Preâmbulo
A atitude indisciplinada do legislador ordinário no que tange a incriminação de condutas vem nos alertando sobre a crescente falta de conhecimentos básicos que deveriam instruí-los, não só em termos ciência jurídica e técnica legislativa, como em termos de pesquisa e análise social, capaz de avaliar potenciais conseqüências causais derivadas da legislação criminal, tanto as benéficas como as malévolas.
O presente texto originalmente fazia parte de outro maior, que estudava critérios para a incriminação de condutas. No entanto, por razões editoriais, este foi dividido em dois volumes, ambos publicados no Jus Navigandi, o primeiro cujo título é "O Conceito de Crime", que é aqui elaborado, e um segundo, "Critérios para a Legislação de Condutas", na qual estudamos principalmente instrumentos que levam à incriminação de condutas. A intenção era que, para se compreender os princípios que orientam a atividade legislativa, era primeiro necessário analisar o conceito de crime, ou melhor, como a comunidade jurídica a visualizava.
Evidentemente, um estudo completo sobre critérios para legislação também deveria envolver o estudo minucioso de todas as suas conseqüências, uma atividade tão complexa e ampla que não poderia ser tratada ser relatada um único artigo, por isso, o segundo volume, "Critérios para a Legislação" foi elaborada tendo por base uma leitura social superficial que, por brevidade, não condensamos, mas pressupomos como necessária para a compreensão daquela parte.
Evidentemente, não nos concentramos na legislação civil, mas é certo que o que foi produzido no segundo volume é bastante útil para um posterior trabalho enfocando mais especificamente aquela área, assim como uma análise mais minuciosa das dinâmicas das relações econômicas e sociais, seja esta voltada a legislação civil ou criminal.
Se a intenção do leitor se resume a uma leitura rápida e dinâmica dos critérios, aconselhamos que se leia apenas o volume 2 deste trabalho.
I - Conceito de Crime: formal, material, analítico.
Nesta parte nos preocuparemos com as diferentes conceituações de "crime" (conceito formal, formal, material e analítico de crime), criticando-as quando necessário, tendo sempre em foco as conclusões a serem realizadas no 2 volume.
É importante ressaltar que, antigamente, o Código Criminal de 1830 e o Código Penal de 1890 traziam o conceito de crime. Tal não ocorre na legislação atual, mas, no entanto, embora se diga que a conceituação tenha sido relegada à doutrina, a sua realização mais completa (analítica) é apenas possível através da busca das disposições espalhadas pelo Código.
a)Conceito Formal de Crime
Afirma Damásio de Jesus que este conceito deriva da análise do crime sobre o "aspecto da técnica jurídica, do ponto de vista da lei" [1]. Neste sentido, abundam definições: "` Crime é o fato humano contrário à lei´ (Carmignani). ´Crime é qualquer ação legalmente punível.` (Maggiore) ´Crime é toda ação ou omissão proibida pela lei sob ameaça da pena.´ (Fragoso) ´Crime é uma conduta (ação ou omissão contrária ao Direito, a que a lei atribui uma pena.´ (Pimentel)" [2], " ´todo ato ou fato que a lei proíbe sob ameaça de uma pena´ (Bruno), ´o fato ao qual a ordem jurídica associa a pena como legítima conseqüência´(Liszt), ´ação punível: conjunto dos pressupostos da pena´ (Mezger), ´l´azione vietata dal diritto con la minacia della pena´ (Petrocelli)" [3]
Como se percebe, estes significados conceituam o crime através da descrição obtida através de um imperativo legal vigente. Segundo L.A. Machado, esta formulação é "claramente tautológica, a nada conduz. Pode ser, sem ofensa à verdade, reduzida a uma igualdade matemática: o crime é o crime." [4] De fato, sobre o prisma da modernidade, o conceito formal de crime não só é insuficiente e vazio, como claramente dogmático. No entanto, não basta criticá-lo, é necessário demonstrar a sua importância, visto que, em termos, o conceito analítico vem a resgatar um pouco desta dogmática, como será demonstrado mais adiante.
A conceituação formal como uma definição auto-suficiente poderia ser fundamentada através do pensamento normativista, principalmente através de Kelsen e o seu pretenso purismo metodológico. A tentativa normativista de unificar o direito em um bloco monolítico foi um sucesso, no entanto, o mesmo não pode ser dito sobre o esforço de firmar o direito como uma ciência absolutamente autônoma, em atitude típica do modernismo, cujas reflexões tanto ciências quanto nas artes procuravam objetos puros auto-referidos [5], visto que a existência da insuperável interdisciplinaridade.
