INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como finalidade estudar o consumidor idoso, suas limitações e direitos, mais precisamente, sua condição de hipervulnerável e o comportamento dos fornecedores diante do consumidor idoso.
O consumidor idoso é uma vítima das estratégias predatórias do mercado de consumo. Sua fragilidade é um atrativo para fornecedores que buscam novos clientes e, consequentemente, mais lucro, sem, contudo, observar se o consumidor está compreendendo o caráter oneroso do contrato, assim como os encargos ali existentes.
Não é atrativo ao fornecedor prestar a informação adequada e clara sobre todos os detalhes do contrato de modo que o consumidor tenha o real entendimento das consequências do negócio jurídico almejado.
A pesquisa foi dividida em três capítulos. No primeiro, foram apresentados os conceitos de consumidor, as teorias que versam sobre tal conceito, o princípio da dignidade humana e da educação para o consumo, assim como os direitos básicos do consumidor pertinentes ao estudo do consumidor idoso. Além disso, tratou-se da proteção contra a publicidade enganosa e abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor.
No segundo, direcionando-se ao estudo do indivíduo idoso, seu conceito perante o ordenamento Jurídico Brasileiro e as medidas de proteção. Além disso trata-se acerca do empréstimo consignado e do endividamento oriundo do crédito fácil.
No terceiro e último capítulo, destaca-se o superendividamento do consumidor idoso, suas causas, os meios existentes para minorar os efeitos nocivos do superendividamento ou evitá-lo. Além disso, apresentam-se estudos de casos apreciados pelo Poder Judiciário que englobam os aspectos e críticas ressaltadas durante o trabalho e facilitam a compreensão das conclusões do estudo.
O procedimento metodológico aplicado teve o estudo e interpretação da legislação específica (Estatuto do Idoso), do estudo doutrinário (civilista e consumerista) e estudos da jurisprudência dos tribunais.
Para embasar a pesquisa científica, foram consultados, além de material impresso, diversos sites especializados, assim como escritos digitais de jornais notoriamente conhecidos.
O aproveitamento de dados estatísticos emitidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística e as declarações e informações colhidas em sítios eletrônicos de órgãos específicos voltados para a proteção da defesa do consumidor e de jornais e emissoras de televisão reconhecidas, também auxiliaram no embasamento material da pesquisa científica.
Ao final, pode-se concluir que o trabalho representa uma soma a mais para os interessados no tema ou aplicadores do Direito.
1. SUPERENDIVIDAMENTO
Este capítulo tratará de conceituar o consumidor, conforme as principais correntes doutrinárias, assim como versará sobre os princípios da defesa do consumidor e seus direitos.
1.1 Conceito
Consumidor superendividado é a pessoa física de boa-fé cujos rendimentos são insuficientes para honrar com as obrigações contraídas. Há um excesso de dívidas, uma descontrolada e nociva conduta de consumo em que o consumidor gasta o que não tem, confiando, muitas vezes, em contratos de concessão de crédito ou simplesmente desconhecendo sua crítica saúde financeira (SANTOS, 2011, p. 15).
O Código de Defesa do Consumidor – CDC, em seu artigo 4º, inciso IV, prevê os princípios da transparência e informação para o consumo, no qual os direitos e deveres do consumidor devem ser claros e de fácil entendimento.
O superendividamento decorre, muitas vezes, da obscuridade existente nos contratos de consumo. O fornecedor não demonstra de forma suficientemente clara como funcionará o negócio. Isso finda por levar o consumidor a comprar algo sem o devido conhecimento sobre o ônus da contratação.
Sobre a transparência na fase negocial, Timm ensina que:
A clareza e transparência durante a fase de negociação do crédito podem amenizar os casos de superendividamento por oferecer ao consumidor a oportunidade de reflexão efetiva. A proteção da vontade livre do consumidor, finalmente, dá-se com a proteção de sua "vontade racional", com o cuidado contra cláusulas abusivas e com a teoria da quebra da base do negócio jurídico (2006, online).
Tramita no Senado Federal um Projeto de Lei (PLS 283/2012) cujo objetivo é atualizar o CDC. Acerca deste, falaremos em outro momento, todavia, é importante verificar o artigo 104-A, § 1º, que conceitua o superendividamento da seguinte forma:
Entende-se por superendividamento a impossibilidade manifesta do consumidor, pessoa física, de boa-fé, de pagar o conjunto das suas dívidas não profissionais, exigíveis e vincendas.
O objetivo do Projeto de Lei supracitado é dar maior ênfase ao problema do superendividamento, descrevê-lo e abrir o caminho para seu combate. Há sempre o interesse em evoluir a legislação em conformidade com a realidade, sendo, neste caso, o superendividamento uma realidade e a atualização do CDC a necessária evolução.
