Sumário: 1. Introdução; 2. Dogmática Jurídica: a difícil modernização do Direito; 3. A insuficiência do Estado no Direito moderno; 4. O Direito Alternativo como realidade; 4.1. Evolução Histórica e Desenvolvimento; 4.2. Verdade ou ficção: o que não é Direito Alternativo?; 4.3. O Direito Alternativo em suas relações com o Direito Natural; 4.4. Conceito e Propostas do Direito Alternativo; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.
1. Introdução
É crescente a discussão no mundo jurídico a respeito do chamado Direito Paralelo, inoficial, emergente, insurgente, conhecido como Direito Alternativo.
O conceito dogmático de direito, adotado pelo mundo ocidental moderno, tem seu fundamento nos juízos prescritivos e inquestionáveis do dever-ser.
Visível é, entretanto, a existência de lacunas, contradições e ambigüidades no Direito oficial. O mundo contemporâneo vive a crise do Direito Dogmático, havendo a insuficiência e a inércia estatais, que transformam em ficção a pretensão do monopólio das normas jurídicas pelo Estado.
Desponta, diante disso, o Direito Alternativo, como uma das tentativas de suprir essa lacuna, esse vazio que o Estado tem deixado na solução dos conflitos.
Para tanto, neste presente estudo, analisaremos a crise e a insuficiência do Direito Estatal, e o Direito Alternativo de uma forma especial, buscando suas raízes históricas, desfazendo ficções, definindo conceitos e analisando suas propostas como meio de preencher os vazios produzidos pelo Estado.
2. Dogmática Jurídica: a difícil modernização do Direito
Nos tempos atuais, diz-se moderno o Direito que se dogmatizou, isto é, aquele que atingiu determinado grau de complexidade e organização (1).
O mundo moderno baseia-se na dogmática para o estudo, a interpretação e a aplicação do Direito. Mas, como pode vir um Direito a se tornar moderno?
Na verdade, há alguns pressupostos a serem atingidos para que o Direito se torne dogmático, isto é, se modernize. Segundo a lição de João Maurício Adeodato (2), há três pressupostos sociológicos: o primeiro deles é a pretensão, por parte do Estado, do monopólio na produção das normas jurídicas. Posteriormente, deve haver a ascensão das fontes estatais em detrimento das demais fontes do Direito. O terceiro pressuposto seria exatamente a autopoiese, isto é, a emancipação do subsistema jurídico dos demais subsistemas normativos éticos; conseqüentemente, para que o Direito se dogmatize, deve estar imune de fatores sociais, morais e religiosos.
O já referido autor (3) faz ainda três ressalvas de ordem epistemológica, quanto à modernização do direito. Diz ser o conceito qualitativo e não temporal, isto é, o moderno não diz respeito ao tempo. O conceito de modernidade não é ligado a nenhum juízo de valor, ou seja, não se quer dizer que o Direito Dogmático é melhor que outros. A última ressalva feita pelo ilustre doutrinador é que não se pressupõe uma escatologia, nada indicando, portanto, que todos os direitos conseguirão se modernizar.
O dogma jurídico faz referência a juízos prescritivos, do dever-ser. Por isso mesmo, não se deve confundir o dogma jurídico com os dogmas religiosos, visto que estes dizem respeito apenas ao mundo do ser, aos juízos descritivos.
Caracteriza-se, portanto, o Direito Dogmático, por uma maior força e presença do Estado na produção e aplicação, e por uma certa independência no tocante à ingerência de outros subsistemas éticos. Tal enfoque implica ter-se como inegáveis as normas jurídicas do ordenamento e também obriga o Estado-juiz a apreciar toda e qualquer lide que lhe é trazida.
Vê-se, por esses pressupostos e característicos acima apontados, que é lenta a modernização do Direito, ou seja, árdua se torna a tarefa daqueles que buscam dogmatizar o ordenamento jurídico de determinado local. Difícil o é, principalmente em virtude da autopoiese, tão rara de ser conseguida, se é que alguém já a atingiu por completo.