Muito embora a função de garantia dos direitos do cidadão (segurança jurídica) já estivesse a muito sedimentada através do princípio da legalidade, e, aliás, com uma doutrina que remonta a vários séculos atrás [6], foi o normativismo que contribuiu com o seu radicalismo para expurgar da aplicação do direito os valores que externos a este, apesar da segurança jurídica poder ser abalroada de outras maneiras, como leis retroativas, cuja teoria pura do Direito não refuta, mas até explica.
A aparente suficiência de conceitos formais era proveniente da necessidade de certeza, assim como a eliminação da insegurança que atingia os juristas, por isto, nada mais certo e ausente de dúvidas interpretativas que afirmar "crime é crime". Todavia, está clara a tautologia, assim como a impossibilidade de se utilizar deste conceito para desenhar os critérios de orientação da materialidade legislativa, que serão tratados no segundo volume, ao lado dos avanços da hermenêutica de Kelsen.
b)Conceito Puramente Material do Crime
Como afirma o L.A. Machado, "o conceito material busca a essência … do delito, a fixação de limites legislativos à incriminação de condutas" [7]. Desta forma, o crime é um "desvalor da vida social" [8], e, segundo "Garofalo - ´a violação dos sentimentos altruísticos fundamentais de piedade e probidade, na medida média em que se encontram na humanidade civilizada, por meio de ações nocivas à coletividade´ " [9].
A raiz da valorização destes tipos de conceitos puramente materiais do direito pode ser encontrada através do desenvolvimento de correntes que negavam o direito como uma expressão autônoma, ora o caracterizando como apenas um fato social (sociologismo jurídico), ora como expressão de relações puramente econômicas de repressão (materialismo jurídico), o que castravam do mundo jurídico a sua capacidade de auto-alimentação científica.
Na corrente materialista econômica mais radical (marxismo vulgar), para compreender o fenômeno jurídico, se utiliza uma compreensão sociológica baseada em fatos economicamente valorados, na qual as condições materiais de produção e existência econômica (a infra-estrutura) exerceriam um determinismo sobre a superestrutura, isto é, sobre o plano cultural e psicológico, na qual se insere o estado, o direito, a política, a consciência individual e coletiva, etc. Esta corrente era tão exacerbada que não admitia que a superestrutura influenciasse a infra-estrutura, e, desta forma, o direito adquiria a forma de um "instrumento de dominação do homem pelo homem", refletindo condições concretas de existência puramente econômica.
Evidentemente, esta teoria não era capaz de formular um importante conceito suficiente de crime, já que, se o direito era um instrumento de dominação, não explicava como o crime poderia ser um mal social que poderia afetar toda a sociedade, e não apenas a sua classe dominante. Outro erro era o fato de asseverar que as correntes sociais se constituíam principalmente por interesses econômicos. A expressão mais correta é que as realizações subjetivas podem ser traduzidas e expressas através dos seus equivalentes econômicos, muitas vezes de forma árdua e imprecisa, no entanto, apenas para aferição das conseqüências derivadas de interesses socialmente difundidos e transplantá-los para o da economia desta sociedade, sem resumir ou menosprezar as análises sociais que visualizam as relações sociais sobre outras perspectivas.
Outro problema do materialismo radical é que não explica porque a culpabilidade (juízo de reprovação social) não é menor em casos de crimes contra vida que naqueles furtos e roubos que envolvem valores monetários de enorme valia, que, na teoria, afetam as classes dominantes no seu instrumento básico de poder. No entanto, serve de explicação para o fato do latrocínio possuir uma pena maior que o homicídio e o estupro seguido de morte.
Existem mais coisas entre o céu e a terra do que sonha o nosso vão materialismo radical, e é nesse sentido que o sociologismo jurídico é capaz de superá-lo, quando atribuiu maior relevância a caracterização material do crime fundada em elementos sociais mais complexos. Em contraposição, a sua maior desvantagem é atribuir a sociologia o papel de ciência enciclopédica do ramo cultural, tornando a sociologia como a única ciência social (cultural/humana).
