Anamnese[1] do processo brasileiro
Segundo o projeto do CPC já aprovado no Senado brasileiro e que aguarda pacientemente a sanção presidencial, divide-se em seis livros. (Livro I - DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS; Livro II - DA FUNÇÃO JURISDICIONAL; Livro III - DOS SUJEITOS DO PROCESSO; Livro IV - DOS ATOS PROCESSUAIS; Livro V - DA TUTELA ANTECIPADA; Livro VI - FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO) e UMA PARTE ESPECIAL, dividida em III Livros (Livro I - DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA; Livro II - DO PROCESSO DE EXECUÇÃO; Livro III - DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS), e finalmente um Livro Complementar (DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS).
O cumprimento de sentença está previsto no NCPC e inicialmente trata do cumprimento provisório da sentença em quantia certa, do cumprimento definitivo da sentença condenatória em quantia certa; do cumprimento definitivo da sentença condenatória de fazer, não-fazer, ou entrega coisa, sendo que este último é dividido em duas seções.
Já no Livro referente ao processo de execução, possui a seguinte estrutura: da execução em geral, das disposições gerais e do dever de colaboração, das partes, da competência dos requisitos necessários para realizar qualquer execução, da responsabilidade patrimonial.
Adiante disciplina as diversas espécies de execução dividas em: das disposições gerais, da execução para entrega de coisa da execução das obrigações de fazer e não-fazer, da execução por quantia certa, contra devedor solvente, da execução contra Fazenda Pública.
Consigne-se que os princípios constitucionais do processo se destacando o princípio da cooperação, e da boa-fé, da duração razoável e outros reforços trazidos por princípios processuais constitucionais.
Sendo relevante sublinhar particularmente o princípio da proibição das “decisões-surpresa” ou de “terceira via” [2].
Endossaram-se os poderes do juiz e, no art. 139 incluiu a cláusula geral executiva que possibilita o determinar de todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentos ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.
O NCPC deixa evidente que a multa de coerção que corresponde à medida de apoio para forçar o cumprimento da prestação pelo próprio devedor independe de requerimento do credor e pode ser cominada em liminar, na sentença ou na execução (art. 503). E, sua exigibilidade pode ocorrer tanto na execução definitiva como em execução provisória, seja esta da sentença ou de decisão interlocutória. Ressalte-se que mesmo que a decisão proferida na fase cognitiva do processo não venha mencionar a multa de coerção, o juiz não restará impedido de a esta recorrer na fase executiva. Pode de revê-la, para alterar o seu valor ou a periodicidade de sua incidência.
O NCPC também expressamente prevê dois casos de alteração de multa, na hipótese de se tornar insuficiente ou excessiva, ou ainda, quando se demonstrar o cumprimento parcial superveniente da obrigação. Também não limita o teto de incidência da multa, mas quando atingido o valor da obrigação exequenda, o excedente não mais reverterá em favor do exequente (credor) e, sim será destinado ao Estado ou à União.
Mas, a totalidade da multa mesmo acima do teto máximo (valor da obrigação exequenda) se reverterá totalmente ao exequente quando o devedor for a Fazenda Pública.
Há ainda novidades que se referem à possibilidade de se exigir a multa mesmo na execução provisória, mas permanecerá depositada em juízo, podendo o credor levantá-la somente após o trânsito em julgado, ou durante a tramitação de agravo contra a decisão denegatória de seguimento de recurso extraordinário ou especial.
Nos casos de medidas cujo descumprimento possa vir prejudicar diretamente a saúde, liberdade ou a vida, o juiz poderá conferir conteúdo mandamental à sua decisão, de maneira de impor o cumprimento sob pena de configuração do crime de desobediência.
A fraude à execução prevista no NCPC omitiu a hipótese de alienação de bens que, na pendência de demanda, fosse capaz de reduzir o devedor à insolvência.
Em seu lugar, há a previsão de fraude[3] cometida por alienação de bens que estejam submetidos à constrição, desde que esta se encontre devidamente assentada em registro público, ou quando o adquirente tenha agido de má-fé.
No regime atual, portanto, a fraude à execução situação não apenas na disposição de bens constritos judicialmente, mas igualmente na frustração de futura penhora que haveria de recair sobre os bens desviados, vez que inexistiriam outros bens para sustentar a execução.
