Resumo: Analisa a possibilidade de punição dos torturadores da ditadura civil-militar, apesar da Lei de Anistia, com base na permanência dos desaparecimentos forçados, além de traçar um paralelo entre a luta pela anistia e a recorrente acusação de revanchismo.
Palavras-chave: ditadura – anistia – tortura – revanchismo – desaparecido político – Comissão da Verdade – direitos humanos – regime militar
INTRODUÇÃO
Com a divulgação do relatório final da Comissão Nacional da Verdade, cresce o debate acerca da responsabilização dos torturadores a serviço da ditadura civil-militar instalada em 1964. O fato é que, mesmo após a redemocratização do Brasil, a anistia foi utilizada para deixar impunes os crimes da repressão, mas ainda continua envolta de polêmicas sobre a sua interpretação e validade, trazendo para o cenário nacional uma discussão já recorrente em outros países sul-americanos: a (i)legalidade das denominadas autoanistias, outorgadas durante um regime de exceção. Passados quase trinta anos da Lei de Anistia, em 21 de outubro de 2008 o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, tombada sob o nº 153, requerendo ao Supremo Tribunal Federal, mediante uma interpretação conforme a Constituição de 1988, a declaração de que a mesma não beneficiou os crimes contra a humanidade, praticados pelos agentes da repressão durante o regime militar no Brasil.
O julgamento da ADPF nº 153 foi marcado por critérios muito mais políticos do que jurídicos, entendendo a Suprema Corte que a Lei de Anistia deve favorecer também os agentes estatais acusados de crimes contra a humanidade. Contudo, a questão segue inconclusa, uma vez que foram opostos embargos de declaração, ainda carentes de apreciação pelo STF, que deverá se manifestar sobre a extensão ou não da anistia aos casos de desaparecimento forçado de militantes políticos, dado o caráter permanente da conduta, ultrapassando os limites estabelecidos no diploma legal. Essa tese vem sendo adotada pelo Ministério Público Federal, que já ofereceu denúncias lastreadas em tal entendimento. Diante da importância da questão, que em algum momento será finalmente analisada pelo Supremo Tribunal Federal1 e pode vir a significar uma “brecha” na anistia brasileira, mostra-se extremamente oportuno o estudo sobre os contornos jurídicos do desaparecimento forçado de militantes políticos, nos termos do ordenamento jurídico interno.
Para tanto, faz-se necessário desmistificar algumas questões, como a de que a anistia “ampla, geral e irrestrita” seria justamente a anistia bilateral, decorrente de um amplo acordo nacional entre torturados e torturadores. Em verdade, a impunidade foi imposta pelo regime de exceção a um Congresso Nacional ilegítimo, e o movimento pela anistia militou em benefício dos perseguidos políticos, daqueles homens e mulheres que estavam presos, banidos ou exilados. Nunca se pleiteou anistia para torturadores, que sequer tinham sido investigados por seus crimes. A sociedade civil e parlamentares da oposição exigiram a persecução criminal dos agentes da repressão. Nunca houve acordo; porém, a ditadura civil-militar utilizou todos os seus meios autoritários para encobrir os “excessos” por ela cometidos. Por outro lado, os que se entrincheiram contra possíveis investigações dos abusos cometidos pelo regime acusam seus defensores de revanchismo, sob o fundamento de que eventual “revisão” da Lei de Anistia deve ser bilateral, afetando também os membros da luta armada. Nestas afirmações, encontrada em alguns setores, residem inúmeros equívocos que não podem ser ignorados para uma compreensão mais abrangente do tema.
1. ANISTIA “AMPLA, GERAL E IRRESTRITA”
É deveras importante deixar assentado que a consagrada expressão “ampla, geral e irrestrita” não traduz – e definitivamente não traduziu durante a luta pela anistia – a ideia de bilateralidade. Está suficientemente claro que a sociedade não abriu mão de responsabilizar os responsáveis por crimes contra a humanidade. Este suposto pacto entre torturados e torturadores jamais ocorreu. A ditadura utilizou-se de um projeto de lei de iniciativa de um Presidente militar, submetido a um Congresso Nacional sem qualquer liberdade política para concordar, para deixar impunes os crimes por ela cometidos.