Conforme alguns autores, não há como o Direito ser autopoiético, sendo sempre alopoiético (4), visto que, por ser um sistema social, o Direito está em intrínseca relação com os demais sistemas, sendo necessária essa intercomunicação.
Para esses doutrinadores, a alopoiese, que é a ingerência dos demais subsistemas normativos éticos sobre o subsistema jurídico, não pode ser considerada como um mal, algo que atrapalhe o desenvolvimento do Direito. Pelo contrário, essa interferência seria algo de essencial para a boa interpretação e aplicação das normas jurídicas.
3. A Insuficiência do Estado no Direito Moderno
Embora ainda incipiente, há uma tendência em afirmar a desdogmatização do pensamento jurídico (5), em virtude de o dogma inibir o processo de mudança em função da experiência.
Os pressupostos dogmáticos de ascensão e monopólio do Estado no Direito raramente são verificados e, menos ainda, se conseguirá a autopoiese, ou seja, a relativa independência do Direito. Conseqüentemente, afirma-se que o Estado tem sido insuficiente no Direito Moderno, isto é, o Direito Estatal vive uma crise bastante difícil de ser superada.
Para tanto, é necessário vermos a realidade do Direito Estatal sob dois prismas diferentes: nos países centrais, ditos desenvolvidos, e nos países periféricos, chamados subdesenvolvidos.
Na realidade do desenvolvimento, o que se observa é uma crescente complexidade com o surgimento de diversos grupos sociais, criando conflitos não previstos pelo ordenamento estatal. Conseqüentemente, aparecem novas esferas normativas, paralelas ao Direito do Estado, dando origem ao que chamamos de pluralismo jurídico.
Já o que se vê nos países subdesenvolvidos ou periféricos é diferente. Nesses locais, constata-se uma inércia do Estado em deter a produção e a aplicação do Direito. (6)
Essa crise no Direito Estatal periférico vincula-se, principalmente, à alopoiese. Essa interferência dos demais sistemas normativos sobre o jurídico tem tornado ineficaz o Direito Estatal. A alopoiese faz do Direito um sistema heteroreferente, e não auto-referente, como quer a Dogmática Jurídica. O subsistema que mais interfere é o econômico, que faz com que os privilegiados economicamente desfrutem dos benefícios do Direito, deixando os encargos para aqueles que, sob a ótica econômica, são desprivilegiados.
Vê-se, para tanto, que nos tempos atuais, há uma grave crise do Direito Dogmático, pois o Estado é insuficiente para deter o monopólio de produção e aplicação das normas jurídicas, sofrendo constantemente a interferência, e até a sobreposição de outros sistemas normativos éticos.
4. O Direito Alternativo como realidade
Alternativa é um esquema resolutivo não convencional de um problema que não teve solução convencional. É uma opção de inaceitação do convencional. (7)
Transpondo o alternativo para o plano jurídico, vemos que, dada a crise do Direito Dogmático, isto é, em virtude da insuficiência do Estado na resolução de conflitos, surgem novas formas de enfrentar essa crise. E uma dessas formas é o Direito Alternativo.
O Direito Alternativo é uma das saídas para a amplificação normativa, em conseqüência da inércia do Estado. É, de fato, uma realidade, defendida por uns, combatido por outros, mas sempre presente nos debates jurídicos da atualidade.
4.1. Evolução Histórica e Desenvolvimento
O Direito Alternativo remonta suas origens à crise do fetichismo legal. Quando os juristas não mais estavam satisfeitos com a vigência das normas jurídicas, surgiram os métodos modernos da interpretação e aplicação.