1.2 Consumidores hipervulneráveis.
Qualquer pessoa que deseja adquirir um produto ou serviço, via de regra, pode ser considerada consumidora. Este, conforme o inciso I do artigo 4º do CDC, é considerado a figura mais frágil na relação contratual, uma vez que não detém o conhecimento pleno do produto ou serviço adquirido. Ele apenas contrata. Não há contato com o caminho de produção e comercialização do produto. Neste sentido, conclui-se que o consumidor deve ser tratado de forma diferenciada para que haja equilíbrio na relação com o fornecedor.
O CDC conceitua em seu artigo 2º o consumidor como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Consumidor pessoa física é o indivíduo que adquire um produto ou serviço com a intenção de satisfazer seus interesses particulares, sem nenhuma intenção lucrativa. Já a pessoa jurídica é a entidade que comprará o produto ou contratará o serviço para seu próprio benefício, sem a existência de um fim lucrativo (PULLINO, 2013, online).
Nunes, por sua vez, conceitua consumidor como:
[...] pessoa física, a pessoa natural e também a pessoa jurídica. Quanto a esta última, como a norma não faz distinção, trata-se de toda e qualquer pessoa jurídica, quer seja uma microempresa, quer seja uma multinacional, pessoa jurídica civil ou comercial, associação, fundação etc. (2012, p. 121).
Sobre a definição de consumidor, Norat ensina que:
[...] pode-se determinar que o consumidor possa ser uma pessoa física, uma pessoa jurídica ou, até mesmo, por meio de equiparação, a coletividade de pessoas, independentemente de serem determináveis ou não, que adquirem ou utilizam produtos ou serviços, para o seu próprio benefício ou de outrem. (2010, p. 47).
Acerca do destinatário final que adquire ou utiliza o bem, a doutrina se dividiu de modo que foram estabelecidos três correntes teóricas: a finalista, a maximalista e a mista (NORAT, 2010, p. 47).
A teoria finalista, conforme Maia, objetiva a proteção do vulnerável, sendo certo que as pessoas jurídicas e profissionais que realizam contratos de consumo objetivando lucro estão excluídos de tal proteção (2011, online).
Segundo esta teoria, o consumidor é aquele que adquire o bem para seu próprio uso, pois, caso este fosse utilizado para estabelecimento comerciais ou uso profissional, os lucros seriam o resultado do trabalho empresarial e o bem seria um fator que somaria para o resultado lucrativo final (2011, online).
O contrato de compra e venda de uma cadeira ortopédica, que permitisse ao indivíduo ficar sentado trabalhando e produzindo para a empresa por mais tempo, sem possíveis lesões, conforme esta teoria, não pode ser considerada uma relação de consumo protegida pelo CDC, pois tais objetos influenciariam nos resultados profissionais do comprador.
Conforme Norat, para ser considerado destinatário final, é preciso que a aquisição não tenha sido para fins lucrativos ou profissionais, pois o bem passaria a integrar novamente um instrumento de produção cujo valor será incluído no preço final do profissional que o adquiriu, logo, este não será o destinatário final (2010, p. 48).
De acordo com o finalismo, pode-se concluir que a pessoa jurídica pode ser consumidora se o objeto do contrato for para seu próprio uso e não possa trazer retorno financeiro. Trata-se do caso da empresa que compra um aquário ou alguns quadros para enfeitar a sala do diretor. Neste exemplo, o objetivo do contrato de consumo findou-se e não houve qualquer influência nos resultados da empresa.
Já a teoria maximalista entende como destinatário final qualquer pessoa, física ou jurídica, que participa da relação consumerista, não importando se o destino do produto é para uso particular ou profissional ou, ainda, com a finalidade de obter lucro (NORAT, 2010, p. 49).
Conforme ensina Norat:
[...] somente uma pessoa que estiver vinculada ao processo de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização do produto que está sendo adquirido, não poderá ser considerada como consumidor (2010, p. 50).
No mesmo sentido é o entendimento de Garcia:
[...] o destinatário final seria somente o destinatário fático, pouco importando a destinação econômica que lhe deva sofrer o bem. Assim, para os maximalistas, a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando a finalidade da aquisição ou do uso do produto ou serviço, podendo até mesmo haver intenção de lucro (2011, p. 21).
A teoria maximalista determina que é destinatário final o indivíduo que adquiriu o produto ou serviço para seu próprio benefício, independentemente da existência de lucro oriundo da aquisição.
Caso uma pessoa jurídica adquira canetas, papéis e envelopes, para utilizar em seu escritório, estará caracterizada a relação de consumo. Todavia, caso a mesma pessoa jurídica seja uma papelaria e tenha efetivamente adquirido tais coisas com o intuito de revendê-las, não haverá relação de consumo.
Além destas duas correntes, existe, também, a teoria mista que vem sendo majoritária nos tribunais pátrios.
