1. Introdução.
Atentos (e não satisfeitos) à crescente discussão doutrinária sobre a aplicação do princípio da identidade física do juiz na Justiça do Trabalho, em decorrência da extinção dos juízes classistas temporários, através da Emenda Constitucional n. 24, de 9 de dezembro de 1999, passando, com isso, as varas do trabalho (antes nominadas de juntas de conciliação e julgamento), a funcionar apenas com um juiz singular, tocou-nos que poderíamos trazer algum benefício se discorrêssemos sobre o tema, diante da inobservância de tal princípio, por vários juízes do trabalho, pelos mais variados motivos. Assim, nos lançamos a publicar nossa humilde opinião sobre o tema, sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, na esperança de que os Juízes do trabalho passem a adotar um procedimento trabalhista único, ou pelo menos que sirva para uma reflexão sobre a necessidade de se adotar o princípio da identidade física do juiz na Justiça do Trabalho, pois, para nós, a boa justiça, célere, eficaz e justa, depende, indubitavelmente, da correta aplicação dos princípios da oralidade, concentração, imediação e identidade física do juiz. O desrespeito a tais princípios não pode de forma nenhuma se tornar praxe, sob pena de grande abalo ao jurisdicionado.
2. Aplicação do princípio da identidade física no âmbito da Justiça do Trabalho.
O art. 132 do Código de Processo Civil, dispõe:
"O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido, ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o Juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas".
Verifica-se do dispositivo mencionado que o juiz, seja ele titular ou substituto, que concluir a instrução deve (e não pode) proferir a sentença.
No âmbito da justiça comum, é pacífica a aplicação do princípio da identidade física do juiz, salvo em algumas situações, como o próprio artigo menciona. A sua inobservância, como afirma Teresa Arruda Alvim Pinto, gera uma anulabilidade.[1]
Nesse mesmo sentido, comunga Vicente Greco Filho, quando afirma "que a violação da regra do art. 132 resulta em nulidade de sentença; tanto na hipótese em que um juiz que está vinculado deixa de proferir sentença, quanto na hipótese do juiz que já está desvinculado e venha a proferir sentença."[2]
Assim, a dúvida residiria na aplicabilidade, ou não, do princípio da identidade física do juiz no âmbito da Justiça do Trabalho, após a vigência da Emenda Constitucional n. 24/1999, que, como já dissemos, extinguiu os juízes classistas, e, conseqüentemente, as juntas de conciliação e julgamento, órgão colegiado. Com isso, auspiciou-se que os juízes do trabalho, fiéis ao mandamento 769 da CLT, passassem, de forma tranqüila, a aplicar o princípio da identidade física do juiz, já que ultrapassado o óbice legal de ser colegiado o órgão trabalhista.
Todavia, conforme exporemos adiante, não é o que vem, na prática, ocorrendo.
Não há dúvidas de que o art. 132 do Código de Processo Civil é aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, face ao disposto contido no art. 769 da CLT. Aliás, nesse aspecto, cabe uma ressalva, conforme afirmação em uma das teses apresentada no IX CONAMAT, com a qual concordamos, no sentido de que o CPC é hoje "o processo mais utilizado, e as normas da CLT só são utilizadas em casos específicos e de menor relevância".[3]
Também não há dúvidas de que o processo do trabalho é marcado pela oralidade.
Porém, inobstante à nossa afirmação, minoritariamente há quem diga que a redação do artigo 132 do CPC deixa margem a dúvidas pela falta de clareza, fazendo com que em prejuízo do jurisdicionado e da própria justiça, alguns juízes inobservem o princípio da identidade física, pelos mais variados motivos.
Há casos em que com a instrução finalizada, e dependendo apenas do retorno de carta precatória ou de juntada de memoriais escritos, e chegando estes à vara do trabalho, o juiz titular ou substituto, que não colheu a prova oral, seja obrigado a proferir sentença, devido a recusa do juiz instrutor, sob o argumento de que a instrução não havia sido concluída, incidindo na espécie o parágrafo único do referido art. 132, e mesmo porque o caput deixaria antever que a conclusão da audiência se daria somente após a juntada aos autos da deprecata ou dos memoriais escritos, sendo impossível, sem eles, a prolação da sentença.
