6. A Aplicação do Princípio da Ponderação na Jurisprudência Nacional
Como visto anteriormente, quando da tensão entre dois princípios reconhecidos pelo ordenamento constitucional vigente, o de menor peso, segundo circunstâncias e condições particulares do caso concreto, cede aplicabilidade ao de maior valor, em uma "relação de precedência condicionada". Não são estipuladas cláusulas de exceção, como nos casos entre conflitos de regras, pois, senão, estar-se-ia limitando o princípio constitucional para situações futuras, quando poderá preceder frente a outros valores com os quais colida. Busca-se, pela máxima da ponderação, avaliar, ante as condições do caso, qual valor detém maior peso, devendo prevalecer na ocasião.
A ponderação entre princípios constitucionais é tarefa das mais árduas e significativas à manutenção da ordem constitucional coesa. Daí a enorme responsabilidade do Poder Judiciário, sobretudo das Cortes Supremas dos Estados, quando do controle da constitucionalidade de leis restritivas de direitos, bem como da solução de tensões entre direitos fundamentais amparados pela Constituição, colidentes no caso concreto.
A jurisprudência nacional registra decisões do Supremo Tribunal Federal, resolvendo tensões entre princípios constitucionais, onde o conflito foi solucionado pela aplicação da máxima da ponderação de valores, restando um princípio constitucional afastado pela aplicação do outro. Decisão especial, e que, portanto, merece estudo detalhado, deu-se em sede de "Habeas Corpus", quando se discutiu a tensão entre o direito do filho em conhecer seu pai biológico e o direito do suposto pai em não ser compelido à colheita de sangue necessário à realização do exame hematológico 52.
O caso se resume em uma ação declaratória, de rito ordinário, onde uma criança investigava a paternidade de seu suposto pai. O Juízo da Segunda Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre determinou a realização de exame de ADN (ácido desoxirribonucléico), na intenção de dirimir a controvérsia. Ocorre que o suposto pai se negou à colheita de sangue, sendo determinada a execução forçada da ordem judicial, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Como o suposto pai estava na iminência de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por decisão do Tribunal de Justiça Riograndense, cabível o pedido de "Habeas Corpus" ao Supremo Tribunal Federal, onde a questão restou dirimida.
No Supremo Tribunal Federal as opiniões se dividiram, sendo que o Tribunal Pleno, por cinco votos contra quatro, decidiu pela inconstitucionalidade da decisão judicial que determinou a colheita de sangue do indigitado pai, contra sua vontade, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano, princípios que preponderam, segundo o Supremo Tribunal Federal, sobre o direito da criança em conhecer seu verdadeiro pai. Como se analisará abaixo, não parece ter sido a decisão mais acertada a tomada pelo Supremo Tribunal Federal.
A discussão essencial do julgamento, como ressai dos votos dos ministros, concentrou-se na ponderação entre o direito da criança a sua real (e não apenas presumida) identidade e do suposto pai a sua intangibilidade física. Prova da dificuldade em se decidir pela preponderância de um direito fundamental sobre o outro foi o resultado acirrado da decisão.
O direito elementar que tem a pessoa de conhecer sua origem genética, e não apenas à paternidade fundada em uma presunção processual, parece ter maior peso, frente a uma gota de sangue do suposto pai. Claro que ambos são direitos tuteláveis, mas o primeiro prepondera sobre o segundo, dadas as condições do caso concreto.
A intangibilidade do corpo humano é passível de restrições, como, para exemplificar, a determinação estatal de vacinação forçada para controlar doença de proporções epidêmicas. Os cidadãos não poderão invocar o direito à intangibilidade do corpo, a fim de se eximir da vacinação, pois que se está resguardando princípio constitucional de maior peso: a saúde da coletividade.
O sacrifício imposto à integridade corporal do suposto pai é, em última análise, risível frente ao direito da criança em conhecer sua origem real, direito que decorre da própria extensão do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, inscrito no artigo 1º, inciso III da Constituição da República.
7. Considerações Finais
A análise do sistema jurídico constitucional brasileiro, ou de qualquer outra Constituição, não prescinde, em hipótese alguma, de um profundo estudo acerca dos princípios constitucionais. A força normativa da Constituição depende diretamente da existência de princípios constitucionais que tenham lastro no corpo social. Por certo, a Constituição será sempre mais efetiva e vivificada na sociedade, à medida que for maior a interação dos princípios constitucionais com as aspirações dos indivíduos que estão a ela submetidos.
