se avizinha à anomia". [16]
FARIA COSTA, insigne representante da escola de Coimbra, leciona sobre a existência de uma teia criminosa que tece imbuída de um fio criminoso buscando o desencadeamento de lucratividade astronômica, tratando-se não de um processo artesanal, mas de um sistema que poderia ser chamado de projeto racional conectivo de dominação econômica criminosa internacional, fundado em três grupos de atuação independente, mas com ramificações e conexões ativas. "Fundamentalmente, os diferentes três grupos assumem-se funcionalmente da seguinte maneira: o grupo central ou nuclear tem como finalidade principal levar a cabo o aprovisionamento, o transporte e a distribuição dos bens ilegais. Ligam-se, aqui claramente, coação e corrupção para expansão de poder e lucro. Um outro grupo tem como propósito servir de proteção institucional a toda rede ou teia. É a tentativa de chamar à organização, de forma sutil ou direta, a política, a justiça e a economia, as quais através do estatuto dos seus representantes, permitem criar bolsas ou espaços onde a atuação política se torna possível. Finalmente, surge um terceiro grupo que tem como fim primeiro estabelecer a lavagem de todo o dinheiro ilegalmente conseguido. Operam-se, por conseguinte, ligações com instituições bancárias, com cassinos e ainda com outras sociedades legalmente constituídas. É o grupo que funciona como placa giratória entre o mundo criminoso e o normal e comum viver quotidiano. O que tudo demonstra a forma particularmente racional e elástica deste tipo de organização. Tão elástica e tão fluida que o fato de algumas vezes se destruir um grupo não quer de modo algum significar que toda a rede tenha sido afetada". [17]
O cenário é de uma incerteza inegável, já que não chega-se a uma conclusão acerca da convivência do sistema penal dualístico, com os seus modelos de convivência podendo ou devendo, ou não manter um diálogo permanente. Ao longo do trabalho dissertativo serão discutidas as possibilidades de conversações existentes no sistema dualista, seja a separação dos modelos, ou a migração de um modelo para outro. Assim como as proposituras de expansão máxima [18] e moderada [19] da intervenção penal e a doutrina de preservação do núcleo do direito penal. [20]