Em 1977, respondendo a um avanço do MDB nas eleições de 1974, a ditadura outorgou o “Pacote de Abril” que, entre outras coisas, instituiu o “Senador biônico”: um em cada três Senadores era indicado diretamente pelo regime. Ao mesmo tempo, cabia exclusivamente ao Presidente da República a iniciativa de qualquer projeto de lei versando sobre uma possível anistia. O General Figueiredo, então, enviou um texto com a redação dúbia, intencionado a anistiar os agentes estatais e a excluir do benefício os guerrilheiros condenados. O caput do art. 1º anistiava basicamente os crimes políticos e conexos, ao passo que, propositalmente, o parágrafo primeiro2 conceituava de uma forma imprecisa os “crimes conexos”, onde se buscaria salvaguardar os delitos da ditadura. O parágrafo segundo, por sua vez, restringia o alcance da norma, excluindo os “condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal”3 – por óbvio, como só foi condenado quem discordou do regime, a limitação tinha como destinatários os militantes de esquerda.
O projeto de lei foi apertadamente aprovado por 206 votos da ARENA contra 201 votos do MDB, evidenciando a insatisfação da oposição contra a proposta que refletia apenas os interesses do Estado autoritário. Sem os “Senadores biônicos” a Lei de Anistia, publicada em 28 de agosto de 1979, não teria sido aprovada como foi. Não representou os verdadeiros anseios da sociedade brasileira, mas foi uma hábil manobra do governo. “Além de não ser “ampla, geral e irrestrita”, ela contrariava ainda as reivindicações de apuração das responsabilidades pelas torturas, mortes e “desaparecimentos” realizados pelo regime”4. Pode-se afirmar, inclusive, que a Lei de Anistia, interpretada de acordo com a vontade da ditadura, não deixou de ser “ampla, geral e irrestrita” somente por excluir vários militantes que continuaram encarcerados, mas também por impossibilitar a persecução penal dos crimes praticados pela repressão. Esta última demanda integra o conceito pelo qual o movimento foi batizado.
A anistia pleiteada pela sociedade civil não compactuou de forma alguma com a bilateral ou recíproca. Em estudos jurídicos da época, por exemplo, a expressão “ampla, geral e irrestrita” é encontrada referindo-se apenas aos perseguidos políticos, vez que ser ampla significaria anistiar todos os cidadãos punidos por atos de exceção. Raciocínio presente em Anistia: caminho e solução, de José Ignácio Ferreira, em que se sustenta o benefício para “todos os punidos com base nos Atos Institucionais (ampla), sem exame de mérito dos atos praticados (geral) e sem impor quaisquer condicionamentos aos seus beneficiários (irrestrita).”5 Ora, nenhum torturador foi punido por ato institucional. São inesgotáveis as referências que compreendem na anistia “ampla, geral e irrestrita” a persecução penal dos crimes praticados pelo Estado ditatorial. Vale lembrar as palavras do poeta Alex Polari de Alverga – que presenciou de sua cela, em 1971, a tortura do desaparecido Stuart Angel Jones, filho da estilista Zuzu Angel – sobre a luta pela anistia, quando ainda preso, em janeiro de 1979: “Daí a necessidade de colocar o problema [...] da responsabilidade penal daqueles que assassinaram opositores em nome da segurança do Estado [...] na luta pela Anistia Ampla, Geral e Irrestrita.”6 Enquanto Alex Polari passou anos encarcerado, depois de ser submetido a bárbaras torturas e conviver com o assassinato de seus companheiros, seus algozes não foram sequer investigados, muito menos sancionados. Não faria – e nunca fez – sentido pleitear anistia para os últimos. Esta foi protestada para acolher quem precisava dela, possibilitando que alguém saísse da prisão ou voltasse ao país, por exemplo.
Naquele momento, em pleno regime militar – que só findaria em 1985 –, era impensável que o diploma legal não protegesse os criminosos a serviço da repressão política. Não havia liberdade para qualquer outra interpretação – por mais técnica e justa que fosse – prevalecer à vontade do arbítrio. O movimento pela anistia não se resignou com as condições outorgadas, e em outubro “o CBA-SP elaborou textos de continuidade da luta pela AAGI, propondo: a luta pelo esclarecimento das mortes e desaparecimentos políticos ocorridos e a responsabilização judicial de seus autores”7. Novamente, a anistia “ampla, geral e irrestrita” exigia a punição dos agentes estatais. Recorrendo, outra vez, aos registros da época, verifica-se que, em pleno maio de 1979, o Comitê Brasileiro pela Anistia – RJ apontou como principais objetivos do Movimento pela Anistia Ampla, Geral e Irrestrita: “Exigir esclarecimentos ao governo sobre os desaparecimentos; Exigir que sejam apuradas as responsabilidades de tais desaparecimentos e mortes”8.
