SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O Sistema Normativo e as Normas Jurídicas; 2.1. Distinção entre Regras e Princípios Jurídicos; 3. O Princípio Constitucional da Proporcionalidade; 3.1. Os Subprincípios Constitutivos do Princípio da Proporcionalidade: adequação, necessidade e ponderação; 4. Conflitos entre Regras e Colisões entre Princípios Constitucionais; 5. A Necessidade de uma Teoria da Argumentação Jurídica; 6. A Aplicação do Princípio da Ponderação na Jurisprudência Nacional; 7. Considerações Finais; 8. Referências Bibliográficas.


1. Introdução

A noção de constitucionalismo moderno e de Direito Constitucional contemporâneo vêm sendo marcada, preponderantemente, pelo movimento de positivação em âmbito constitucional dos princípios gerais de Direito, sobretudo após o advento do Estado Social de Direito [1]. Este movimento migratório dos princípios jurídicos para as constituições, quer pela assunção de princípios infraconstitucionais, quer pela incorporação de princípios constitutivos do Direito Internacional, acaba se constituindo no traço distintivo dos modelos constitucionais contemporâneos, como serve de exemplo a Constituição brasileira de 1988.

A força jurídica vinculante das constituições modernas passa muito pela idéia de normatividade dos princípios constitucionais. Não se pode mais entender as normas constitucionais como simples ideário, expressão de anseios, aspirações de uma dada sociedade. A força normativa e vinculante das constituições modernas é condição inarredável à própria conservação do ordenamento normativo. "A Constituição, sabidamente, é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira, suprema, que ocupa no conjunto normativo. É a Lei das Leis. É a Lei Máxima, a qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. É a lei de mais alta hierarquia. É a lei fundante. É a fonte de todo Direito. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico" [2].

O movimento de constitucionalização dos princípios jurídicos coincide com a formulação da teoria normativista dos princípios, em contraposição às idéias positivistas que dominaram o raciocínio jurídico até a metade do século XX. O uso dos princípios como fonte normativa subsidiária, conforme defendido pelo positivismo jurídico, já não encontra mais guarida na moderna teoria constitucional.

Os princípios constitucionais são normas que fundamentam e sustentam o sistema jurídico constitucional, são os valores supremos e basilares do ordenamento normativo de uma dada sociedade. Não se constituem em meros programas ou linhas sugestivas da ação do Poder Público ou da iniciativa privada, mas sim vinculam e direcionam essa atividade, uma vez que dotados de eficácia jurídica vinculante.

No bojo da normatividade dos princípios constitucionais, o estudo das formas de resolução dos conflitos entre princípios constitucionais ganha considerável relevância, sobretudo se analisados a partir de uma moderna teoria da argumentação jurídica. Tal empreitada exige a rediscussão e a redefinição da hermenêutica constitucional clássica, pautada pela lógica formal-positivista, avançando-se para uma nova hermenêutica constitucional, vivificada pelo raciocínio tópico e pela aplicação da máxima da proporcionalidade.

A constitucionalização dos princípios jurídicos e a consolidação de uma cultura de eficácia vinculante dos princípios constitucionais enseja uma estruturação dos mecanismos de resolução das colisões entre os valores constitucionais, bastante correntes em uma Constituição aberta e prolixa como a brasileira, que alberga um sistema jurídico constitucional extremamente dinâmico. Os métodos clássicos de resolução de antinomias entre regras jurídicas não conseguem dar resposta às situações em que colidem dois ou mais princípios constitucionalmente válidos, já que a solução de conflitos entre princípios deve vencer o prisma da validade e alcançar a idéia de densidade e de peso dos valores em choque.

Não se está, por certo, discutindo a resolução de colisões entre princípios constitucionais que sustentem valores em tudo contraditórios, as chamadas antinomias próprias, capazes de pôr em risco o próprio sistema jurídico constitucional, mas oposições entre princípios que não se coadunam na solução de determinado caso, antinomias impróprias, das quais não resultam riscos de ruptura insanável da ordem jurídica. Nestas situações de colisão, um princípio constitucional deve ser afastado para a aplicação de outro, como forma de garantir a harmonia e a coerência do ordenamento constitucional [3].