Existe, ainda, a prática do juiz titular só instruir e o juiz auxiliar ou substituto só julgar, ou vice-versa, criando-se a figura do juiz julgador e a do juiz instrutor. Daí a afirmação de Jorge Luiz Souto Maior, professor livre docente, juiz do trabalho, e um dos mais lúcidos pensadores juslaboralistas da atualidade, no sentido de que não existe hoje um procedimento trabalhista, mas um procedimento do juiz, causando aflição aos advogados, por exigir um esforço a mais, preocupando-se em conhecer o procedimento de cada um que está atuando em determinado momento. Lamenta-se o renomado mestre, pelo abandono da técnica processual, e, apoiando-se em Barbosa Moreira, transcreve trecho da matéria intitulada "Efetividade do processo e técnica processual", publicada na Revista de Processo. n. 77, p. 175: "quando porventura nos pareça que a solução técnica de um problema elimina ou reduza efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente, de nós mesmos. É bem possível que estejamos confundindo com os limites da técnica os da nossa própria incapacidade de dominá-la e de explorar-lhe a fundo as virtualidades".[4]
Exemplo de procedimento, que deveria ser seguido pelos demais tribunais regionais, é aquele adotado pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a. Região, através do Provimento CR n. 213/2001, capítulo III, que dispõe:
"Art. 6º. Cabe ao juiz que encerrar a instrução prolatar a sentença, mesmo quando adiada a audiência para a apresentação de razoes finais e/ou formalização da segunda proposta de conciliação.
§ 1º Reaberta a instrução para diligências relevantes ou indispensáveis à formação do convencimento, fica vinculado o magistrado que a reabriu.
§ 2º Devolvidos os autos ao primeiro grau para novo julgamento do processo ou ampliação do julgado, por força de anulação ou reforma da sentença em grau superior, fica vinculado ao feito o magistrado que a tiver proferido, ressalvados os casos de promoção e remoção..."
Assim, urge que sejam buscados critérios para que haja observância ao princípio em comento, de forma uniforme pelos juízes trabalhistas, já que afastado o óbice que levaram o Pretório Excelso e o E. Tribunal Superior do Trabalho a editarem, respectivamente, a Súmula n. 222 e o Prejulgado n. 7, atual Enunciado 136, que dizem respeito à impossibilidade lógica de aplicação do princípio da identidade física do juiz, nas épocas de suas publicações, por ser colegiado o órgão judicante trabalhista de primeira instância.
Por derradeiro, em sendo adotado o princípio da identidade física do juiz, evitar-se-á a possibilidade da denominada "pauta de julgamento armada", que, apesar de raramente existir, trata-se de um procedimento às vezes utilizado por alguns juízes titulares, causando grande aflição aos juízes substitutos, notadamente aqueles em início de carreira.
3. Virtude e eficiência do princípio da identidade física do juiz.
A passagem bíblica, que conta um dos julgados do sábio e criterioso Rei Salomão, no Livro dos Reis, capítulo 3, versículo 16 e seguintes, confere-nos a idéia da eficiência do princípio da identidade física. No fato narrado, o julgador, diante de duas mulheres que se diziam mãe da mesma criança, certo de que uma das partes estava mentindo, conduziu o ato com firmeza e graças à informalidade do processo oral e imediato, da época, sentenciou de forma justa, firmando seu convencimento após a renúncia de uma das mulheres diante da ameaça de ver o menino vivo ser dividido ao meio por uma espada. O julgador certamente anteviu que a verdadeira mãe jamais concordaria com a morte de seu filho, e baseado na reação das duas mulheres, pôde julgar com justiça e entregar a criança à sua mãe.
