Noções gerais do processo cautelar

1. O processo cautelar tem a função de garantir a efetividade da sentença judicial. Pode ser ajuizada antes ou durante o processo judicial.

1. O requerente do processo cautelar precisa estar amparado pelas leis. O requerente da medida cautelar deve demonstrar os elementos jurídicos que amparam o seu pedido, ou seja, deve fundamentar nas normas jurídicas o pedido.

Só terá medida cautelar quando: o requerente da medida cautelar deve demostrar à urgência do pedido, indicando claramente que caso não seja deferido a liminar a sentença não terá efetividade.

Obs: O requerente tem que demonstrar que esta com seu direito ameaçado e não esta sendo exercido.

1. No requerimento da medida cautelar, deve demonstrar urgência do pedido, indicando claramente que caso não seja deferido a liminar a sentença não terá efetividade.

1. Em regra a ação cautelar garante a efetividade de outro processo, mas há as cautelares satisfativas, ações cautelares que bastam em si próprias, sem a necessidade de processo principal. Exemplo: busca de apreensão de pessoas e coisas

1. Momento do ajuizamento: a ação cautelar pode ser proposta antes da ação principal, caso que será denominada preparatória (artigo 800 do Código de Processo Civil) e a parte terá 30 dias para propor a ação principal, o prazo será contato da efetivação da medida cautelar. A cautelar pode ser proposta durante a ação principal, sendo denominado cautelar incidental.

O PROCESSO CAUTELAR

1. O regramento legal aplicável, artigo 796 a 889 do CPC.

Poder geral de cautela: o juiz durante o processo principal pode tomar as medidas cautelares e julgar necessárias para que a sentença a ser proferida tenha efetividade, art. 798, CPC.

1. Condições da ação cautelar:

•  Legitimidade das partes: autor e réu;

•  Interesse processual: a parte autora deve demonstrar a necessidade.

1. Procedimento

•  Legitimidade no processo para resolver sua questão;

•  Possibilidade jurídica do pedido: o autor deve demonstrar o amparo legal do seu pedido e que não há ofensa a nenhum dispositivo de lei. O pedido cautelar nunca pode ser autônomo nem conduzir, por si só, à satisfação da pretensão do autor. Está sempre vinculado a um processo principal, do qual é dependente e acessório e ao qual de refere, artigo 796, CPC, este dispositivo tem como função principal deixar claro que o processo cautelar pode ser iniciado antes ou durante o processo principal, classificando- se em preparatório ou incidental.

1. Competência

O juízo competente do processo cautelar é o mesmo do processo principal, inclusive os processos tramitam em apensos, artigo 800, CPC.

Não há nenhuma dificuldade para apuração de competência, quando a cautelar é incidental. Dado ser caráter acessório será necessariamente distribuído por dependência ao juízo em que corre a ação principal, devendo os autos ser apensados, tratando-se em regra de competência absoluta.

1. Inicial (artigo 801, CPC).

• Autoridade judiciaria é a mesma da principal;

• Qualificação das partes deve demonstrar os fatos que levaram a isto e mostrar o fundamento, que é a possibilidade jurídica, salvo nas medidas cautelares de procedimento preparatório;

• Exposição sumária do direito (fumus bonis juris) ameaçado e o receio de lesão (periculum in mora);

• Indicação das provas deve indicar quais tipos de provas quero produzir.

1. A citação e a resposta do réu (art. 802, CPC): o réu será citado para apresentar resposta no prazo de 5 ( cinco) dias contados da juntada dos autos.

1. Exceção de incompetência

É cabível a exceção de incompetência na cautelar, devendo ser apresenta junto com a defesa, coma finalidade de remeter o processo para outro juízo competente.

1. Procedimentos cautelares sem resposta

A regra geral na ação cautelar é de haver defesa no prazo de 5( cinco) dias, mas há ações cautelares sem a possibilidade de réu apresentar defesa sendo ação de notificação.

1. Prazos especiais

A regra geral é de 5 ( cinco) dias para apresentar contestação, no entanto à ação cautelares com prazo de contestação com 24 e 48 horas.

1. Revelia (artigo 319, CPC)

Ocorre à revelia na ação cautelar quando o réu é citado e não apresenta defesa.  A revelia da ação cautelar não atinge a ação principal.

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1. Intervenção de terceiros

• Assistência;

• Nomeação à autoria.

Somente é cabível na ação cautelar à Assistência e a Nomeação à Autoria. Na assistência um terceiro interessado no processo ingressa na ação para juntamente com o réu promover a defesa.