Para a discussão da presente temática parece sumamente relevante, se não imprescindível, uma breve incursão pelo estudo da natureza normativa dos princípios constitucionais e a distinção entre princípios e regras jurídicas, para que se possa avançar no estudo das formas de resolução de conflitos entre princípios constitucionais.


2. O Sistema Normativo e as Normas Jurídicas

A noção de sistema normativo se constitui em pilar estruturante do constitucionalismo moderno, servindo de sustentáculo e base conformadora à própria idéia de Estado de Direito. O sistema normativo [4] pode ser entendido como o conjunto de regras e princípios que orienta determinado espaço territorial em um dado momento histórico. "O conceito de sistema, no Direito, está ligado ao de totalidade jurídica. No conceito de sistema está, porém, implícita a noção de limite. Falando-se em sistema jurídico surge assim a necessidade de se precisar o que pertence ao seu âmbito, bem como se determinar as relações entre sistema jurídico e aquilo que ele se refira, embora não fazendo parte de seu âmbito, e aquilo a que ele não se refira de modo algum" [5].

A idéia de sistema normativo não pode mais ficar reduzida à singela verificação da validade das normas jurídicas, nos moldes traçados pelo modelo formal-positivista, onde a norma hierarquicamente superior serve como suporte de validade à norma inferior. Daí a importância do conteúdo material das normas jurídicas, que serve como elemento informador do sistema normativo, uma continuidade do sistema da ciência jurídica para o sistema não-teórico da realidade jurídica, um modelo de sistema normativo fruto do movimento dialético entre o Direito e a realidade [6].

Floriano Marques Neto assevera que "um sistema jurídico não pode ser concebido apenas como um conjunto de regras. Se assim fosse, ou seja, se o sistema fosse um emaranhado de enunciados normativos, jamais poderíamos concebê-lo como um sistema, perdendo, pois, o ordenamento sua essencialidade e sua funcionalidade" [7].

As normas jurídicas, sob um prisma sociológico, podem ser entendidas como imperativos de conduta pelos quais se estabelecem os comportamentos necessários à organização da convivência humana. São diretivas que norteiam o convívio social sob determinados valores eleitos pela própria sociedade.

Sob um critério objetivo, as normas jurídicas são o sentido de um "acto con el que se ordena, prohibe o permite y especialmente se autoriza una conducta"; um imperativo ou um modelo de comportamento que, ou é realizado, ou da sua não realização advêm consequentemente uma determinada reação social ou uma regra social. Em um sentido semântico, por outro lado, as normas podem ser conceituadas como significados de "enunciados normativos", ou seja, imperativos expressados mediante termos significativos [8].

Iniciando o estudo sobre os princípios e as regras jurídicas, pode-se dizer que os princípios, hierarquicamente superiores, são normas com um grau de abstração relativamente elevado (generalidade), enquanto as regras, hierarquicamente inferiores, são normas com grau de abstração relativamente reduzido (especificidade). Os princípios gozam de certa indeterminabilidade na aplicação ao caso concreto, enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta, imediata [9].

A idéia de princípios está intimamente ligada à noção de fundamento, base, pressuposto teórico que orienta determinado sistema. Os princípios são linhas mestras sobre as quais se arrima todo um sistema de conhecimento humano. Os princípios constitucionais, portanto, são normas que sustentam todo o ordenamento normativo, tendo por função principal conferir racionalidade sistêmica e integralidade ao ordenamento constitucional. Podem ser expressos mediante enunciados normativos ou figurar implicitamente no texto constitucional. São, pois, orientações e mandamentos de natureza fundamental e geral, tomados a partir do sistema constitucional vigente, da racionalidade do ordenamento normativo e capazes de evidenciar a ordem jurídico-constitucional reinante em um dado momento.