Os juristas que aderiram a esta corrente, para poderem afirmar que o direito constituía ciência, deveriam fazê-lo como uma subdivisão da sociologia. Desta forma, nada mais correto que caracterizar o direito como um fato social, como outro qualquer, cuja análise também deveria ser sociológica. Daí o surgimento do conceito puramente material do crime como algo auto-suficiente, o que precedeu os dogmáticos normativistas neste tipo de orgulho insensato.
É desta doutrina que se origina a afirmativa que o direito é um mero reflexo da sociedade, criado pela simples observação dos fatos sociais e suas relações, negando qualquer abstração independente orientada exclusivamente no plano teórico, já que todas as iniciativas criativas do direito deveriam surgir de outros fatos sociais. Destarte, o crime seria uma ofensa ao corpo social, uma atitude patológica, que abalava a harmonia e a saúde deste organismo, tornando necessária o tratamento (eliminação) da doença.
Seus defeitos são definidos por Machado: "É evidente que, pela sua amplitude conceitual, a definição material de crime tem sabor pré-legislativo, de orientação e parâmetro à liberdade legislativa de criação de delitos... Não presta à formulação dogmática pela sua volatilidade e insegurança conceituais". [10] No entanto, mesmo como definidor pré-legislativo, o conceito material puro é incompetente, pois resume os crimes aos de dano, perigo e dano presumido (sem comprovação prática), quando, como em caso de alguns crimes de mera desobediência, o sistema penal pode classificar algo como crime apenas por causa da mobilização social que se comove a favor de tal medida, sem que este represente um problema efetivo.
Como será tratado no volume 2, várias condutas são assim proibidas não porque representam ou podem potencialmente representar algum dano, mas por razões de vontade, pura e simples. Na sociedade atual, o surgimento destes crimes ocorre pela proliferação de toda sorte de fobias, terrores, horrores e medos, são gerados pelo constante fluxo de informações realizadas por veículos de informação, cujo interesse primário é de atrair o público com notícias chocantes.
Não obstante, quase todos os autores conceituados, ao definirem o conceito material de crime, sempre trazem ao bojo uma análise material através dos olhos da modernidade, não tratando do conceito material puro justamente por causa da sua instabilidade, instabilidade esta que surge do fato que alguns fatos só são danosos se situados em uma determinada conjuntura, e estas conjunturas modificam rapidamente, assim como o dano potencial destas condutas, que pode mesmo não mais existir; enquanto, por outro lado, o direito penal é dogmático, e a descriminalização de uma conduta não depende de uma modificação social, pura e simples, mas um esforço despendido através do processo legislativo.
Então, atualmente, o conceito de crime não pode ser desvinculado da legislação penal, e uma análise científica da lei deve ser necessariamente destacada como independente do corpo social que lhe deu razão, mesmo que apenas a título de interpretação.
c)Conceito Moderno Material de Crime
Este conceito que foi inaugurado por Rudolf Von Ihering, e baseado neste, autores defendem que crime seria " ´o ato que ofende ou ameaça um bem jurídico tutelado pela lei penal´ " [11], o que, ao contrário do conceito anterior, vincula a avaliação do que seja socialmente valioso a noção de bem jurídico (valor juridicamente protegido).
Portanto, "crime é, assim, numa definição material, a ação ou omissão que, a juízo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida sob ameaça de pena" [12], seria a "infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso" [13].
Podemos destacar deste discurso dois elementos, a lei penal e o "bem jurídico material" que visa proteger, sabendo que bem jurídico material não só engloba objetos materiais, como abstratos, como os religiosos, morais e psicológicos. Destarte, o problema do conceito material puro é solucionado, no entanto, apesar de representar um avanço em relação ao parâmetro anterior, é apenas com o conceito analítico que podemos extrair de forma mais exata e melhor o conceito de crime. Mesmo assim, é de grande valia o presente conceito para a definição de critérios para incriminação de condutas.
d) Conceito Analítico de Crime
A classificação analítica tem várias vantagens, como demonstra a analogia de Machado: "Ainda que, formalmente, a água seja água e, materialmente, seja um líquido insípido, inodoro e incolor que serve para, entre outras coisas, saciar a sede, analiticamente a sua composição é H2O." [14]
Preliminarmente, disciplina Fragoso que "a expressão ´elemento´ é inadequada, pois dá a idéia de partes simples de um composto. Seria mais adequado falar em ´características´ ou em ´requisitos´ " [15], embora este mesmo autor admita que esta questão não afete a "essência das coisas".