A Escola Histórico-Evolutiva, de Salleiles, ao lado da Escola do Direito Livre, de Hermann Kantorowicz, foram as antecessoras do Movimento do Direito Alternativo. Kantorowicz defendia que o juiz deveria decidir sem limites na lei, com ampla liberdade, sendo necessário primeiro, que se procurasse o justo, para depois utilizar a lei. Para ele, a justiça estaria acima da lei, autorizando o juiz a tomar decisões contra legem.
Para entendermos o histórico e o desenvolvimento dessa alternatividade ao Direito, temos que vislumbrar dois ângulos diversos: a Europa e a América Latina.
Na Europa, onde teve início o Movimento do Direito Alternativo, por volta dos anos 60, há aspectos bastante peculiares. (8) Segundo o exemplo europeu, a alternatividade não permite que se extrapole a esfera estatal de solução de conflitos, não havendo, na verdade, um Direito Alternativo propriamente dito, mas sim um uso alternativo do Direito. Busca-se concretizar algumas normas-princípio, pouco usadas no ordenamento, assim como interpretar determinadas normas de uma maneira que atenda aos princípios gerais.
A realidade latino-americana, especialmente a brasileira, é bem diferente da européia. Há o Direito Alternativo propriamente dito, como uma tendência de desburocratizar o sistema estatal. (9) É o Direito verificado na experiência social.
O Direito Alternativo no Brasil reúne um grupo de pessoas com certos objetivos comuns, organizado a partir de 1990, e que busca uma nova forma de ver , praticar e aplicar o Direito. (10) Inicialmente, agregava apenas juízes; hoje, tem a simpatia e o trabalho de advogados, promotores, procuradores, professores, estudantes e da sociedade em geral.
O primeiro passo para o início do Direito Alternativo no Brasil foi a criação de um grupo de estudos, organizado por magistrados gaúchos. Paralelamente, alguns juristas já falavam da possibilidade de criação de um Direito Alternativo, dentre os quais Edmundo Lima de Arruda Júnior e Clèmerson Merlin Clève.
Como episódio histórico para o surgimento do movimento no Brasil, remonta-se a outubro de 1990, quando um artigo redigido pelo jornalista Luiz Maklouf, no Jornal da Tarde, de São Paulo, buscava desmoralizar o grupo de estudos gaúcho. Pelo contrário, acabou dando início e força ao movimento, culminando com o I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado em Florianópolis, no ano seguinte.
Constata-se logo que o Direito Alternativo encontrado na América Latina é verificável a partir da atuação da sociedade civil, que busca seus direitos independentemente do Estado. Configura-se, portanto, um Direito alopoiético, em vista de que há a interferência social na legislação estatal.
4.2. Verdade ou ficção: o que não é Direito Alternativo?
Diante da crise do Direito Dogmático e da inércia do Estado em solucionar as lides que lhe são postas, o Direito Alternativo desponta como uma das principais saídas para a resolução desses conflitos.
Apesar disso, seja por desconhecimento, preconceito ou até má fé, o Direito Alternativo tem sido atacado pelo que não é, ou seja, criam-se ficções, mentiras acerca do Direito Alternativo, para que se coloque a sociedade de forma contrária a essa nova forma de ver o Direito.
Há um grave erro epistemológico nessas críticas ao Direito Alternativo, em vista de que seus fundamentos não encontram comprovação empírica, ao se analisar o discurso justificador da alternatividade. (11)
Alguns dizem que o Direito Alternativo se caracteriza pela negativa da lei. Isto não corresponde à realidade. A lei é conquista da humanidade e não se vislumbra uma vida numa sociedade sem normas seguras, como a lei (12). O que ocorre é que a alternatividade luta para que surjam leis mais justas, que sejam compatíveis com os anseios da população. Não se admite que o Direito se identifique tão só com a lei, nem que o Estado detenha o monopólio da produção de normas jurídicas.
Outros combativistas dizem que ele outorga poderes ilimitados e excessivos ao julgador, que decidiria a partir do seu próprio sentimento de justiça. É outra ficção, outra inverdade criada, pois o que os alternativistas buscam é a superação do legalismo estreito, mas sempre dentro de limites, que são os princípios gerais do Direito. O compromisso do juiz seria, essencialmente, a busca incessante de justiça.
