Dá-me, Senhor, sabedoria e conhecimento, para que eu possa liderar esta nação, pois quem pode governar este teu grande povo? (2 Crônicas, 1:10)
RESUMO: Manejando os instrumentos legais existentes no ordenamento jurídico pátrio, o Ministério Público Federal busca responsabilizar as empresas envolvidas no caso Petrobras, exigindo reparação dos danos causados ao Erário além de imposições restritivas de natureza civil e sanções adicionais previstas no artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa. No presente artigo se discute o desdobramento de eventual condenação das empreiteiras com o rigor das sanções previstas na Lei 8.429/92, inclusive com a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente. Avalia-se a eventualidade de colapso no segmento econômico liderado pelas empresas envolvidas e as conseqüências que tal decisão poderia causar à fragilizada economia brasileira.
Palavras-chave: Improbidade Administrativa. Operação Lava Jato. Caso Petrobras.
Sumário: 1 – Considerações Iniciais. 2 – A Lei de Improbidade Administrativa e suas sanções 3 – Aplicação da Lei de Improbidade Administrativa no Caso Petrobras 4 – O day after da Operação Lava Jato. 5. Considerações Finais
1 – Considerações Iniciais
Em 20 de fevereiro de 2015, o Ministério Público Federal distribuiu um conjunto de cinco Ações Civis Públicas exigindo que empresas envolvidas no escândalo da Petrobras sejam responsabilizadas, com base na lei 8.429/92 (LIA), independente do processo penal que respondem seus executivos perante a Justiça Federal e obrigadas a recompor o patrimônio nacional em R$ 4,47 bilhões, além da proibição de contratarem com o Poder Público e de receberem qualquer forma de incentivo ou benefício fiscal ou creditício.
O feito nos traz, de imediato, duas constatações: a) a de que o ordenamento jurídico brasileiro contém ferramentas legislativas e judiciais para conter e punir exemplarmente os atos de corrupção; b) a de que a proposta de um pacote legislativo anticorrupção é um casuísmo, que pode vir a criar mais algumas normas desnecessárias no emaranhado de diplomas legais existentes, demonstrando uma espécie de “reação” do Poder Constituído em resposta à indignação popular.
A presente incursão tem o propósito de discutir a aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa como instrumento punitivo-restaurador das malfeitorias do Caso Petrobras, lançando luzes sobre o teor de eventual condenação do agente privado, à vista da severidade da norma em seus dispositivos sancionadores, capazes de dispensar a edição de novas leis anticorrupção e de causar o colapso do segmento econômico liderado pelas empresas envolvidas com nefastas consequências à economia brasileira.
2 – A Lei de Improbidade Administrativa e suas sanções
Aprovada em junho de 1992, a Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/92 – acrescentou, no rol dos delitos contra a administração pública, um novo tipo sancionador – o ato de improbidade – que veio a preencher uma lacuna existente no ordenamento jurídico nacional a cuidar da conduta aética dos seus agentes, não inclusa no rol dos crimes comuns, dos crimes de responsabilidade ou mesmo das infrações político-administrativas.
Tecnicamente o ato de improbidade administrativa pode não constituir-se crime em espécie, a ser punido pela lei penal comum ou pela lei dos crimes de responsabilidade, mas define uma conduta passível de repreensão, que comporta julgamento e punição de natureza diversa, em um campo sancionador cível-administrativo. A ocorrência do ato a ser reprimido pela LIA exige, em toda a sua extensão, a indispensável participação do agente público.
Valendo-se de uma técnica legislativa extremamente simples, a Lei 8.429/92 definiu em três grandes grupos, por assim dizer, os atos que ofendem a probidade administrativa: a) os que causam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) os que provocam prejuízo ao erário (art. 10); c) os que atentam contra os princípios gerais da administração pública (art. 11). Um elenco exemplificativo de condutas foi inserido em cada um desses grupos, não esgotando o legislador a capacidade humana de criar o novo em questões sedimentadas na prática espúria de exercício de poder.