Na Nomeação à Autoria o réu indica um terceiro para figurar no polo passivo como um réu legitimo.

1. Liminar (art. 804, CPC)

• O juiz pode conceder liminarmente ou após justificação prévia do autor;

• O réu não poderá apresentar defesa e nem produzir provas, só contraditar testemunhas (impedidos e suspeitos);

• O indeferimento da liminar no processo cautelar não acarreta a extinção do processo.

Obs: O juiz após a audiência de justificação abre prazo para o réu apresentar defesa. Não ferindo o principio do contraditório e ampla defesa.

1. . Caução (art. 804, CPC)

• Real (bem)

• Fidejussória (titulo de credito)

Para deferir a liminar o juiz pode exigir uma caução que será real (bens) ou fidejussória (titulo de crédito). A caução tem a finalidade de reembolsar o réu de eventuais prejuízos decorrentes da liminar.

4.1. Sentença e recurso

O processo cautelar é autônomo, portanto carece de uma sentença própria, no entanto não é raro, não gera nulidades o julgador proferir uma sentença englobando a ação principal e a ação cautelar. O recurso cabível é a apelação no prazo de 15 (quinze) dias (rito comum).

4.2. Sucumbência (art. 20, CPC)

O perdedor da ação cautelar deverá pagar as custas processuais e honorários advocatícios da parte vencedora.

4.3. Coisa julgada

A sentença proferida na ação cautelar não faz coisa julgada em relação à ação principal, salvo em casos de prescrição e decadência.

Obs: Não há coisa julgada material na cautelar, dada a sua natureza provisória e sua função acessória, ainda que o juiz julgue o mérito do pedido cautelar. Salvo nos dois casos citados a cima.

1. Principais características da tutela cautelar

• Autonomia: o processo cautelar é distinto do processo principal e inclusive são julgados separadamente.

• Acessoriedade: o processo cautelar é acessório do processo principal, a extinção do processo principal implica no arquivamento do cautelar, sendo que o inverso não ocorre.

• Dupla instrumentalidade: apesar de tramitarem juntos o processo principal e o cautelar estão em autos apartados, mas apensados entre si.

• Tutela de urgência: a tutela cautelar só será deferida em caso de urgência, havendo o periculum in mora.

• Sumariedade de cognição: a produção de provas da tutela cautelar é sumária, devendo haver apenas o fumus boni juris, ou seja, indícios do direito.

• Provisoriedade ou precariedade: não é definitiva, a decisão pode ser alterada a qualquer tempo no processo cautelar ou principal, a pedido das partes ou de oficio pelo juiz. Obs: Somente nas medidas cautelares pode o juiz agir de oficio nas antecipadas não.

• Fungibilidade: o juiz deve conceder a medida cautelar mais adequada ao caso, mesmo que seja diferente do pedido dos autos.

PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECIFICOS

1. Arresto (art. 813 a 821, CPC)

• Apreender bens penhoráveis e indeterminados do devedor;

• É necessário que a divida exista, mas não esteja vencida;

• O credor deve demonstrar que o devedor está utilizando de meios para não fazer o que deve;

• O arresto será transformado em penhora e posteriormente o bem será levado a leilão para pagamento da divida;

• Se o devedor pagar a divida o arresto será desconstituído e o bem devolvido para o devedor.

1. Sequestro (art. 822 a 825, CPC)

• Bens determinados do devedor;

• Regras do arresto no que couber.

1. Busca e apreensão (art. 839 a 843, CPC)

• Inicial deve demonstrar as razões, a urgência e o “Fumus Boni Juris”;

• A ciência de estar à coisa ou a pessoa no local designado;

• A liminar poderá ser deferida de plano ou com audiência de justificação em segredo de justiça, se necessário.

1. Exibição (art. 844 a 845, CPC)

• Tem por finalidade a exibição de coisa móvel e documentos;

• Pode ser proposta antes ou durante o processo principal.

1. Produção antecipada de provas (art. 846 a 851, CPC)

• Tem a função de que a demora processual não prejudique a prova da ação processual;

• Pode ser proposta antes ou durante a ação principal;

1. Arrolamento de bens ( art. 855 a 860, CPC)

• Procede-se ao arrolamento de bens cautelar, sem que haja fundado receio de extravio ou de dissipação de bens;

• Deferida a liminar o juiz determina depositário para os bens arrolados.

1. Justificação (art.861 a 866, CPC)

• É um procedimento para documentar pro meio de testemunhas, a existência de algum fato ou relação jurídica;

• Tal documentação poderá ser utilizada administrativamente ou em processos.