Tal corrente dispõe, conforme Guimarães (apud MARQUES, 2005, p. 304), que:
[...] reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional, que adquiriu um produto fora de seu campo de especialidade, deve-se interpretar o art. 2º do CDC de acordo com o fim da norma, isto é, proteção ao mais fraco na relação de consumo e conceder-lhe a aplicação das normas especiais do CDC analogicamente também a estes profissionais.
Neste caminho, Norat ensina que:
Nesta corrente doutrinária, o consumidor destinatário final seria aquela pessoa que adquire o produto ou o serviço para o uso privado, porém, admitindo-se esta utilização em atividade de produção, com a finalidade de desenvolver atividade comercial ou profissional, desde que seja provada a vulnerabilidade desta pessoa física ou jurídica que está adquirindo o produto ou contratando o serviço (NORAT, 2010, p. 51).
Tal teoria verifica a existência da vulnerabilidade da pessoa jurídica em uma específica situação na qual esta figura como compradora e seu objetivo com aquela negociação não é o lucro. Neste caso, esta pessoa jurídica terá a proteção do CDC, pois será considerada consumidora.
Superado o conceito de consumidor, passamos a falar sobre vulnerabilidade, hipossuficiência e hipervulnerabilidade.
De acordo com os artigos 4º, I, e 6º, VIII do CDC, podemos concluir que a lei reconhece a vulnerabilidade técnica do consumidor, uma vez que este não tem acesso ao sistema produtivo do que consome, nem tem condições de informar-se sobre os resultados da produção (NUNES, 2012, p. 674).
Aliás, toda a informação que o consumidor tem sobre o produto ou serviço é aquela existente na oferta ou em sua experiência de consumo, sendo certo que tudo que ele conhece sobre o que foi adquirido advém do que é apresentado pelo fornecedor.
Neste sentido, verifica-se a existência da vulnerabilidade técnico-profissional do consumidor.
Segundo Schmitt (apud Moraes, 1999, p. 350):
[...] vulnerabilidade técnica acontece então quando o consumidor não detém conhecimentos sobre os meios utilizados para produzir produtos ou para conceber serviços, o que o torna presa fácil no mercado de consumo, pois, necessariamente, deve acreditar na boa-fé com que o fornecedor deve estar agindo.
O objeto da relação de consumo é um produto ou serviço que é posto à disposição pelo fornecedor. O consumidor somente tem acesso ao objeto final, não tendo qualquer conhecimento sobre os meios de produção ou forma de execução do serviço contratado.
No mesmo caminho Nunes leciona que:
[...] quando se fala em meios de produção não se está referindo apenas aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido [destacou-se] (2012, p. 674).
Assim, percebe-se que o consumidor nada mais é que o indivíduo que irá usufruir da coisa e somente isso. Tal fim o põe em situação frágil em relação ao fornecedor, uma vez que ele não conhece a coisa do mesmo modo que a empresa.
Pode-se perceber que o fornecedor, por ser melhor preparado tecnicamente para lidar com o que põe à disposição no mercado, é o polo mais forte da relação, restando ao consumidor, simplesmente, acreditar na boa-fé do fornecedor.
Acerca da vulnerabilidade jurídica do consumidor, Schmitt explica que:
[...] esta é diagnosticada a partir do uso de técnicas de contratação de massa, representadas pelos contratos de adesão, pelas condições gerais dos negócios e pelos demais instrumentos contratuais utilizados normalmente pelos fornecedores, que são empregados no intuito de conceder celeridade às contratações negociais (2008, online).
Trata-se da forma que o contrato é criado e as condições em que ele é apresentado à massa consumerista. O contrato, quando de adesão, é apresentado já pronto, não sendo possível o consumidor discutir as cláusulas ali contidas.
Tal contrato tem por objetivo fazer a negociação ocorrer de modo mais célere, ou seja, de forma que o consumidor receba o que adquiriu e, o fornecedor, a contraprestação no mais curto espaço de tempo possível.
Percebe-se que, em virtude da adesão e de todas as fases da criação do contrato, a vontade do consumidor é limitada, exclusivamente, a firmar o contrato ou não. Justamente por isso, o consumidor é considerado juridicamente mais frágil que o fornecedor.
Neste sentido ensina Nunes que:
É evidente que o consumidor é, da mesma forma, hipossuficiente para contratar. Não tem ele conhecimento técnico que lhe permita entender o conteúdo das cláusulas contratuais [destacou-se]. Tanto mais levando-se em conta que os contratos são típicos de adesão a cujas cláusulas são impostas unilateralmente pelo fornecedor (2012, p. 675).
Além disso, existe a vulnerabilidade econômica que, conforme Nunes, “diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor” (2012, p. 675).