Assim, se não houver a constrição judicial do bem, a fraude à execução conforme o NCPC não se configurará, e os bens transferidos pelo insolvente só serão recuperados para responder pelas dívidas do executado pro meio da ação pauliana.
Resumindo o NCPC configurou a fraude à execução como as situações de desvio de bens objeto de ações reais ou reipersecutórias ou de medidas de constrição judicial. A insolvência provocada ou eventualmente agravada pelo devedor fora relegada à apuração por vias ordinárias de fraude contra credores.
Há de se ressaltar que existem diferenças contundentes entre o texto do CPC aprovado pela Câmara dos Deputados em 26.03.2014 e o texto aprovado pelo Senado brasileiro em 2010.
A fraude à execução a alteração notável e que deve ser bem refletida, foi objeto da Emenda 89 apresentada pelo Senador Mozarildo Cavalcanti em 11.06.2014.
Existe o consenso de se reconhecer a presunção absoluta de fraude se realizada a alienação ou oneração de bens quando exista averbação da existência da ação executiva, ou da hipoteca judiciária ou de ato de constrição judicial originário de processo onde se pode arguir a fraude.
Desta forma, a fraude poderá ser atestada mesmo antes da citação ou da penhora, desde que exista em registro público o gravem judicial ou o simples ajuizamento da ação capaz de reduzir o devedor à insolvência, em qualquer dos casos.
Frise-se que não há menção ao ônus de provar a boa ou a má-fé de terceiro adquirente. Jurisprudencialmente, por meio da Súmula 375 do STJ se consagrou que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Tal verbete fora baseado em precedentes que, na falta de registro, imputam ao credor o ônus de provar a má-fé do terceiro adquirente, demonstra que tinha cabal ciência da ação em trâmite.
Apesar da retrocitada súmula, o entendimento do STJ permanece instável, vez que resta abalado, como processo representativo de controvérsia repetitiva, o REsp 956.943, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, conforme o art. 543-C do CPC, no qual se propõe, inclusive a revisão da parte final do referido verbete sumular.
Em artigo doutrinário da referida Ministra em coautoria com Daniel Bittencourt Guariento defende expressamente que só se pode considerar objetivamente de boa-fé, o terceiro que adota as mínimas cautelas para a segurança jurídica de sua aquisição.
Levando em consideração a adoção da teoria da distribuição dinâmica da prova francamente acolhida pelo NCPC, o referido ônus probatório deve recair sobre a parte que tiver melhores condições de produzi-lo, conforme as circunstâncias fáticas do caso concreto.
E, na maioria dos casos, é o terceiro adquirente quem melhor reúne condições para provar que de fato agiu de boa-fé, e não propriamente o exequente (credor), que tem grande dificuldade em provar cabalmente a má-fé desse terceiro.
Em pesquisa estatística baseada em mais de cento e trinta precedentes do STJ, já se apurou que a atribuição do ônus ao credor faz com que a fraude seja reconhecida em menos de oito por cento dos casos.
De qualquer forma, o NCPC mesmo na versão aprovada pelo Senado brasileiro se alinha firmemente ao vetor de dar maior efetividade à execução, reforçando a necessidade de punição do executado, que se furta do cumprimento de seus deveres processuais.
É considerado como atentado à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado, que frauda a execução; se opõe maliciosamente à execução, empregando de meios artificiosos; dificulta ou embaraça a realização de penhora, ou resiste injustificadamente às ordens judiciais; e, ainda, quando intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores, podendo o juiz fixar ao executado (devedor) em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será revestida em proveito do exequente, exigível na própria execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.
Disciplina o NCPC que tanto as condutas comissivas quanto as omissivas do executado (devedor) podem representar atentado à dignidade de justiça e, ainda repte a disposição anterior, que prevê como atentatórias as condutas que dificultam ou embaraçam a realização da penhora, o que inclui a conduta de não indicar os bens sujeitos a penhora e sua respectiva localização.
É certo que o noveau dispositivo processual exige diligências mínimas que comprovem a boa-fé do terceiro[4] adquirente, levando em consideração de haver positivamente registro imobiliário. E, diante da ausência da averbação registral prevê ainda a atribuição do ônus probatório ao terceiro, que deverá comprovar a sua condição de boa-fé.