Neste sentido, inquestionável é a relevância da discussão que toma por objeto a normatividade dos princípios constitucionais. O reconhecimento do caráter normativo e vinculante dos princípios constitucionais, em última análise, é pressuposto de efetividade e continuidade do sistema normativo constitucional. Negar a natureza normativa dos princípios constitucionais eqüivale a não reconhecer a força jurídica ativa da Constituição, relegando-a à condição de simples ideário, uma mera carta de intenções da sociedade, podendo ser cumprida ou não.
Entretanto, a natureza normativa dos princípios constitucionais enseja o estabelecimento de critérios para a solução de conflitos surgidos entre tais espécies normativas, quando da sua aplicação à resolução do caso concreto. A referência não toca às antinomias próprias que surgem quando da contradição entre regras jurídicas, ou entre regras e princípios. Diz respeito às antinomias impróprias, que não resultam de incompatibilidade insuperável entre princípios constitucionais, capazes de serem solucionadas pela aplicação de um princípio em detrimento de outro ou outros, em uma relação de precedência condicionada.
A chamada "lei de colisão", em tese, não parece acarretar maiores dificuldades de aplicação. Quando da colisão entre dois ou mais princípios constitucionais reconhecidamente válidos em nosso sistema normativo, deve-se dar prevalência ao princípio de maior peso, levando-se em conta as circunstâncias do caso concreto, em detrimento dos demais. Em uma relação de precedência condicionada, o princípio constitucional de maior densidade, em determinado caso, prevalece sobre os demais. A dificuldade reside em fixar critérios capazes de norteara a decisão pela precedência do princípio constitucional que deve ser aplicado.
A decisão pela maior densidade valorativa de determinado princípio constitucional, em detrimento de outro, deve ser pautada por critérios racionais, razoáveis, capazes de serem justificados dentro de uma racionalidade lógica, ainda que não se possa afastar a considerável carga subjetiva característica da decisão.
A racionalidade da decisão que põe termo ao conflito entre princípios constitucionais pode ser alcançada recorrendo-se à moderna teoria da argumentação jurídica. O uso do raciocínio tópico norteia o julgador na procura dos argumentos decisivos à resolução do caso concreto, argumentos dotados de racionalidade e consideravelmente aceitos pela sociedade. Uma decisão razoável, coerente dentro do sistema normativo constitucional, legitima e fortalece a atuação do Poder Judiciário.
A tópica e a nova retórica, bases da argumentação jurídica moderna e da nova hermenêutica constitucional, podem ser entendidas como os instrumentos norteadores do raciocínio jurídico contemporâneo. Trata-se de um substrato teórico que oferece ao julgador critérios racionais para justificar a decisão pela prevalência de determinado princípio constitucional, evitando que prepondere de fato o império do subjetivismo. E esta deve ser uma das maiores preocupações do constitucionalismo moderno, evitar que a vontade da Constituição seja substituída pela vontade do juiz.
Notas
01. Os marcos iniciais do Estado social, conforme largamente difundido por historiadores e estudiosos de ciência política, são as Constituições mexicana de 1917 e alemã de 1919 (Constituição de Weimar). Entretanto, a evolução do modelo estatal intervencionista pode ser notada na Alemanha desde a segunda metade do século XIX, em concomitância com a crise do modelo liberal-individualista de Estado. Pode-se, pois, adotar como termo inicial do Estado social, o governo do Kaiser alemão Otto Von Bismarck.
02. BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. Revista de Direito Público, Ano XIV, vol. 57/58, janeiro/junho, São Paulo: Revista dos tribunais, 1981, p. 237.
03. Neste sentido, a oportuna observação de Eros Roberto Grau. GRAU, Eros Roberto. Despesa pública – conflito entre princípios e eficácia das regras jurídicas – o princípio da sujeição da Administração às decisões do Poder Judiciário e o princípio da legalidade da despesa pública. Revista Trimestral de Direito Público. n.º 02. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 141.
04. Interessante o estudo de Norberto Bobbio sobre a categoria jurídica "sistema normativo". Para o autor italiano, o ordenamento jurídico constitui um sistema normativo por que nele não podem coexistir normas incompatíveis, situação que põe em risco a coerência e a unidade do ordenamento. In. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 8. ed., Brasília: Universidade de Brasília, 1996, p. 71-81.
05. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 129.
06. Para aprofundar a presente discussão, pode-se consultar o estudo de Tércio Sampaio Ferraz Jr., onde o autor constrói um conceito de sistema normativo que parte do modelo formal Kelseniano, que baseia a idéia de validade segundo o paradigma hierárquico-normativo, para um modelo material e dialético de sistema jurídico, com respaldo teórico no pensamento de Emil Lask. In. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito Op. Cit., p. 125-137.