Partindo da premissa de que determinado fornecedor é detentor de um vasto poder econômico, para este não há sacrifício relevante nos gastos oriundos do transporte, do envio de correspondências, ou qualquer outra despesa necessária e comum para a empresa.
Todavia, para o consumidor, tais despesas o afetariam diretamente, sendo isso um prejuízo muitas vezes inviável. Conclui-se, então, que o consumidor é vulnerável em relação ao aspecto financeiro perante o fornecedor.
O consumidor nem sempre é hipossuficiente, mas sempre é vulnerável, uma vez que o conceito de hipossuficiência difere do de vulnerabilidade econômica. Será hipossuficiente, para os fins colimados pelo Código de Defesa do Consumidor, quando for incapaz de verificar a forma como o produto do consumo foi confeccionado, assim como de demonstrar os vícios ou defeitos existentes.
Conforme entendimento de Nunes, a hipossuficiência “tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco” (2012, p. 852).
Complementa Manassés:
[...] hipossuficiente é aquele que, no caso concreto, comprova estar em situação desprivilegiada, carecendo de benefícios, tendo então o amparo da lei que concede os benefícios – como a justiça gratuita e a inversão do ônus da prova. É a lei que define quem é hipossuficiente, e é no caso concreto que se verifica se a hipossuficiência existe (2013, online).
Podemos considerar hipossuficiente todo aquele indivíduo que pleiteia seus direitos em juízo e vulnerável todo indivíduo na posição de consumidor.
Em outras palavras, segundo Netto, a hipossuficiência deve ser constatada no fato em análise, no processo de conhecimento. Caso, de fato o consumidor seja hipossuficiente, deverá o juiz inverter o ônus da prova. Já a presunção de vulnerabilidade do consumidor é absoluta, ou seja, o consumidor, no âmbito do direito material é vulnerável (2009, p. 47-48). Logo, a hipossuficiência é requisito de ordem processual, para que se inverta, judicialmente, o ônus da prova.
Entre os consumidores, está o idoso, que por sua idade, é mais facilmente lesado e tem maiores dificuldades em lutar pelos seus direitos. Para estes, deve a proteção destinada ao consumidor lesado ser redobrada.
O superendividamento pode atingir qualquer indivíduo que não tenha o devido cuidado ao firmar contratos de consumo. Todavia, existem pessoas que são mais facilmente vitimadas por esse problema. Chamaremos esse grupo de pessoas de hipervulneráveis.
Sobre a hipervulnerabilidade, explana Almeida:
Isto é, se já existe uma presunção legal de que os consumidores não profissionais são os vulneráveis da relação jurídica de consumo, foi identificada mais recentemente uma nova categoria de pessoas que se encontram na condição de hipervulneráveis, ou seja, aqueles cuja fragilidade se apresenta em maior grau de relevância ou de forma agravada (2013, p. 297).
No mesmo sentido, Marques complementa que “este grupo de pessoas (idosos, crianças e adolescentes, índios etc.) que tem sua situação agravada por sua própria natureza, quando figuram como consumidoras, são consideradas hipervulneráveis” (2005, p. 41).
Ora, todos os indivíduos que se inserem na figura de consumidor são vulneráveis, entretanto, por motivos extraordinários, os idosos são mais vulneráveis. Entre tais motivos, pode-se citar o fator biológico. A forma que uma pessoa jovem recebe e processa qualquer informação disponibilizada é bastante diferente no caso do idoso.
O idoso, submetido a pressões externas, pode vir a sofrer diversos transtornos. Nesta faixa etária, o estresse é um mal que pode matar ou gerar consequências não fatais.
Lima escreve que “no envelhecimento as alterações biológicas tornam o idoso menos capaz de manter a homeostase quando submetido a alguma fator de estresse, tornando-o mais susceptível ao adoecimento, morte e crescente vulnerabilidade” (2009, p. 273-280).
Não se exige que um indivíduo mais velho se adapte a uma condição comercial, o que se pode exigir é que a condição comercial se adapte ao indivíduo idoso.
Passemos a verificar alguns princípios pertinentes ao assunto.
1.3 Princípios da defesa do consumidor
O Código de Direito do Consumidor (CDC), segundo Nunes, “foi editado em 11 de setembro de 1990. É, portanto, uma lei muito atrasada de proteção ao consumidor”. Até a edição do Código de Defesa do Consumidor, eram as disposições constantes no Código Civil de 1916 que regulavam as relações de consumo. (2012, p. 42)
Com a promulgação da Constituição Federal (CF/88), a defesa do consumidor passou a ser uma obrigação do Estado com força de cláusula pétrea constitucional. O Estado obrigatoriamente passou a tratar a defesa do consumidor com a devida atenção.
Foi com a criação do CDC que a proteção do consumidor passou a ser efetivamente garantida, uma vez que tal lei o considera a figura mais frágil na relação consumerista e garante uma série de direitos específicos.