Como afirma Glenda Mezarobba, “verifica-se hoje que a Lei da Anistia apenas iniciou um processo de longa duração, que vem sendo redefinido desde 1979, com mudanças em seu significado político.”9 Ou seja, a anistia não se trata de um fato isolado no tempo, esgotado com a Lei nº 6.683/79, mas sim de uma dinâmica que envolve um complexo de demandas, atendidas ou não ao longo deste período. Após a publicação da norma, sobrevieram outros dois momentos marcantes na anistia brasileira: a Lei nº 9.140/95 e a Lei nº 10.559/02. A primeira, conhecida como Lei dos Desaparecidos, declarou como mortos para fins civis 136 desaparecidos políticos e reconheceu a responsabilidade estatal, prevendo reparações aos familiares. Aprovada no governo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, o diploma não tratou da persecução penal destes crimes, reafirmando, em seu artigo 2º, o suposto “princípio de reconciliação e de pacificação nacional, expresso na Lei n. 6.683”10. Posteriormente, a Lei nº 10.559/02, apontada como a terceira etapa desta dinâmica, permitiu que ex-perseguidos fossem anistiados e ampliou os critérios de reparação, instalando-se a Comissão de Anistia no âmbito de Ministério da Justiça. Por outro lado, as demandas referentes à persecução penal dos crimes praticados pelos agentes estatais ainda seguiram desatendidas.11
Não por acaso, a temática está na ordem do dia, sendo intuitivo acreditar que se atravessa uma nova fase da anistia brasileira, inclusive com a instalação da Comissão da Verdade. Desde 1979, passando pelo reconhecimento da responsabilidade estatal e a reparação econômica dos familiares e perseguidos, até a Comissão da Verdade, esta caminhada aponta para uma menor condescendência do Estado para com ele mesmo, porém prossegue o dilema da responsabilização ou não dos agentes da repressão política. Na visão de alguns, a anistia beneficiou torturados e torturadores, em um acordo político que possibilitou a transição para a democracia. Para outros, continua sendo um objetivo, pois também comporta em seu conceito a persecução criminal daqueles criminosos. Nesta lógica, é possível afirmar que, para os que exigem responsabilização, a luta pela anistia “ampla, geral e irrestrita” ainda subsiste.
2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA ANISTIA POLÍTICA
É evidente que a anistia política foi recepcionada. Resta saber, apenas, em que termos isso ocorreu. Para uma completa abordagem, antes de se examinar o tratamento dispensado pela Constituição Federal de 1988, não pode deixar de ser mencionado que alguns defendem a constitucionalização da Lei de Anistia pela Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985, que deu poderes aos membros do Congresso Nacional para se reunirem em Assembleia Nacional Constituinte. Em seu art. 4º, § 1º, a emenda concede, “igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos”.
Assim, a norma teria significado a legitimação, pelo poder constituinte originário, da anistia bilateral – embora também não se dirija expressamente aos crimes cometidos pela repressão política, teria ratificado o espírito da Lei nº 6.683/79. Contudo, não é o que se verifica a partir de uma análise mais detalhada. Em verdade, apesar de o art. 4º, § 1º repetir a anistia “aos autores de crimes políticos ou conexos”, a norma não se referiu aos de “motivação política”, como fez a Lei de Anistia. E é justamente entre estes últimos que a doutrina defensora da anistia bilateral encaixa os crimes praticados pela repressão: “Segundo essa outra parte da doutrina, ainda que não se saiba ao certo o que sejam crimes políticos, é possível obter uma melhor noção do que sejam crimes praticados por motivação política”12. De toda e qualquer sorte, a Lei de Anistia continuaria a ter que ser recepcionada pela Constituição da República, haja vista a incondicionalidade do poder constituinte originário.
Em 1988, com o surgimento da nova ordem constitucional, a anistia política foi enfim constitucionalizada pelos artigos 8º e 9º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a regra geral contida no art. 8º, caput13, concedendo anistia aos que “foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares”. A leitura do dispositivo é suficiente para se verificar que a atual Constituição agraciou somente os perseguidos políticos, não fazendo qualquer referência aos torturadores, pois estes não foram atingidos por atos de exceção. Concentrou-se na reparação àqueles que foram prejudicados pela ditadura, no mesmo sentido do que foi pleiteado pelo movimento popular. Como afirma Lenio Streck, houve “anistia apenas aos crimes políticos; a tortura ficou efetivamente fora do seu alcance; o art. 8. do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) não concede anistia a qualquer atitude violadora dos direitos humanos”.14 Por outro lado, o art. 5º, XLIII15 da Constituição Federal considera a tortura insuscetível de anistia. Nesse sentido, a partir de uma interpretação sistemática, torna-se irreal defender que o poder constituinte originário anistiou as sevícias institucionalizadas nos quartéis e delegacias.