O termo probidade, a denotar o zelo com a coisa pública de acordo com os princípios de moral da administração, já havia sido adotado a definir condutas de agentes públicos na Carta Constitucional de 1891 (art. 54). Por sua vez, a Constituição de 1988 (§ 4º. do art. 37) evidenciou o tipo sancionatório, que viria a ser disposto em lei específica, situando-o, por exclusão, em uma esfera punitiva que não fosse a do Direito Penal, elencando quatro formas de medidas repressivas:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Note-se que o Constituinte Originário não desejou definir o ato de improbidade administrativa, mas se dispôs a criar um conjunto de sanções possíveis de serem aplicadas quando da prática do ato que deponha contra a administração honrada ou avance sobre os interesses coletivos, sistematizando um rol de quatro cominações: a) suspensão dos direitos políticos; b) perda da função pública; c) indisponibilidade de bens; d) ressarcimento ao erário. Reservou-se à lei infraconstitucional, apenas a gradação das reprimendas cabíveis.
Não obstante, o legislador ordinário ao dispor sobre improbidade administrativa criou um estatuto exemplificativo de condutas (art. 9º; 10 e 11 da LIA) e ao efetuar a gradação das reprimendas, no artigo 12, com nova redação por força da lei 12.120/2009, acresceu ao dispositivo constitucional um elenco adicional de medidas repressoras (a que chamou de “penas”) alargando a incidência de sanções, senão vejamos:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
A doutrina tem-se debruçado sobre a natureza das sanções por improbidade administrativa, que tem visível caráter punitivo, embora de tramitação processual cível, e que não ilide ação penal por disposição constitucional. Tem-se delimitado, todavia, o alcance repressor da condenação, que tem por propósito ceifar ou limitar direitos e impor ônus punitivo ao infrator, embora lhe falte a natureza penal stricto sensu.
Pondera-se, entretanto, se teria o legislador infraconstitucional poderes para alargar o alcance das medidas sancionadoras enumeradas pelo Constituinte, o que colocaria o § 4º. do artigo 37 da Constituição como mera referência exemplificativa e não uma relação exaustiva das punições cabíveis, já que neste universo o legislador ordinário fez incluir no rol das sanções o perdimento dos bens ilicitamente acrescidos ao patrimônio do infrator, o pagamento de multa civil e a proibição de contratar com o poder público e de receber incentivos fiscais e creditícios. Agravou-se sobremaneira o ânimo constitucional de punir o agente ímprobo.
Não obstante, cabe discutir que as sanções previstas na LIA, embora possam resultar em interferência na esfera individual do agente são, em sua maioria, medidas acauteladoras (protetivas) ou restauradoras do patrimônio público afetado, não resultando em supressão ou restrição de direitos do agente eventualmente punido.
A perda dos bens acrescidos ilicitamente e o ressarcimento integral do dano derivam do que anteriormente fora tratado pelas Leis 3.164/57 e Lei 3502/58, antigos diplomas federais que dispunham sobre atos administrativos que resultam em acréscimo patrimonial indevido, atribuídos aos agentes públicos, partindo do princípio da inexistência do enriquecimento sem causa. Não é, portanto, uma sanção a ser suportada, mas uma recuperação do que fora injustamente amealhado.
A proibição de contratar com o poder público (que tem no mesmo princípio a perda do cargo ou função e da suspensão temporária dos direitos políticos) é decorrente da definição de inidoneidade, que veio a se firmar posteriormente, no art. 87, IV da Lei 8.666/93, a não se admitir que a Administração Pública possa negociar com um parceiro ao qual se atribua a pecha de ímprobo. Resulta, portanto, em uma proteção cautelar ao interesse público.
Resta à multa civil, que traduz o caráter pedagógico da condenação e essência punitiva do dispositivo legal, já que as demais sanções impostas, como vimos, são cautelas, ou medidas de proteção e reparação (recomposição) dos interesses públicos lesados.