Convém destacar o entendimento de Schmitt:
Quando uma determinada categoria exerce predomínio sobre a outra, ditando, por exemplo, as regras de um contrato, de forma livre e sem fiscalização alguma, não se poderá cogitar em relações equilibradas. Se um dos contratantes observa a vontade do outro reduzida à mera aceitação do trato, sem que lhe fosse possibilitado barganhar, aquele que usufrui de posição dominante estabelecerá regras que protejam somente os seus interesses, e, nesse caso, não se poderá falar em contrato de prestações equilibradas. Todos os contratantes almejam uma vantagem na relação; o problema, observamos assim, surge com o desvirtuamento da vantagem que, de justa, pode transformar-se em puro desequilíbrio contratual.(2008, online)
O equilíbrio na relação contratual é indispensável, uma vez que é por meio dele que as partes executarão sua prestação pactuada de forma justa e sem causar prejuízos excessivos ao outro contratante. Em outras palavras, um contrato desequilibrado findará por beneficiar de forma exagerada apenas um dos polos, causando um injusto prejuízo ao outro.
1.3.1 Dignidade Humana
A Carta Magna Brasileira, em seu artigo 170, inciso V, garante a defesa do consumidor como um princípio geral da atividade econômica. Além disso, em seu artigo 5º, inciso XXXII criou a obrigação estatal de promover, na forma da lei a defesa do consumidor. Por fim, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou que fosse elaborado, em 120 dias, o Código de Defesa do Consumidor, tendo sido este promulgado na forma da lei 8.078/1990.
O CDC, por sua vez, em seu artigo 4º, cria a Política Nacional das Relações de Consumo, sendo, entre outros, seu objetivo a promoção da Dignidade Humana.
Wanderley (apud MARQUES, 2005, p. 373) defende que:
O intérprete e o aplicador da lei, em especial do CDC, devem ter em conta esta valoração constitucional e sua hierarquia implícita: para as pessoas físicas, o direito do consumidor é um direito fundamental, sendo que o cidadão pode exigir proteção do Estado para os seus novos direitos subjetivos tutelares. Trata-se de um privilégio, uma garantia, uma liberdade de origem constitucional, um direito fundamental básico.
No mesmo sentido, Machado (apud Khouri 2005, p. 33) complementa:
Esse direito é reconhecido no texto constitucional como fundamental porque o consumidor busca no mercado, na qualidade de não profissional, de destinatário de tudo o que o mercado produz, a satisfação de suas necessidades essenciais de alimentação, saúde, educação, segurança, lazer etc. O consumidor não exerce esse direito fundamental apenas quando está celebrando um contrato de assistência à saúde ou adquirindo um imóvel para moradia; esse direito fundamental é indissociável da condição de consumo contratual ou extracontratual.
O indivíduo que vive em sociedade é detentor de necessidade indispensáveis à sua sobrevivência e para saciá-las é indispensável o consumo de produtos desenvolvidos e comercializados.
Em muitos casos, o consumidor não possui condições financeiras para arcar adequadamente com determinadas necessidades urgentes e isso o leva à contratação de crédito.
A concessão de crédito predispõe a existência de confiança do fornecedor no consumidor. Todavia, para que haja tal confiança, é indispensável que ocorra a adimplência contratual.
E no caso do consumidor que, mesmo de boa-fé, não conseguir honrar seus compromissos? Neste caso, a confiança existente cessará e, consequentemente, o crédito.
O consumidor estará descapitalizado, sem crédito e, consequentemente, não terá mais como adquirir os insumos indispensáveis para sua subsistência.
No âmbito do Direito do Consumidor, quando se fala em dignidade da pessoa humana, fala-se sobre o mínimo para que a vida seja possível, ou seja: alimentação, remédios, casa, água etc. Quando o consumidor deve além do que pode pagar sem comprometer o mínimo existencial, há a doença do superendividamento e, fatalmente, pode-se concluir que tal pessoa não tem condições dignas de vida.
O mínimo existencial é compreendido como todo o conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar a cada pessoa uma vida condigna, no sentido de uma vida saudável (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, online).
Acerca disto, Peres (apud, TORRES) comenta que:
Sem o mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo (1995, p. 129).
O mínimo existencial é a base da sobrevivência do indivíduo. São determinados bens vitais à sobrevivência, ou, pelo menos, para sua digna qualidade de vida. O respeito à dignidade do idoso é uma obrigação de todo ser humano, aliás, a Constituição Federal, em seu artigo 230, reforça a necessidade de protegê-lo, sendo a família, a sociedade e o Estado obrigados a zelar por sua digna sobrevivência.
1.3.2 Educação para o consumo
Ser um consumidor educado significa conhecer seu direitos e exigir seu cumprimento. A partir do momento que o consumidor é capaz de reconhecer o mau fornecedor, este deixa de ser uma opção. Desta forma, os maus fornecedores deixam de compor o mercado de consumo e, consequentemente, toda a coletividade consumerista é beneficiada (IMETRO; IDEC, 2002, p. 17 e 18).