Também é ilustrativo o pensamento de Platão;
"A escrita é morta e não transmite pensamento senão na significação descolorida e imperfeita dos sinais, ao passo que na viva voz falam a fisionomia, os olhos, a cor, o movimento, o tom, o modo de dizer e tantas outras diversas circunstâncias, que modificam e desenvolvem o sentido das palavras, facilitando-lhes a inteira e exata compreensão".[5]
Francisco Antônio de Oliveira, bem antes da Emenda Constitucional n. 24/99, seguramente embasado em Chiovenda, já demonstrava antipatia pela jurisprudência hegemônica, ainda que esta se referisse à Junta de Conciliação e Julgamento, órgão colegiado, e que em razão dessa peculiaridade, servia de fundamento para defesa do acerto das referidas súmulas, a exemplo do que ocorre nos Tribunais:
"Tem-se uma certa distonia no processo do trabalho ao repulsar o princípio da identidade física do juiz, posto que adota com maior rigor e intensidade o princípio da oralidade, ai contido o princípio da imediação entre o juiz e as pessoas cujas declarações ele deva apreciar. Por razões óbvias, com maior razão deveria não prescindir do princípio da identidade física do juiz".[6]
Segundo o renomado mestre, ainda que o órgão não fosse singular, toda a atividade probatória deveria ser desenvolvida perante o colégio. Caso impossível a conclusão da audiência, na audiência em continuação, deveria o órgão ser composto pelas mesmas pessoas presentes à anterior. Isto porque o processo oral mantém intimamente associados princípios outros, que são: "a) a prevalência da palavra falada sobre a escrita; b) imediação entre o juiz e as pessoas cujas declarações deva apreciar; d) identidade da pessoa física do juiz, isto é, o juiz que colher a prova é que deve julgar a causa; d) concentração dos trabalhos de colheita da prova, discussão da causa e seu julgamento em uma só audiência, ou em poucas audiências próximas no tempo, para que as impressões do julgador se mantenham frescas; e) inapelabilidade das interlocutórias para não suspender o curso da causa".[7]
Realmente, adotado o processo oral, concentrado, para atingir-se a rapidez e economia na pacificação do conflito, seria temerário que um juiz instruísse e outro julgasse, pois isso tornaria impossível a averiguação das impressões mencionadas por Platão pelo juiz julgador, vez que tais impressões só são possíveis de serem averiguadas, pela viva voz, e não pelos símbolos escritos.
Com efeito, louvável, neste aspecto, o princípio da oralidade, tendo como corolário lógico o princípio da identidade física do juiz, que informa não apenas o processo civil brasileiro, mas, notadamente, o processo do trabalho, como também o processo civil de inúmeras legislações alienígenas. Exemplifique-se. Fossem filmadas ou, pelo menos, gravadas as audiências, seriam palpáveis as reações das partes e testemunhas ouvidas, onde o Juiz, acima dos interesses em litígio, observa, com isenção de ânimo, os comportamentos que o tornará sensível a inclinar-se por uma ou outra versão dos fatos, mormente dos depoimentos das testemunhas. Daí a importância dos princípios da imediatidade e da concentração da causa.
Devemos acrescentar, ainda, o que afirmam Ligia Maria Teixeira Gouvêa e Ana Paula Volpato Wronski, com muita propriedade, que do "contato pessoal com as partes e testemunhas, o juiz pode conhecer as características que compõem a verdade, que muitas vezes se manifestaram na fisionomia, no tom da voz, na firmeza, na prontidão, nas emoções, na simplicidade da inocência e no embaraço da má-fé."[8]
Estamos, com isso, a afirmar, segundo o magistério de Athos Gusmão Carneiro, que o juiz que presidiu a audiência e recebeu a prova oral deve ser o mesmo que irá proferir a sentença[9], já que, como ressaltamos, essa regra é corolário lógico do princípio da imediação. Chiovenda afirma, com argumentos irrefutáveis, em defesa do processo oral, que ignorar tal vinculação seria menosprezar os princípios da oralidade e da imediatidade, em detrimento do processo investigatório da verdade, ad litteram:
"... é claro, com efeito, que tanto a oralidade quanto a imediação são impraticáveis se os diversos atos processuais se desenvolvem perante pessoas físicas a cada trecho variadas; pois que a impressão recebida pelo juiz que assiste a um ou mais atos não se pode transfundir no outro que tenha de julgar, mas somente se lhe poderia transmitir por meio de escritura, e, em tal hipótese, o processo, que seria oral em relação ao juiz instrutor, tornar-se-ia escrito em relação ao julgador".[10]
Prossegue o mestre:
"Tudo isso, ao invés, é indiferente ao processo escrito, no qual, julgando-se sobre o que está escrito, pouco importa que uma atividade seja exercida perante um juiz, outra perante outro, e um terceiro juiz decida. É como se o processo fosse um quadro, uma estátua, um edifício, que um artista pode esboçar e outro concluir, e não uma cadeia de raciocínios, que exige, quanto seja possível a unidade da pessoa que o realiza".[11]
Sendo incontestável ter o nosso processo, em sua dinâmica, o princípio da oralidade como pilastra, por certo que os demais princípios enumerados, corolários daquele, devem ser observados, sob pena de transfiguração do método adotado pelo Estado e da finalidade precípua de bem pacificar os conflitos.