Há ainda a expressa possibilidade de ser reconhecida fraude a partir da citação da própria sociedade empresária cuja personalidade se pretenda desconsiderar. O que deixa um vácuo, porque o sócio vislumbrando o risco do redirecionamento poderá dilapidar seu patrimônio particular, antes mesmo da decisão judicial acolhendo a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada.
Portanto a fraude à execução deve ser considerada a partir da instauração obrigatória do incidente de desconsideração e da citação da pessoa - do sócio ou administrador, na desconsideração convencional; ou da sociedade, no caso de desconsideração inversão para participar do incidente.
Também o NCPC disciplina a obrigação de julgamento em ordem cronológica de conclusão (primeiro: as sentenças, e depois, acórdãos).
Quanto ao exercício da advocacia procura-se inibir as práticas protelatórias, criando por exemplo, os honorários em sede recursal.
Lembrando que a multa do contempt of court[5] passa também atingir o advogado. Há novo regramento para fixação dos honorários para quando a Fazenda Pública for ré no processo, estabelecendo faixas, de 1% a 20%, conforme o valor da condenação (In: JUNIOR, Humberto Theodoro. Notas sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil no Brasil em matéria de execução. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_10/artigos/notassobreoprojetodonovocodigodeprocessocivil.pdf Acesso em 16.03.2015).
É reconhecido o honorário como direito autônomo do advogado, de caráter alimentar, vedada a compensação nos casos de sucumbência parcial. Reconhece-se a natureza alimentar das verbas honorárias do advogado, vedando-se sua compensação.
Destaco novamente que na seara probatória privilegiou-se a distribuição dinâmica do ônus da prova e deu-se também a criação da ata notarial[6].
Araken de Assis aponta que o direito brasileiro admite o emprego de multa pecuniária como meio para constranger o cumprimento das obrigações e ordens judiciais. Ressalta o ilustre doutrinador que há discrepância e desacerto entre a terapia processual do problema e as disposições da lei material.
Apontou ainda que as leis de processo invadiram a área reservada ao Código Civil o que alterou o regime do art. 880.
Na esteira da evolução do direito pátrio, os arts. 287, 644 e 645 na redação original do CPC de 1973 adotaram a astreinte francesa, na sua forma condicional. Tornou-se, então lícito ao exequente (credor) formular o pedido cominatório, e, constando expressamente a multa na sentença, executá-la mediante a cominação de pena pecuniária por dia de atraso no cumprimento, contado o prazo da data estabelecida pelo juiz.
O art. 600 do CPC vigente arrolou diversos comportamentos[7] que, no processo executivo, consistiriam em atos atentatórios à dignidade da justiça. É bem similar a insolência e a insubordinação que, na common law, enseja o poder de contempt of court.
Porém, na versão originária do art. 601, caput do CPC punia-se o executado com a perda de faculdades processuais como a de requerer, reclamar, recorrer ou praticar no processo quaisquer atos, o que se afigurava inconstitucional.
No cumprimento da sentença há a possibilidade de protestar[8] a sentença transitada em julgado. É cabível a incidência de multa para cumprimento provisório da sentença. Ainda há desnecessidade de garantir o juízo para impugnar.
Criou-se igualmente na parte geral do processo de execução, criou-se a teoria geral da execução. Mantiveram-se os regramentos concernentes aos embargos. E, doravante será possível a penhora de salários e outras verbas alimentares[9] que excedam a cinquenta salários mínimos mensais[10].
O novo CPC regula extensamente a penhora de quotas ou ações de sociedades personificadas (art. 859) sendo igualmente permitida a constrição sobre o faturamento da empresa, conforme detalhada regulamentação (art. 864).
Além do possível protesto da sentença condenatória transitada em julgado, o executado pode ser inscrito (negativando) em cadastro de proteção de crédito.
Quanto à gratuidade de justiça, o novo CPC vem revogar a Lei 1.060/1950 regrando o tema exaustivamente (incidente, decisão, recurso e a possibilidade de concessão parcial).