Os princípios constitucionais se constituem no fundamento de todo o sistema jurídico constitucional, não somente servindo de esteio estruturante e organizador da Constituição, mas se constituindo em normas constitucionais de eficácia vinculante para a proteção e garantia dos direitos fundamentais.

Na doutrina jurídica nacional, um dos autores que iniciou o estudo aprofundado acerca dos princípios constitucionais foi Antônio Roberto Sampaio Dória, tendo por referência o artigo 63 da Constituição da República de 1891, dispositivo que tem equivalência lingüística e normativa ao artigo 25 da atual Constituição da República [10]. Já no início do século passado, Antônio Roberto Sampaio Dória lançava as bases da visão contemporânea dos princípios jurídicos, adiantando-se à doutrina européia e estadunidense, no que se refere à distinção entre princípios e regras jurídicas, aqueles com uma generalidade característica própria, que "não se mede a metro, com rigor e precisão", dos quais se pode deduzir as regras jurídicas [11].

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a violação de um princípio jurídico é muito mais grave que a transgressão de uma norma qualquer, uma vez que agride a todo o sistema normativo. "A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra" [12].

A normatividade dos princípios, ainda que por tempos negada pela doutrina jurídica, atualmente é teoria defendida sem maiores oposições. Os princípios jurídicos não mais são vistos como enunciados vazios, desprovidos de aplicabilidade concreta, muito pelo contrário, são prescrições normativas aplicáveis imediatamente à resolução de determinada tensão social.

2.1. Distinção entre Regras e Princípios Jurídicos

De inegável importância para o estudo do Direito, enquanto sistema normativo, é a diferenciação das normas jurídicas em regras e princípios. "La distinción entre reglas y principios constituye, además, el marco de una teoría normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la possibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales" [13]. A consolidação da idéia de normatividade dos princípios jurídicos se converte em elemento significativo para uma segura e salutar transposição da teoria formal-positivista, avançando-se para o estabelecimento de uma teoria material da Constituição e dos princípios constitucionais, pautada por uma nova hermenêutica constitucional.

Conforme restou consignado anteriormente, regras e princípios são normas jurídicas, porquanto, segundo defende Robert Alexy, ambos se formulam com a ajuda de expressões deônticas fundamentais, como mandamento, permissão e proibição. Pode-se dizer que regras e princípios são espécies de normas que se constituem em fundamentos para juízos concretos de ‘dever ser’ [14].

A idéia de princípios, juntamente com as regras, como espécies do gênero norma jurídica foi desenvolvida na doutrina nacional, dentre outros autores, por Eros Roberto Grau. Em estudo acerca da distinção entre princípios e regras jurídicas, o autor ressalta o inegável cunho normativo dos princípios, que se contrapõem às regras, no conjunto conformador do ordenamento normativo. Nas palavras do autor: "os princípios são norma jurídica, ao lado das regras – o que converte norma jurídica em gênero, do qual são espécies os princípios e as regras jurídicas.. ." [15].

Os critérios de distinção entre regras e princípios jurídicos são consideravelmente numerosos, cabendo grande ênfase ao "critério de generalidade", segundo o qual os princípios são normas de um grau de abstração relativamente alto, enquanto as regras são normas com nível de abstração relativamente baixo. Um segundo critério é o que discute a "determinabilidade dos casos de aplicação", sob o argumento de que os princípios, por serem vagos e indeterminados, necessitam de mediações concretizadoras, ao passo que as regras comportam aplicação direta. Existem, ainda, vários outros critérios, como o da "diferenciação entre normas criadas e normas crescidas", o da "explicitação do conteúdo valorativo", o da "proximidade da idéia de direito", pelo qual os princípios são "standards" juridicamente vinculantes fundados nas exigências de justiça ou na idéia de direito, ao passo que as regras podem ser normas dotadas de conteúdo meramente funcional, e, para finalizar, o critério da "importância que têm para o ordenamento normativo" [16].