Vê-se que as agressões contra o Direito Alternativo surgem pelo que o movimento não é. As ficções criadas almejam colocar a opinião pública em oposição às idéias alternativistas. O que se sabe, em verdade, é que nenhum autor alternativo toma ou coloca como base ou requisito a anomia, o voluntarismo e o combate à lei em si.
4.3. O Direito Alternativo em suas relações com o Direito Natural
O mundo contemporâneo, com a rápida evolução de diversos setores, requer a rápida resolução de conflitos. A dinâmica social que ultrapassa os legisladores dá início à crise do Direito Estatal. Conforme se sabe, o Direito Alternativo é uma das tentativas propostas à solução dessa crise.
O Direito Alternativo possui intrínsecas relações com o Direito Natural, sendo esse, inclusive, o antecessor fundamental daquele (13). O pensamento jurídico jusnaturalista influenciou e ainda influencia decisivamente o Direito moderno. Tem se apresentado variável, segundo as épocas e a sociedade, por isso sempre se apresenta de forma imprecisa.
Natural é o Direito que acredita na existência de uma lei superior, que prevalecerá em caso de conflito com a norma positiva, e que deve orientar o Direito Positivo em seus caminhos fundamentais (14). Desautoriza a idéia de uma redução do Direito ao ordenamento legal-positivo.
É notável a relação do Direito Alternativo com o Direito Natural, já que ambos se animam da idéia de justiça, buscando os autores alternativos, de uma forma ou de outra, a justiça social. Além disso, ambos combatem o estrito legalismo, isto é, reconhecem a crise estatal no Direito e procuram, de diferentes maneiras, soluções para essa crise.
4.4. Conceito e Propostas do Direito Alternativo
Conceituar Direito Alternativo não é uma tarefa das mais fáceis, em vista de que, por ser um tema de intensos debates, inúmeras teses e conceituações já foram formuladas acerca do assunto.
Segundo vimos, há no mundo contemporâneo uma crise pela qual o Direito Dogmático passa. O Estado mostra-se fraco e impotente para solucionar os conflitos existentes em sociedade, não consegue deter o monopólio na produção das normas jurídicas, não faz prevalecer suas fontes em detrimento das demais e, pior, assiste cada vez mais intensamente à influência de diversos sistemas normativos se sobrepondo ao Direito.
Dada essa incapacidade estatal, o Direito Alternativo surge como uma opção, uma saída, em meio a essa crise. Representa uma disputa entre o ideologicamente generoso, alternativo, e o formalmente preciso, que seria o dogmático (15). Configura-se como um Direito paralelo, fruto da inacessibilidade ao Direito oficial: o direito da excludência, da opressão, da miséria. (16)
O movimento, em si, não possui uma ideologia própria, mas sim pontos teóricos em comum, em razão das mais diversas formulações de seus membros (17) Em geral, não se aceita o sistema capitalista como modelo econômico opressor, nem o liberalismo burguês exacerbado como sistema sócio-político. Combate-se a miséria da grande parte da população e luta-se pela democracia, entendida como a concretização das liberdades individuais e materialização da igualdade de oportunidades.
Há entre os alternativistas uma unanimidade de crítica ao positivismo jurídico, que é entendido como uma postura jurídica técnica-formal-legalista, de apego irrestrito à lei. Os juristas alternativos denunciam que o Direito tem sido excessivamente formal, incoerente e incompleto, deixando várias contradições e lacunas.