3. A PERMANÊNCIA DOS DESAPARECIMENTOS FORÇADOS
Tendo em vista a aplicação da Lei de Anistia – como vem sendo interpretada – e a limitação da Comissão da Verdade, é inevitável que muitas perguntas encontrem-se sem respostas. Há, inclusive, muitas respostas sem perguntas. Entre perguntas e respostas subsiste o fantasma do desaparecido político: não está vivo – imagina-se – mas nunca se viu o corpo. Os algozes não assumem a morte, muito embora existam diversas testemunhas de sua prisão e tortura. O Estado, por vezes, nega inclusive a sua prisão. Sumiu. Onde está o desaparecido político? O Brasil tem o dever de responder esta pergunta. Aliás, não só de respondê-la, mas de entregar o seu corpo aos familiares para a realização de um funeral, em respeito ao direito natural de enterrar os mortos – como já pleiteava Antígona, na tragédia grega de Sófocles. Enquanto não se vive o luto, não há morte; contudo, vida também não há. A figura do desaparecido político é um dos resultados mais perversos que o regime militar produziu – e a atual democracia perpetua –, condenando familiares a um sofrimento permanente, muitas vezes esperando a volta milagrosa de um filho assassinado na tortura. Neste doloroso cenário, cerca de cento e quarenta militantes políticos continuam desaparecidos. A sociedade clama por seus corpos.
Se a Lei de Anistia, como afirmou o STF, também anistiou os autores de crimes contra a humanidade praticados durante o regime de exceção no Brasil, o mesmo já não pode ser dito em relação aos casos de desaparecimento forçado. Isso porque, segundo a própria lei, estão anistiados apenas fatos praticados “entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979”16, não atingindo os delitos que se prolongaram após esta data. Mesmo que se entenda pela constitucionalização da anistia, os desaparecimentos que persistiram após 1988 também não podem estar anistiados. Não há, juridicamente, como negar este fenômeno, tendo em vista o caráter permanente das condutas perpetradas. “Permanente é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro).”17 Ora, é sabido que os desaparecidos políticos foram sequestrados e levados para centros de tortura, de onde nunca mais retornaram. Foram arrebatados pelo Estado ditatorial e estão desaparecidos até o momento; não há sequer notícias do corpo para que se conclua pela morte. Em tese, são sequestros que ainda estão em curso. Não se conhecendo os fatos – o que ocorreu com a vítima –, como afirmar que o crime está anistiado ou prescrito? Impossível, tendo em vista que não se pode definir a data em que a consumação teria cessado.
Por isso, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no Processo de Extradição nº 974-0 – República Argentina, em que foi pleiteada a extradição do coronel uruguaio Manuel Cordero Piacentini, acusado de praticar inúmeros desaparecimentos forçados no contexto da “Operação Condor” – uma integração entre os órgãos de repressão das ditaduras do cone sul, objetivando o extermínio de dissidentes políticos –, reconheceu que estas condutas enquadram-se no tipo de sequestro, previsto no ordenamento jurídico interno. De acordo com o STF, os desaparecimentos forçados são, pelo menos em tese, sequestros ainda em andamento. Isso pelas razões lógicas de que, sem o corpo e/ou informações do paradeiro da vítima, não se pode inventar fatos para presumir que a consumação tenha se encerrado. O Supremo Tribunal Federal encampou a fundamentação trazida pelo então Procurador-Geral da República, Antônio Fernando de Souza, pressupondo que “não se pode afirmar que [as vítimas de desaparecimento forçado] estejam mortas porque os corpos jamais foram encontrados, de modo que ainda subsiste a ação perpetrada” 18. Veja-se a ementa do Acórdão:
EMENTA: [...] ADITAMENTO QUANTO AO CRIME DE SEQUESTRO DE MENOR. DUPLA TIPICIDADE. CONFIGURAÇÃO PARCIAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. [...] II - Crime de sequestro de menor que, em tese, subsiste. III - Delito que encontra correspondência no ordenamento jurídico pátrio. IV - Extradição deferida em parte.19
O Ministro Marco Aurélio foi o Relator da referida ação, sustentando que os desaparecimentos forçados não poderiam ser tipificados como sequestros, devendo ser utilizada a figura da morte presumida (art. 7º do Código Civil) para então tratá-los como homicídios – crimes instantâneos, portanto teoricamente prescritos –, sob pena de, “por coerência, [abrir] as portas às mais diversas controvérsias quanto ao salutar instituto da anistia.”20 O Ministro Ricardo Lewandowsky, entretanto, defendeu que os sequestros podem, pelo menos em tese, estar em curso, não havendo que se falar em prescrição. O Ministro Cezar Peluso também votou pela extradição, asseverando que, ignorando-se os fatos e possíveis vestígios de mortes, “não há nenhum suporte para a configuração de homicídios”21. A partir daí, os Ministros Eros Grau e Cármen Lúcia modificaram os seus votos e acompanharam a divergência. Os Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto também votaram a favor da extradição.