O fornecedor também deve fazer a sua parte, disseminando o mais vasto conhecimento do seu produto ou serviço por meio dos Serviços de Atendimento ao Consumidor, manuais de uso e cartilhas com dicas para o consumo adequado de seus produtos e o descarte seguro dos resíduos resultantes da sua utilização (IMETRO; IDEC, 2002, p. 18).
Pode-se concluir, então, que a educação para o consumo abrange tanto o comportamento do consumidor como do fornecedor, sendo necessário que o Estado realize campanhas de conscientização para o consumo responsável.
Além disso, conforme redação do artigo 6º, inciso II do CDC, é direito básico do consumidor “a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações”.
Por ser a educação um direito do consumidor, é evidente a necessidade da promoção de programas educativos e preventivos destinados a este fim, como, por exemplo, cartilhas com conteúdo informativo sobre os direitos e deveres dos consumidores e fornecedores com o objetivo de demonstrar os benefícios do consumo saudável para ambas as partes; ou ainda, informativos diretos junto à própria publicidade, informando o verdadeiro ônus do contrato.
1.4 Direitos básicos do consumidor
Neste item será tratado, de forma conceitual, os direitos básicos do consumidor à inversão do ônus da prova e a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva.
1.4.1 Inversão do ônus da prova
Conforme preceitua o Código de Processo Civil – CPC, em seu artigo 333, I e II, o ônus da prova é incumbido a quem apresenta a alegação, sendo esta a regra. “Ou seja, tradicionalmente, o réu tem posição mais cômoda no âmbito do processo” (GÁULIA, 2001, p. 88-106).
Por outro lado, o CDC em seu artigo 6º, VIII, prevê como direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, cujo objetivo é a facilitação da defesa de seus direitos.
O supracitado artigo menciona que fica a critério do magistrado a inversão do onus probandi, conforme seu entendimento a respeito da verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência (GÁULIA, 2001, p. 88-106).
Grinover (apud, MATOS, 1995, p. 236-237) explica que:
A prova destina-se a formar a convicção do julgador, que pode estabelecer com o objeto do conhecimento uma relação de certeza ou de dúvida. Diante das dificuldades próprias da reconstrução histórica, contenta-se o magistrado em alcançar não a verdade absoluta, mas a probabilidade máxima [destacou-se]; a dúvida conduziria o julgador ao estado de non liquet, caso não fosse elaborada uma teoria de distribuição do ônus da prova. Conceituado como risco que recai sobre a parte por não apresentar prova que lhe favorece, as normas de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento utilizadas para afastar a dúvida. Neste enfoque, a Lei nº 8.078/90 prevê a facilitação da defesa do consumidor através da inversão do ônus da prova, adequando-se o processo à universalidade da jurisdição, na medida em que o modelo tradicional mostrou-se inadequado às sociedades de massa, obstando o acesso à ordem jurídica efetiva e justa.
A inversão do ônus da prova é uma forma de tornar viável a defesa do consumidor em juízo. Na verdade, como é sabido, a prova tem o objetivo de demonstrar a verdade real sobre os fatos discutidos na lide, entretanto, considerando a hipossuficiência do consumidor e sua natural dificuldade para provar as alegações acerca de eventuais problemas de consumo, pode-se concluir que a inversão do ônus da prova é o melhor caminho para alcançar a veracidade dos fatos ou, pelo menos, um aproximação desta.
É evidente a discrepância existente na relação de consumo, sendo certo que a melhor forma de equilibrar os dois polos é transferir o ônus da prova para o fornecedor, deixando ao consumidor o direito de apenas alegar a existência de eventuais problemas e ao fornecedor a obrigação de contestar as alegações e comprovar que os problemas alegados inexistem.
1.4.2 Proteção contra publicidade enganosa e abusiva
A publicidade “é a maior ferramenta do marketing e por esse motivo é a forma mais empregada pelos fornecedores para fazer com que os seus produtos ou serviços sejam conhecidos pelos consumidores” (NORAT, 2010, p. 93).
O CDC, segundo Norat, não é uma lei regulamentadora da publicidade; sua função, em regra, é vedar as formas publicitárias enganosas e abusivas. Todavia, há previsão no próprio CDC de causas que obrigam o fornecedor a publicar anúncios, com o objetivo de informar aos consumidores de periculosidade conhecida supervenientemente. (NORAT, 2010, p. 94).
O CDC dispõe que o fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá informar às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. Além disso, tal ato deverá ser veiculado na imprensa às expensas do fornecedor.