No entender de José Geraldo de Sousa Júnior, o Direito Alternativo é fruto do conjunto das formas de mobilização e organização das classes populares, que abrem espaços sociais inéditos e revelam novos atores na cena política, capazes de criar direito. (18)
Segundo as lições de Cláudio Souto, o Direito Alternativo é a norma desviante em face à legalidade estatal, do mesmo modo que esta última lhe é desviante. Não coincide com a legalidade do Estado, só sendo tal pelo desvio, pela não identificação, pela dessemelhança em relação ao conteúdo da legislação estatal. (19) Entretanto, não se pode reduzir o Direito Alternativo a uma mera forma de manifestação popular, pois práticas insurgentes da sociedade podem, também, trazer em si uma noção de dominação nociva à comunidade em geral.
Há, na doutrina majoritária, a observação do Direito Alternativo como sendo um procedimento extradogmático, incluindo um antidogmatismo presente nas próprias normas estatais. (20)
De grande valia para a conceituação do Direito Alternativo são as formulações de Edmundo Lima de Arruda Júnior e de Amilton Bueno de Carvalho. Arruda Júnior vê o fenômeno sob duas óticas: o instituído, que se passaria ainda dentro do ordenamento estatal e o instituinte, que sendo extra-estatal, estaria dando origem ao pluralismo jurídico.
Dentro da esfera do instituído, temos duas vertentes: o instituído sonegado e o instituído relido. O instituído sonegado seria a concretização de princípios considerados como conquista. É uma luta dentro do Direito já posto, que procura dar uma eficácia concreta aos direitos individuais e sociais constantes nos textos legais. Insere-se mais na visão européia, isto é, dos países centrais. Em termos estritos, não poderia ser considerado como alternativo, visto que está na legalidade estatal, mas é ineficaz.
Já o plano do instituído relido, que também se verifica mais nos países desenvolvidos, configura uma atividade de hermenêutica. Busca dar uma nova interpretação às normas jurídicas já existentes, de acordo com os anseios sociais. Também em sentido estrito não pode ser considerado alternativo, visto que se trata apenas de uma maneira diferente de interpretar as normas jurídicas já postas.
Por outro lado, aquilo que Arruda Júnior chama de instituinte negado é, de fato, a alternativa ao Direito Estatal, consagra o pluralismo jurídico. É uma realidade existente na América Latina. Preocupa-se com a participação das camadas populares marginalizadas, buscando atender às suas necessidades. São os direitos não positivados pela ordem estatal, mas verificados empiricamente na sociedade.
Para Amilton Bueno de Carvalho, um dos maiores estudiosos do Direito Alternativo, o tema envolve três planos, bastante semelhantes aos defendidos por Edmundo Lima de Arruda Júnior: o uso alternativo do Direito, a positividade combativa e o Direito Alternativo em sentido estrito (21).
O uso alternativo do Direito tem suas raízes fincadas na magistratura democrática italiana do final dos anos 60. Ocorre dentro do sistema já positivado. Utiliza as contradições, ambigüidades e lacunas numa ótica democrática, buscando os textos de uma forma diversa da usual, extraindo um novo texto, mais compatível com as necessidades sociais. Corresponde ao instituído relido de Arruda Júnior, tendo como atores principais os juízes, promotores, advogados, professores e doutrinadores.
Já a positividade combativa de Amilton Bueno corresponde ao instituído sonegado de Arruda Júnior. Luta para que as conquistas democráticas que já foram erigidas à condição de lei tenham efetiva concretização, buscando estratificar os preceitos legais que permitam que os princípios aterrissem na vida diária.
O Direito Alternativo em sentido estrito, correspondente ao instituinte negado, emerge do pluralismo jurídico, sendo um Direito paralelo, emergente e insurgente, que coexiste com o estatal.
Constata-se, logo, que há inúmeras definições e formulações para o Direito Alternativo. Há os que buscam o lado da justiça; outros defendem as forças sociais; outros ainda enxergam Direito Alternativo em um sentido amplo, dentro inclusive do ordenamento estatal. Importa, principalmente, saber que acima de tudo, visa a ser um Direito ético, pois, mesmo sendo uma alternativa ao estatal, deve obedecer aos princípios gerais consagrados pelo Direito.