A tese que aplica a morte presumida, trazida pelo Ministro Marco Aurélio, não se apresenta como a mais adequada. Mesmo sabendo-se que a Lei nº 9.140/9522 reconheceu como mortos 136 desaparecidos políticos, o referido diploma legal destina-se apenas aos aspectos civis, como os sucessórios, por exemplo. Enfim, por essas razões, não se pode ter a necessária certeza jurídica da morte de qualquer desaparecido político. Confirmação disso é que um ofício encaminhado pelo Grupo de Trabalho Tocantins – criado pelo Ministério da Defesa e que atua nas buscas pelas ossadas dos desaparecidos na Guerrilha do Araguaia – à 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, referente aos autos nº 82.00.24682-5, informou que cinco militantes declarados como mortos pela Lei nº 9.140/95 poderiam estar vivos, vivendo com outros nomes. Não entrando no mérito da possibilidade de procedência desta informação, o fato é que o Ministério da Defesa e a AGU oficiaram a Polícia Federal requerendo uma investigação. Assim, o mesmo Estado que produziu uma lei tratando como mortos os desaparecidos políticos, momentos depois, vem asseverar que cinco deles podem estar vivos.23 Justamente por isso, esses casos mostram-se mais adequados à tipificação de sequestro – pelo menos até que se prove o contrário. A posição foi reforçada pelo Supremo Tribunal Federal em outro julgamento semelhante, reiterando que é “o tipo penal de ‘desaparecimento forçado de pessoas’, [...] correspondente, no Brasil, ao crime de sequestro qualificado, previsto no art. 148, § 1º, inc. III, do Código Penal.”24
Ademais, ainda que o desaparecimento forçado seja tipificado como homicídio, também seria imperativa a persecução penal, pois mesmo que esteja prescrito o homicídio, subsiste a ocultação de cadáver, prevista no artigo 211 do Código Penal (“Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele”), também de caráter permanente. Embora o crime seja instantâneo nas modalidades “destruir” e “subtrair”, não o é na forma “ocultar”. Se morto está o desaparecido político, como se poderia presumir, cabe aos autores apontar o local do sepultamento, fazendo cessar o delito permanente que tem como sujeito passivo toda a coletividade25. Se permanentes são – e realmente são –, também não há prescrição ou proteção da suposta anistia. O STF, inclusive, já teve a oportunidade de se pronunciar a respeito da ocultação de cadáver, como ficou assentado no HC nº 76.678/RJ:
EMENTA: [...] Retirar o cadáver do local onde deveria permanecer e conduzi-lo para outro em que não será normalmente reconhecido caracteriza, em tese, crime de ocultação de cadáver. A conduta visou evitar que o homicídio fosse descoberto e, de forma manifesta, destruir a prova do delito. Trata-se de crime permanente que subsiste até o instante em que o cadáver é descoberto, pois ocultar é esconder, e não simplesmente remover, sendo irrelevante o tempo em que o cadáver esteve escondido. Crime consumado, que pode ser apenado em concurso com o de homicídio. [...]26
Em conclusão: enquanto o corpo estiver oculto, o crime estará sendo praticado. Se não fosse suficiente, o Brasil ainda ratificou, em 30 de novembro de 2010, a Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra Desaparecimentos Forçados, e, segundo o seu art. 5º, a “prática generalizada ou sistemática de desaparecimento forçado constitui crime contra a humanidade”, além de que o art. 8.1, “b”27 reconhece a natureza permanente do delito. Percebe-se, então, que a persecução criminal dos desaparecimentos forçados é viável, sem qualquer desrespeito à decisão do STF e à Lei de Anistia.