De posse destes critérios de distinção, Robert Alexy avança para a formulação de três teses que consigam, satisfatoriamente, dar conta da distinção que parte das regras aos princípios jurídicos. O jurista alemão, primeiramente, defende que nenhum dos critérios especificados acima, até em razão de sua própria diversidade, são suficientes para fundamentar a distinção pretendida. Em uma segunda tese, também refutada, resta colocada a distinção entre regras e princípios jurídicos no plano gradual, onde o grau de generalidade seria o critério decisivo de distinção. A terceira tese, vitoriosa segundo o autor, defende que entre regras e princípios não existe tão somente uma distinção de grau, mas sobretudo de qualidade [17].

Neste ponto reside o âmago da distinção entre regras e princípios, sendo que estes são normas que ordenam a realização de determinado direito na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, enquanto aquelas somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, deve ser cumprida na sua exata medida, nem mais nem menos. As regras contêm "determinações" no âmbito do fático e juridicamente possível, ao passo que os princípios são "mandamentos de otimização" [18] (19).

O critério gradualista-qualitativo [20] de Robert Alexy consiste em conferir aos princípios o caráter jurídico de normas de otimização, que podem ser cumpridas em diferentes graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento depende não só das possibilidades reais, mas também das jurídicas [21].

Os princípios jurídicos, normas impositivas de otimização, podem ser realizados ou concretizados em diferentes graus, variando segundo condições fáticas e jurídicas. O mesmo princípio, deste modo, terá diferentes graus de aplicação na resolução de situações da vida cotidiana. O valor conferido a determinado princípio, em uma dada situação fática, poderá ser diverso em outro caso, podendo até, por vezes, ter sua aplicação afastada naquela situação. Já as regras jurídicas, normas que prescrevem uma dada situação ou impõem um determinado comportamento, quando válidas, devem ser cumpridas na exata medida de suas prescrições, não deixando margem à graduação de aplicação.

A temática, assevere-se de extrema relevância, acerca da dimensão valorativa dos princípios jurídicos continuará a ser tratada em seguida, quando se tentará estabelecer critérios para a resolução de possíveis colisões entre princípios e conflitos entre regras, como meio de garantir a estabilidade do ordenamento jurídico. Antes, porém, parece imprescindível o estudo do princípio constitucional da proporcionalidade, com ênfase aos contornos traçados pela doutrina jurídico-constitucional germânica.


Autor

  • José Sérgio da Silva Cristóvam

    Doutor em Direito Administrativo pela UFSC (2014), com estágio de Doutoramento na Universidade de Lisboa (Portugal). Mestre em Direito Constitucional pela UFSC (2005). Especialista em Direito Administrativo pelo CESUSC (2003). Professor de Direito Administrativo nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito do CESUSC. Professor de Direito Administrativo na ESMESC, na ESA-OAB/SC e na ENA/Brasil, bem como em Cursos de Pós-Graduação em Direito da UNIDAVI, UNOESC, UNISUL, UnC, Estácio de Sá e diversas outras instituições. Membro fundador e Presidente do Instituto Catarinense de Direito Público (ICDP). Membro fundador do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina (IDASC) e da Academia Catarinense de Direito Eleitoral (ACADE). Membro efetivo do Instituto dos Advogados de Santa Catarina (IASC). Conselheiro Estadual da OAB/SC (triênio 2013-2015). Vice-Diretor Geral da ESA-OAB/SC (triênio 2013-2015). Presidente do Comitê de Mobilização para a Reforma Política (OAB/SC). Membro da Comissão de Direito Constitucional e da Comissão da Moralidade Pública da OAB/SC (triênio 2013-2015). Advogado militante na seara do Direito Público.

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Informações sobre o texto

Texto apresentado como trabalho final da isciplina de Direito Constitucional do Curso de Especialização em Direito Administrativo Aplicado do Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina –CESUSC

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A resolução das colisões entre princípios constitucionais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/3682. Acesso em: 1 dez. 2021.

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