4. Da propalada mitigação do princípio da identidade física do juiz.
O Código do Processo de 1939, que trazia o princípio mote da presente reflexão em seu art. 120, caput, era vazado nos seguintes termos:
"O juiz transferido, promovido ou aposentado concluirá o julgamento dos processos cuja instrução houver iniciado em audiência, salvo se o fundamento da aposentadoria houver sido a absoluta incapacidade física ou moral para o exercício do cargo. O juiz substituto, que houver funcionado na instrução do processo em audiência, será o competente para julgá-lo ainda que tenha reassumido o exercício."
Francisco Campos, na exposição dos motivos, de forma incisiva, justificando o princípio da identidade física do juiz, após criticar o processo escrito, assentou sua relevância com a seguinte indagação: "qual o grau de valor que conferirá ao depoimento das testemunhas e das partes, se não ouviu, se não seguiu os movimentos da fisionomia que acompanham e sublinham as palavras, se no escrito não se encontra a atmosfera que envolvia no momento o autor do depoimento, as suas palavras o seu discurso?".
O Código de Processo Civil de 1973, apontou o princípio, no art. 132, com a seguinte redação:
"O juiz, titular ou substituto, que iniciar a audiência, concluirá a instrução, julgando a lide, salvo se for transferido, promovido ou aposentado; caso em que passará os autos ao seu sucessor. Ao recebê-los, o sucessor prosseguirá na audiência, mandando repetir, se entender necessário, as provas já produzidas."
A Lei 8637/93, dando nova redação ao artigo, fez algumas mudanças, atendendo a doutrina e a jurisprudência que vinham se formando, e determinou que o juiz que julgará a lide, substituto ou titular, será o que concluiu a instrução em audiência, especificando a seguir, taxativamente, as exceções a saber: juiz convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado.
Vê-se que a hipótese de transferência do juiz não foi contemplada pela nova redação do artigo 132, cabendo, então, ao intérprete, para a solução da questão estudada, perquirir sobre a natureza jurídica do ato do tribunal que determina o fim da substituição e desloca o substituto, ou juiz auxiliar, para outra comarca, ou para outra vara pertencente à mesma comarca. Se chegarmos à conclusão de que tal ato administrativo consiste em transferência (rectius, remoção), indubitavelmente, por não constante esta hipótese como de desvinculação, no direito processual atual, poderemos afirmar, de forma irrespondível, que o juiz substituto ou auxiliar que colher a prova oral em audiência, ainda que o julgamento dependa de encarte de precatória aos autos, ou de juntada de prova técnica, por experts, é o competente funcionalmente para julgar o feito.
E nesse ponto, não socorre a mitigação ao princípio da identidade física do juiz, para a defesa de tese contrária, porquanto intencionalmente o legislador exclui a transferência como hipótese de desvinculação, consubstanciando-se ao contrário, no particular, em uma rigidez maior do princípio, do que constava da redação anterior. Leciona, a propósito, Vicente Greco Filho, que "se o juiz já concluiu a instrução, cabendo-lhe apenas proferir sentença, não se aplica a liberação decorrente de promoção, transferência ou aposentadoria, porque basta-lhe lançar a sentença nos autos, devolvendo-a ao juízo de origem. O que, no sistema do Código anterior, entravava o processo era a dificuldade de um juiz transferido marcar audiência de instrução em sua comarca anterior. Ora, se o juiz já encerrou a instrução só lhe cabe proferir sentença, não havendo razão, pois, para se desvincular do feito."[12]
A remoção também não foi contemplada pela norma processual civil em comento, de sorte que, removido de uma vara para outra, "o juiz não perde a competência para julgar as ações nas quais concluiu a audiência".[13]
A promoção como causa de desvinculação, face o critério funcional (linha horizontal), é aquela em que o juiz de primeira instância é promovido para a segunda instância, e não a de juiz substituto que é promovido a juiz titular de vara.
Assim, somente haveria desvinculação do juiz ao processo nos seguintes casos: promoção à segunda instância; aposentadoria (perda da jurisdição); afastamento por qualquer motivo (exercício da presidência de associação de classe; convocação para atuar na Corregedoria ou na Presidência do Tribunal, etc).
5. Juízes substitutos - deslocamento e competência funcional por vinculação.
O artigo 132 do CPC, ao mitigar o princípio da identidade física do juiz, só o fez por exceção, nos casos de convocação de titular para o tribunal; licença médica; afastamentos longos; promoção na carreira e aposentadoria.