Tal discussão doutrinária se torna relevante nesta incursão, quando nos dispomos a analisar o que pode vir a ser o “dia seguinte” à operação Lava Jato, no caso de a ela sobrevierem condenações com fincas nas disposições da Lei de Improbidade Administrativa, não pelo rigor excessivo das punições ali previstas, mas pelo resultado que a imposição de tais restrições poderá causar ao nicho econômico das empreiteiras judicialmente acionadas.
3 – Aplicação da Lei de Improbidade Administrativa no Caso Petrobras
Quando se faz uma leitura profunda da Lei de Improbidade Administrativa se tem a dimensão do preciosismo que reveste o nosso ordenamento jurídico e dos labirintos nos quais sucumbe o operador menos atento, a permitir interpretações dúbias, dada à redação lacônica da norma, que pela falta ou excesso de objetividade acaba por plantar incertezas que servem como escapes e discussões judiciais intermináveis.
A LIA foi feita e dirigida unicamente ao agente público. O tipo descrito é Improbidade Administrativa (ato próprio de quem exerce função pública). O agente privado que eventualmente possa estar inserido na prática do ato administrativo do qual se origina a improbidade é tratado como mero coadjuvante, embora a norma também se dirija a ele, inserindo-se o artigo 3º que se concatena com os outros dispositivos a nos apresentar um litisconsórcio necessário entre o terceiro envolvido e o agente público:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
É o único momento em que o legislador se reporta ao ator privado na LIA, entendendo os doutrinadores que o ato tipificado é conduta de agente público stricto sensu, sendo o particular beneficiário ou participante coadjuvante na improbidade. O ato praticado pelo particular, disposto pelo texto legal, resulta em induzir; concorrer; beneficiar. E para se tipificar nas disposições da LIA deve ser ato de conluio ou concurso com um agente público. Razão pela qual o rol das sanções, como vimos, traz um agravante em prejuízo do agente público (perda do cargo ou função) que não afeta ao agente privado. O rito processual da LIA, no estando, tem por norte que a conduta a ser punida é do agente público, cabendo ao particular envolvido co-autoria ou participação suplementar.
Acompanhando o raciocínio de que não existe ato de improbidade administrativa sem a efetiva participação do agente público, o legislador omitiu das disposições quanto à prescrição (art. 23) a menção ao particular acaso envolvido. Resta ao intérprete a conclusão de que ao particular, em caso de improbidade, aplica-se o prazo prescricional cabível ao agente público conluiado, embora haja entendimento de que o enunciado da prescrição quinquenal genérica do Decreto 20.910/32 pode ser avocado, já que o disposto na LIA se restringe ao agente público in specie, por descrever ali duas situações que não expõem o agente privado.
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
A convivência (e a repulsa) da gente brasileira aos atos de corrupção levam à edição de normas intrinsecamente duras, rigorosas, pautadas em ideais repressivos, mas que, ante a ausência de uma cultura de respeito aos bens públicos, não conseguem erradicar a prática de atos atentatório ao patrimônio de todos nós. São diversos os fatores que conduzem à sensação de impunidade, entre eles, a superposição ou justaposição de normas a criar lacunas recursais diversas e a morosidade do Judiciário em julgar tais questões, além dos foros de prerrogativa e de outros labirintos legais.
Por conceito constitucional e, sem discutir o envolvimento de agentes ocupantes de cargos políticos ou eletivos, a LIA aplica-se aos delitos investigados na gestão da Petrobras, entidade da administração pública indireta, portanto, sujeita ao controle judicial de seus atos, independe do estardalhaço que se tem feito na investigação penal. Os gestores da estatal equiparam-se, para fins de direito a agentes públicos e curvam-se às disposições legais atinentes. Igualmente é possível afirmar que as empreiteiras envolvidas só serão responsabilizadas por atos ímprobos quando sua atuação estiver atrelada a conduta do agente público envolvido na irregularidade, não havendo meios de responsabilizar unicamente a pessoa jurídica de direito privado.