07. O autor se vale do estudo de Claus-Whilhelm Canaris para analisar a categoria ‘sistema jurídico’, dizendo que em termos esquemáticos, o Direito tende a tratar o igual de modo igual e o diferente de modo diferente, de acordo com a medida da diferença, segundo ‘bitolas eleitas’ em cada cultura jurídica. Estas "bitolas", estes padrões de referência que conformam o sistema normativo, são justamente os princípios jurídicos constitucionais, os fundamentos valorativos estruturantes e informadores que delimitam e conferem racionalidade sistêmica a determinando ordenamento jurídico. MARQUES NETO, Floriano P. de Azevedo. O conflito entre princípios constitucionais: breves pautas para sua solução. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, Ano 3, n.º 10, janeiro/março, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 40-41.
08. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 47-55.
09. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 1086.
10. Essas informações são trazidas por Ruy Samuel Espíndola, que faz referência ao estudo de Antônio Roberto Sampaio Dória e cita o texto do artigo 63 da Constituição da República de 1891, conforme segue: "Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adotar, respeitados os princípios constitucionais da União". In. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 107.
11. Ruy Samuel Espíndola cita passagem onde Antônio Roberto Sampaio Dória assenta seu entendimento acerca dos princípios jurídicos: "De modo que, genericamente, princípios se entendem por normas geraes e fundamentais que inferem leis. E, em direito constitucional, princípios são as bases organicas do Estado, aquelas generalidades do direito público, que como naus da civilização devem sobrenadar às tempestades políticas, e às paixões dos homens. Os princípios constitucionaes da União brasileira são aquelles cânones, sem os quaes não existiria esta União tal qual é nas suas características essenciaes". In. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Op. Cit., p. 109.
12. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 748.
13. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 81-82.
14. Idem, p. 83.
15. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 76.
16. Para um maior aprofundamento acerca do tema, pode-se consultar as seguintes obras: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, Op. Cit., p. 83-84; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 249; e, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Op. Cit., p. 1086-87.
17. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 85-86.
18. Idem, p. 86-87.
19. O autor Eros Roberto Grau, com base nos estudos do filósofo estadunidense Ronald Dworkin, discute a distinção entre regras e princípios jurídicos em termos bastante semelhantes: "As regras jurídicas são aplicáveis por completo ou não são, de modo absoluto aplicáveis. Trata-se de um tudo ou nada. Desde que os pressupostos de fato aos quais a regra refira – o suporte fático hipotético, o Tatbestand – se verifiquem, em uma situação concreta, e sendo ela válida, em qualquer caso há de ser ela aplicada. Já os princípios jurídicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham às regras não se aplicam automática e necessariamente quando as condições previstas como suficientes para sua aplicação se manifestam". GRAU, Eros Roberto. Despesa pública – conflito entre princípios e eficácia das regras jurídicas – o princípio da sujeição da Administração às decisões do Poder Judiciário e o princípio da legalidade da despesa pública. Op. Cit., p. 138.
20. Expressão empregada por Paulo Bonavides, a fim de identificar a tese defendida por Robert Alexy como apta a distinguir as duas espécies de normas jurídicas. In. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 250.
21. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 86.
22. Para um estudo mais detalhado sobre o princípio da razoabilidade no direito estadunidense, pode-se consultar o seguinte artigo: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. O combate à sonegação fiscal e o direito ao sigilo bancário: a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/2001 e da Lei n.º 10.174/2001 sob o enfoque da teoria dos direitos fundamentais. In BALTHAZAR, Ubaldo Cesar e, PALMEIRA, Marcos Rogério (orgs.). Temas de Direito Tributário. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001
23. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Op. Cit., p. 68.
24. No ‘Estado Absolutista’ a Administração se encontra legalmente incondicionada, sem limites na sua atuação. A fonte de todo o direito é a pessoa subjetiva do rei, representante divino na terra, sendo que a sua vontade é a lei suprema. O rei é o criador, executor e julgador da e segundo a lei, podendo, entretanto, decidir contrariamente à norma que ele mesmo instituiu.
25. É utilizada a expressão ‘Estado Liberal de Direito’ pelo simples fato de ter sido consagrada pela ciência política, mesmo sabendo que não é a mais coerente. Em última análise, o atual modelo de Estado também pode ser definido como liberal, já que garante inúmeros direitos individuais e, cada vez mais, diminui sua intervenção na economia, conduzindo-se para a forma de Estado mínimo. Em verdade, dever-se-ia falar em ‘Estado Legal’, pois que, com a derrocada do Estado Absolutista e a ascensão do Estado de Direito, houve, de fato, uma verdadeira substituição do império da vontade do monarca pelo império da vontade da lei. A lei passou a ser a vontade soberana, sob a qual se colocaram o Estado e os Cidadãos
26. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília – DF: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996, p. 33.