Não se pode discutir que é inerente à atividade do juiz substituto ser designado para qualquer comarca, por sua competência difusa, devendo seguir as regras do processo e seus princípios, onde atue.
Diante da extirpação da transferência, constante da redação anterior ao artigo 132 do CPC, desnecessário até seria a busca da verdadeira natureza jurídica das designações dos juízes substitutos, como fato capaz de desvinculação do juiz que colheu a prova oral em audiência, não fosse a interpretação ampliativa que alguns juristas querem dar ao referido artigo.
Tratam-se esses deslocamentos (que alguns entendem como transferência), sem dúvida, da figura da substituição, art. 38 da Lei 8112/90, através da remoção (artigo 37 da referida lei), para substituir o titular, inclusive nas suas funções administrativas, e não só judiciais. É determinação de ofício, para prestação de serviços a juiz que pertence a quadro com mudança de sede. Não se trata de transferência, esta, ao contrário, é mudança de um cargo efetivo, para outro de igual denominação, sem que se leve em conta, para a apreensão do conceito, o simples deslocamento do servidor, como se infere da lição de Rigolin.[14]
Antes mesmo, da modificação legislativa, que limitou os casos de não vinculação do juiz à causa, a jurisprudência era unívoca, em preservar o princípio da identidade física, como se vê do seguinte aresto:
"O atual CPC, abrandou o rigorismo anterior, com relação ao princípio da identidade física do juiz. Não obstante, no âmbito administrativo não se pode confundir transferência de autoridade judiciária, de um para outro juízo, com a designação feita pelo presidente do Tribunal de Justiça, na forma do Código de Organização, que atende principalmente às necessidades do serviço judiciário, através das designações de juízes substitutos, para auxílio e substituições de juízes de direito. Consideradas as funções que lhe são atribuídas e, sobretudo, as diretrizes que orientam as referidas designações, não se pode considerar como transferência o ato de designação para outro juízo e, assim conserva o juiz designado para outro juízo sua competência para decidir as questões, cuja audiência de conciliação, instrução e julgamento, tenha realizado". (Ac. unânime, 5a. T.TA-RJ de 18.08.75- Rel Juiz Osvaldo Portella de Oliveira, in Arquivos do TA, vol. 13, p. 43).
Assim, se afigura bem claro, que a designação de juízes substitutos, tem caráter de remoção temporária, não havendo o legislador feito menção a essa figura, como motivo capaz de enfraquecimento do princípio da identidade física do juiz, e tendo por força do próprio cargo competência difusa para atuar em qualquer vara da circunscrição regional, vincula-se o juiz aos processos que participou inteiramente da audiência, funcionalmente, ensejando nulidade a inobservância, por tratar-se de competência absoluta. Essa afirmação não passou despercebida também pelo judiciário, como se vê do aresto abaixo:
"O juiz que preside a audiência, deve proferir a sentença; se outro o faz, provoca a nulidade. Trata-se de nulidade absoluta, que não preclui, devendo o juiz proclamá-la de ofício. A matéria de competência é indisponível e a lei processual, em palavras frias e decisivas, adverte através do artigo 93, que "regem a competência dos tribunais as normas da Constituição da República e da organização judiciária. a competência funcional dos juízes de primeiro grau é disciplinada neste código". O artigo 132, vincula, pelo princípio da oralidade, o juiz da audiência, à sentença. E para proclamar a nulidade decorrente da prolação da sentença, cuja prova não presidiu, não há indagar se houve, ou não prejuízo para a parte. A nulidade ocorre pelo desrespeito à lei, pela não aplicação do preceito". (Ac. 7a. Cam. TJRJ- ap. 4508, rel. Des. Salvador Pinto Filho).
Preleciona Vicente Greco, a propósito, com um rigorismo ainda mais acentuado, que não ocorre a "liberação do magistrado se se tratar de juiz substituto em determinada vara que seja designado para responder por outra, uma vez que não acontece, nesta hipótese, nenhuma das situações de liberação previstas no Código de Processo. O juiz substituto deve concluir todos os processos cuja audiência iniciou. Além da regra de ordem técnica, isto é, que o juiz substituto não é transferido ou promovido quando designado para outra vara, há nessa interpretação uma razão de ordem prática, fundada na idéia de que o substituto deve, quando designado para determinada vara, liquidar todos os processos cuja audiência iniciou, inclusive para desencorajá-lo de adiar audiência para fugir à vinculação".[15]