Existem duas formas de classificação analítica do crime. Embora a primeira classificação (bipartida) não seja mais aceita pela doutrina, reservaremos a esta algum espaço, assim como para a corrente dominante, que é a conceituação tripartida [16].
A concepção bipartida define o crime através de dois critérios: o subjetivo e o objetivo, quer dizer a força moral e a força física, "na força moral teríamos a culpabilidade (vontade inteligente) e o dano moral do delito, constituído pela intimidação (dano imediato) e pelo mau exemplo que o delito apresenta; na força física teríamos a ação com que o agente executa o desígnio malvado e o dano material do delito". [17]
Porém, é pacífica a caracterização analítica do crime da forma tripartida, como uma ação ou omissão típica, antijurídica [18] e culpável. No entanto, disciplina Magalhães Noronha que, "com segurança escreve Hungria que um fato pode ser típico, antijurídico, culpado e ameaçado com pena ("in thesi"), isto é, criminoso, e, no entanto, anormalmente deixar de acarretar a efetiva imposição de pena, como nas causas pessoais de exclusão da pena (eximentes, escusas absolutórias), tal qual se dá no furto familiar (art. 181, I e II) e no favorecimento pessoal (art. 348, §2º), nas causas de extinção da punibilidade nas extintivas condicionais (livramento condicional e "sursis"), em que não há aplicação de pena, mas o crime permanece". [19]
Enquanto a ação é atividade, a omissão seria a falta de ação, falta que é uma transgressão a uma expectativa jurídica sobre um ato considerado imperativo e necessário. A conduta típica seria a correspondência entre o fato concreto e o modelo abstrato (previsão legislativa), a ilicitude (antijuridicidade) é a característica deste ato, que é juridicamente proibida, (sempre que a conduta é típica e não estão presentes os excludentes de ilicitude, quer dizer, a legítima defesa, o estado de necessidade e o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito, conforme art. 19 do Código Penal).
Já a culpabilidade seria o juízo de reprovação social sobre a ação ou omissão, pois, quando era esperado que o sujeito tomasse uma determinada atitude, toma outra proibida em seu lugar. Todavia, a conduta, apesar de ser vedada pelo ordenamento, não é reprovável quando o sujeito não é imputável, quando não tem potencial consciência da ilicitude ou quando dele não se poderia exigir do indivíduo conduta diversa.
Parte bastante recessiva da doutrina diverge do aqui estabelecido, fixando que o conceito de crime é constituído apenas de uma conduta ilegal e culpável, já que a conduta ilegal é necessariamente típica. Outros acreditam que a culpabilidade é pressuposto da pena, e não do crime. Como podemos perceber, nos baseamos na doutrina dominante para trabalhar esta parte.
Baseada nesta caracterização analítica, afirma Fragoso que "é feliz a expressão que alguns autores empregam, segundo a qual, se se concebe o crime como um prisma, seus componentes devem ser representados por suas faces e não como suas partes" [20].
e) Conclusão
A conceituação do crime foi delongada porque esta definição é a mais importante do Direito Penal. É o conceito chave deste ramo do direito, que, segundo alguns autores, deveria ser chamado de "Direito Criminal", e não "Penal".
Embora se tenha valorado cada uma destas definições como completas ou incompletas, todas são importantes. Apesar disto, alguns autores se esforçaram para concretizar uma conceituação mais definitiva do crime, algo que o jurista Damásio parece ter tentado ao desenvolver o critério "formal, material e sintomático do crime", que "visa o aspecto formal e material do delito, incluindo na conceituação a personalidade do agente. Ranieri, sob esse aspecto, define o delito como ´fato humano tipicamente previsto por norma jurídica sancionada mediante pena em sentido estrito (pena criminal), lesivo ou perigoso para bens ou interesses considerados merecedores da mais enérgica tutela´, constituindo ´expressão reprovável da personalidade do agente, tal como se revela no momento de sua realização´ (Dirito Penale - Parte Generale, Milão, 1945, pág. 79) " [21].
Todavia, não concordamos com este tipo de definição, pois não observa que a distinção entre os diferentes conceitos é uma forma de destacar que o direito pode e deve ser avaliado sobre múltiplas perspectivas e ângulos, que muitas vezes são complementares entre si.