A publicidade, regular, conforme Norat:
[...] não pode deixar de transmitir a verdade na mensagem que está passando ao consumidor, seja de forma comissiva, fazendo afirmações falsas, ou de forma omissiva, deixando de fazer alguma afirmação essencial para que o anúncio seja verdadeiro (2010, p. 125).
Em outras palavras, a publicidade não pode ser um meio para enganar o consumidor com falsas características do produto ou serviço ofertado. Aliás, não deve, nem mesmo, omitir informação essenciais, como contraindicações de determinado medicamento.
Visando repudiar campanhas publicitárias nocivas, o CDC, “de modo muito acertado, dispõe sobre a publicidade enganosa de forma ampla, como meio de proteger a sociedade, harmonizar as relações jurídicas de consumo e o próprio mercado como um todo” (NORAT, 2010, p. 126).
Conforme o artigo 36 do CDC, a publicidade deve ser suficientemente clara, de modo que o consumidor possa identificar o objetivo da mensagem sem dificuldades.
Ramos explica que:
O referido dispositivo legal protege o consumidor de qualquer informação ou comunicação de caráter publicitário capaz de induzi-lo a erro quanto ao produto ou serviço ofertado. A publicidade que infringe essa disposição legal contraria os interesses de toda a coletividade e pode causar prejuízos a um número incalculável de consumidores (2012, online).
A intenção do legislador neste dispositivo foi evitar as chamadas mensagens subliminares nas campanhas publicitárias, obrigando o fornecedor a divulgar seus produtos e serviços de forma que o consumidor possa compreender facilmente que se trata de um evento publicitário.
A publicidade enganosa, conforme o parágrafo primeiro do artigo 37 do CDC, é aquela cujo teor é inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
A publicidade pode ser enganosa por comissão ou omissão. No primeiro caso, segundo Almeida, “afirma-se algo que não é real ou mostra-se uma situação que não condiz com a realidade, tudo de forma capaz a induzir o consumidor em erro” (2013, p. 659).
A publicidade enganosa por omissão, por sua vez, não presta informações relevantes acerca de atributos essenciais do produto ou serviço com a capacidade de influenciar o consumidor à prática de ato diverso daquela que praticaria caso conhecesse a verdade sobre o que é oferecido (ALMEIDA, 2013, p. 660 - 661).
A publicidade abusiva, conforme o parágrafo segundo do artigo 37 do CDC, é aquela discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Conforme Grinover:
[...] o Direito ainda não descobriu um critério infalível para a identificação da abusividade. Trata-se de uma noção plástica, em formação. Por um critério residual, em matéria publicitária patológica, pode-se afirmar que abusivo é tudo aquilo que, contrariando o sistema valorativo da Constituição e das leis, não seja enganoso [destacou-se] (2007, p. 351).
Nunes, por sua vez, ensina que:
O CDC proíbe as propagandas abusivas dizendo que é abusiva, entre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança (2012, p. 573).
A publicidade abusiva diferencia-se da enganosa, pois a primeira proíbe que o veículo publicitário seja utilizado para enganar o consumidor, por meio de uma falsa informação acerca do que é ofertado.
Já a publicidade abusiva “não tem necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor” (NUNES, 2012, p. 573).
A publicidade abusiva é aquela que pode vir a gerar um dano ao consumidor, o induzindo a um comportamento nocivo. É o caso da propaganda de bebidas alcoólicas, que demonstra alegria ao consumidor. Tal campanha publicitária, da mesma forma que promove o consumo da bebida alcoólica, cria o pensamento no consumidor de que a felicidade é um resultado do consumo daquele produto e que não existem riscos naquela conduta.
Todavia, como é sabido, o consumo de bebidas alcoólicas é responsável por diversas doenças e problemas sociais, como alcoolismo, acidentes automobilísticos etc.
A abusividade da propaganda de bebidas alcoólicas, por exemplo, é evidenciada quando a exibição ocorre em programas destinados a crianças e adolescentes.
Posto isso, avançamos à questão da vulnerabilidade do consumidor diante das campanhas publicitárias.
O consumidor, de acordo com Schmitt (apud Bonato; Moreaes, 1999, p. 43), é considerado o elemento vulnerável na relação. Desta forma, observa-se a vulnerabilidade a partir da publicidade como um aspecto fundamental:
[...] constata-se que, modernas técnicas de marketing, agregadas a uma intensa publicidade, reforçada por mecanismos de convencimento e de manipulação psíquica utilizados pelos agentes econômicos, geram necessidades antes inexistentes, bem como representações ideais de situações de vida que induzem o consumidor a aceitá-las. Diante desta situação, o consumidor tem sua manifestação de vontade fragilizada, já não mais determinando suas prioridades e necessidades, e isso ocorre normalmente de forma por ele despercebida.