27. Essa afirmação exsurge do apanhado histórico desenvolvido por Suzana de Toledo Barros e Antônio Roberto Sampaio Dória, acerca dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, respectivamente. As obras mencionadas são as seguintes: BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Op. Cit.; DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio. Direito Constitucional Tributário e "due process of law". 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986.
28. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Op. Cit., p. 33.
29. Idem, p. 35.
30. Idem, p. 42-43.
31. Idem, p. 49.
32. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Op. Cit., p. 265.
33. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 372.
34. Para aprofundamento acerca do uso do princípio da proporcionalidade pela Corte Constitucional alemã e sua importância no controle das leis restritivas de direitos, pode-se consultar: BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Op. Cit., p. 42-43; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 370-73; e, MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 207-25.
35. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Op. Cit., p. 264.
36. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Op. Cit. p. 76.
37. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 112-15.
38. STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 80-81.
39. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 87.
40. Idem, p. 88.
41. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Op. Cit., p. 91-105.
42. Esta dimensão valorativa dos princípios, e que não é encontrada nas regras, é entendida por Eros Roberto Grau como uma diferença marcante entre essas duas espécies normativas. Com esteio nos estudos de Ronald Dworkin, o jurista brasileiro assevera que "quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolve o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles. Esta valoração, evidentemente, não é exata e, por isso, julgamento a propósito da maior importância de um princípio, em relação a outro, será com freqüência discutível. Não obstante, as indagações a respeito de possuir ele essa dimensão e fazer sentido questionar quão importante e relevante ele é integram o conceito de princípio". GRAU, Eros Roberto. Despesa pública – conflito entre princípios e eficácia das regras jurídicas – o princípio da sujeição da Administração às decisões do Poder Judiciário e o princípio da legalidade da despesa pública. Op. Cit., p. 139.
43. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 92.
44. Idem, p. 94.
45. GRAU, Eros Roberto. Despesa pública – conflito entre princípios e eficácia das regras jurídicas – o princípio da sujeição da Administração às decisões do Poder Judiciário e o princípio da legalidade da despesa pública. Op. Cit., p. 142.
46. ALEXY, Robert. Teoria de la argumentación jurídica. La teoria del discurso racional como teoria de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 24.
47. Para aprofundar o estudo acerca do raciocínio jurídico baseado na tópica jurídica e na nova retórica, entre as obras nacionais, pode-se pesquisar a seguinte: PONTES, Kassius Dinis da Silva. et. alli. O raciocínio jurídico na filosofia contemporânea: tópica e retórica no pensamento de Theodor Viehweg e Chaïm Perelman. São Paulo: Carthago Editorial, 2002.
48. Para um estudo panorâmico acerca das principais teorias referentes à argumentação jurídica, como a ‘tópica jurídica’ de Theodor Viehweg, a ‘nova retórica’ de Chaïm Perelman, a ‘teoria da argumentação’ de Stephen Toulmin, a ‘teoria integradora da argumentação jurídica’ de Neil Maccormick e a ‘teoria da argumentação jurídica como discurso racional’ de Robert Alexy, pode-se pesquisar: ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2000.
49. ALEXY, Robert. Teoria de la argumentación jurídica. La teoria del discurso racional como teoria de la fundamentación jurídica. Op. Cit., p. 26-30.
50. Idem, p. 34-35.
51. Robert Alexy, quando estabelece critérios racionais à fundamentação das decisões, enuncia as condições de racionalidade em regras e formas de argumentos, dividindo-as em dois níveis de justificação, interno e externo. As regras e formas de justificação interna têm por escopo examinar se a decisão pode ser aduzida, logicamente, das premissas apresentadas como fundamentação. As regras e formas de justificação externas buscam fundamentar as premissas adotadas pela justificação interna. Em verdade, na justificação interna ocorre uma exposição das premissas, enquanto na justificação externa se apura o juízo quanto à racionalidade e razoabilidade da decisão. Daí a maior complexidade desta última que pode ser dividida em regras de argumentação empírica, interpretação, dogmática jurídica, precedentes, formas especiais de argumentos jurídicos (como a analogia, o "argumentum in contrario", o "argumentum a fortiori" e o "argumentum ad absurdum") e os argumentos práticos gerais. Idem, p. 213-273.
52. Acórdão em HC n° 71.373/RS, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 10/11/1994, publicado Diário de Justiça da União – DJU – em 22/11/1996. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: <https://www.stf.gov.br>. Acesso em: 26 de agosto de 2002.
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