Alguns acentuam que o crime não é o fato em si, como postula Machado, já que o fato é a conseqüência do ato/omissão criminosa, sendo que esta conseqüência não é sempre necessária para a caracterização da atitude criminosa. No entanto, segundo doutrina dominante, esta separação de fato e ato não é procedente, pelo menos não da forma como foi realizada pelo autor mencionado. Melhor caracterização nos traz Heleno Fragoso: "O crime é, sem dúvida, fato jurídico. Fato jurídico é designação genérica de todo acontecimento relevante para o direito, provocando o nascimento, a modificação ou extinção de uma relação jurídica. Fatos jurídicos dividem-se em fatos naturais (ou fatos jurídicos em sentido estrito) e fatos voluntários (ou atos jurídicos). Aqueles são fatos da natureza, como o nascimento ou a morte. Estes são condutas voluntárias, que influem sobre relações jurídicas. Os fatos voluntários (ou atos jurídicos) subdividem-se em duas grandes categorias, a dos atos lícitos e a dos atos ilícitos. Os atos lícitos são atos praticados de acordo com o direito e podem ser declarações de vontade dirigidas a produzir efeitos jurídicos (negócios jurídicos) ou ações, positivas ou negativas, que produzem efeitos jurídicos, sem serem dirigidas a produzi-los." [22]
Assim, a Ciência Penal se torna principalmente o estudo jurídico dos atos ilícitos, que são fatos em sentido amplo [23]. A definição do crime é tão importante que tem serventia para o desenvolvimento de inúmeros outros conceitos, como por exemplo, a determinação do objeto do crime (jurídico formal, jurídico substancial e material), a diferença entre os ilícitos civis e os ilícitos penais e etc.
Notas
01. Jesus, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 1º V. 2ª Edição, ampliada e atual. São Paulo: Saraiva, 1980. Pág. 142.
02. Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. 5ª Edição Revista e Ampliada. São Paulo: Editora Atlas S.A., 1990. Pág. 96.
03. Machado, Luiz Alberto. Direito Criminal: Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. Pág. 78.
04. -----------------------. Idem. Pág. 78.
05. "Logo, por exemplo, o único tema admissível para um pintor modernista era a planura da superfície (canvas etc.), onde a pintura ocorre porque ´somente a planura é única e exclusiva em termos de arte´ (Modernist Painting, 1961, in The New Art. Pág. 100 à 110). O modernismo, então, se torna a procura de uma arte-objeto pura auto-referida" Berman, Marshall. "Tudo que é sólido desmancha no ar". 15ª Reimpressão. São Paulo: Companhia das Letras, 1986..
06. Sobre o assunto, ver: BECCARIA, Cesare Bonanesana. Dos Delitos e Das Penas. 2ª Ed. rev., 2ª tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
07. Machado, Luiz Alberto. Opus cit. Pág. 78.
08. Fragoso, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1995. Pág. 144.
09. Machado, Luiz Alberto. Opus cit. Pág. 78.
10. Machado, Luiz Alberto. Opus cit. Pág. 78.
11. -------------------. Idem. Pág. 78.
12. Fragoso, Cláudio Fragoso. Opus cit. Pág. 145.
13. Carrara, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal; trad. José Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra; Saraiva, 1956, vol. 1º. Pág. 45, §21. Apud Jesus, Damásio Evangelista de, 1935. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1980.
14. Machado, Luiz Alberto. Opus cit. Pág. 79.
15. Fragoso, Cláudio Heleno. Opus cit. Pág. 147.
16. Não confundir a divisão analítica bipartida e tripartida do crime com a divisão bipartida e tripartida das infrações penais, que são tópicos completamente diferentes.
17. Fragoso, Cláudio Heleno. Opus cit. Pág. 146.
18. Embora a antijuridicidade seja o termo mais comum, segundo parte da doutrina, o termo mais correto é conduta ilícita, visto que uma conduta é jurídica apenas por constar no ordenamento legal, nunca podendo ser caracterizada como antijurídica.
19. Magalhães Noronha, E. Direito Penal: Volume 1. 17ª Ed., revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 1979. Pág. 113-114.
20. Fragoso, Cláudio Heleno. Opus cit. Pág. 147.
21. Jesus, Damásio E. Opus cit. Pág. 142.
22. Fragoso. Cláudio Heleno. Opus cit. Pág. 143.
23. Desta forma percebemos que a definição trazida por Fragoso não afronta a descoberta (ou "invenção") de Miguel Reale, que a norma é um fato juridicamente valorado.