O consumidor, ao deparar-se com uma campanha publicitária ostensiva, que apresenta pessoas felizes utilizando determinado produto, é induzido a acreditar que é bom utilizar aquela coisa. O objetivo da propaganda é levar o consumidor à uma conduta desejada, ou seja, optar pelos seus serviços. Os bancos, por exemplo, mostram pessoas felizes sendo bem atendidas por um funcionário de boa aparência e com bom humor.
Ora, a publicidade é criada com um alvo objetivo, o consumidor. Este, por sua vez, não tem escolha, além de ser atingido pelos interesses do fornecedor e, em muitos casos, ser convencido que precisa de algo que, de fato, é dispensável.
A condição frágil do idoso é agravada por publicidade agressiva que o induz a tomar atitudes que poderão vir a endividá-lo gravemente.
Leite escreve que a agravante da propaganda para recrutar aposentados pelas instituições financeiras fica suficientemente clara e a vulnerabilidade da população idosa, bastante evidente, sendo certo que esta, quando submetida aos interesses lucrativos do mercado financeiro, é o polo mais frágil da relação (2007, p. 49).
O mercado financeiro necessita de consumidores e estes se endividam com o que consignam em empréstimos bancários e contratos de consumo. Todavia, o consumidor idoso (hipervulnerável) não tem condições de saber se o que está contratando é, de fato, ideal para ele e se, realmente, será possível honrar tal dívida sem o comprometimento de suas necessidades mínimas.
Se o direito tratasse objetivamente todos de forma igual, o tratamento do consumidor hipervulnerável, seria um claro exemplo de injustiça e crueldade. Tratar o mais fraco da mesma forma que se trata o forte significa excluir deste a possibilidade de conviver com paridade de direitos com aquele. Ou seja, seria a condenação à inevitável inferioridade perante aqueles.
A justiça, no caso dos hipervulneráveis, é exercida por meio da equidade[7], em que se trata o mais fraco de modo mais brando e o mais forte de forma mais severa. Para evitar a injustiça, o tratamento dado ao hipervulnerável deve ser diferenciado do consumidor comum, ou seja, deve haver um cuidado especial.
Para evitar o endividamento do consumidor hipervulnerável, bastaria ao fornecedor, antes de firmar o contrato, ser suficientemente claro acerca da onerosidade oriunda da contratação. De fato, o crédito é algo que pode ser muito útil, entretanto, deve o consumidor ter meios de compreender as consequências da contratação.
Obviamente, não é necessário abolir as práticas comerciais de propaganda. A publicidade é o meio pelo qual o fornecedor apresenta seus produtos e serviços aos consumidores. Por outro lado, considerando os efeitos negativos do superendividamento, faz-se imprescindível que a publicidade abusiva ou enganosa, que não apresente a devida transparência, com o objetivo de induzir o consumidor mais frágil ao endividamento indiscriminado, seja severamente reprimida.
A publicidade deve ser usada de forma saudável, de modo que o consumidor, quando entrar em contato com ela, tenha a devida informação do que se trata o produto ou serviço anunciado, assim como com a devida transparência, os valores que realmente serão pagos pelo que foi anunciado.
Neste sentido é a conclusão do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor:
O problema do superendividamento é agravado pela avalanche de publicidade de dinheiro fácil e rápido em televisão, rádio, jornais e até na rua. Não há uma fiscalização rigorosa sobre a propaganda, que induz o consumidor a engolir o lugar-comum de que o crédito trará felicidade. Ao adquirir um bem financiado o consumidor na maioria das vezes não tem acesso ao contrato e quando tem, este não é suficientemente claro tendo em vista o seu nível de entendimento. Em várias situações, o cliente nem sequer tem ideia dos juros anuais, nem das taxas adicionais, como abertura de cadastros, juros de mora entre outras cobranças, e isso acontece inclusive até em situações onde os bancos são obrigados por leis e normas a entregar o contrato ao consumidor com todas as informações e assinado pelas duas partes (2008, p. 7-8).
Além disso, conforme o caput do artigo 36 do CDC, a publicidade deverá ser veiculada de modo que o consumidor a compreenda como tal, ou seja, é vedada a publicidade obscura, em que o consumidor se confunda em relação ao que lhe está sendo apresentado.
O artigo 39, inciso IV, considera abusivo utilizar-se da fraqueza ou ignorância do consumidor com fim comercial.
No mesmo sentido é o entendimento de Schmitt.
O Código de Defesa do Consumidor cogita uma fraqueza ainda maior, quando se trata de consumidor idoso, pois dispõe no inciso IV do caput do seu artigo 39 tratar-se de prática abusiva, vedada pelo fornecedor de produtos ou serviços, “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhes seus produtos ou serviços”. (2008, online)
Caso o fornecedor se utilize da publicidade ou propaganda para comercializar seus produtos ou serviços, sem esclarecer os detalhes do contrato de modo suficientemente claro ao consumidor, haverá prática abusiva.