Também se constata novo regramento da coisa julgada inconstitucional, podendo-se moderar os seus efeitos ex-tunc. A flexibilização sobre a imutabilidade da coisa julgada refere-se aos direitos indisponíveis e imprescritíveis, como é o caso do direito do filho que quer saber quem é seu pai biológico. Evidencia-se, portanto diante da complexidade do mundo contemporâneo que as melhores soluções nascem somente na prática e na harmonização de interesses individuais e coletivos, com base em um princípio de proporcionalidade.
Assim a possível relativização da coisa julgada inconstitucional deve ser admitida, em casos excepcionais, para se evitar demasiado alargamento das hipóteses e subtrair a confiabilidade da sociedade no poder Judiciário e abalando a sólida estrutura do Estado Democrático de Direito.
Eliminou-se a distinção entre praça e leilão[11]. O termo hasta pública é gênero, do qual praça e leilão são espécies. A expressão praça tem origem no direito romano, e arrematação do bem realmente ocorria em uma praça, na qual se hasteava uma lança (hasta). Já leilão é a hasta pública de bem móvel.
Uma diferença existente entre o processo civil comum e o processo do trabalho é relacionada com a obrigatoriedade de duas hastas públicas no processo comum, quando não se alcança o valor mínimo na primeira hasta, ou seja, o valor da avaliação do bem. A avaliação é mesmo indispensável na praça porém dispensável no leilão.
Outro busilis refere-se a possível decretação de insolvência do devedor que não possua nenhum bem penhorável. O NCPC é, entretanto, expresso em que quando a penhora recair sobre imóvel, far-se-á a alienação em praça (art. 697); todos os demais bens penhorados, a teor do art. 704 e com as exceções nele previstas, serão alienados em leilão público.
Reprisou-se o que já havia no CPC de 1939 pois continha dispositivos semelhantes, pois tanto imóveis como móveis poderiam ser alienados quer em praça (com limite mínimo de lanço), quer em leilão (sem limite mínimo).
E, adiante, aduz que no novo regime, muito diferentemente, a expressão praça é o nomen juris que representa a forma para a alienação em hasta pública de bens imóveis (art. 697), quer se trate de primeira ou de segunda designação, enquanto que o leilão exprime a forma de alienação de todos os demais bens, em hasta pública, seja primeira ou segunda designação (art. 704).
Veio o novo codex processual disciplinar mais amiúde a prescrição intercorrente[12] na execução.
Em termos filosóficos é a finitude humana que impõe a vedação a um processo eterno. Por essa razão, o CPC vigente prevê que uma vez não localizados bens passíveis de penhora, a execução fica suspensa sine die, sem termo ou limite, ao contrário do que ocorre, por exemplo, nas ações de conhecimento e nas execuções fiscais (art. 40, segundo e quarto parágrafos da Lei de Execução Fiscal) em que a suspensão processual nunca poderá ser superior a um ano. Também para a execução contra devedor insolvente vige prazo previsto e a possibilidade de verificação da prescrição (art. 777 do CPC).
A máxima de Chiovenda é erigida como autêntico slogan, segundo o qual “na medida do que for praticamente possível”, o processo deve proporcionar a que tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.
A prescrição tem escopo de garantir a segurança social das relações jurídico-negociais e a estabilização delas pelo decurso de um certo período de tempo, de modo a evitar a eternização de conflitos não resolvidos.
Enfim, busca a pacificação da vida em sociedade. Daí o caráter nitidamente público da prescrição, para avaliar a efetividade da prestação dentro de determinado prazo, correspondendo à vantagem social de manutenção da estabilidade da situação já cristalizada.
Porém, alguns pensadores acreditam que a prescrição é mera criação política, por isso que os direitos são eternos e o tempo não é um modo de constituí-los ou extingui-los, enquanto que outros doutrinadores entendem que a prescrição corresponda a um direito natural.
Dentre o rol de causas de extinção do processo de execução não se encontra a prescrição. Sendo certo que a prescrição do título executivo é interrompida quando da propositura da ação de execução, conforme a regra do art. 617 do CPC. Mas é causa de suspensão da execução conforme o art. 791 do CPC quando o devedor não possuir bens penhoráveis.
O STJ vem entendendo que a paralização da ação de execução por ausência de bens penhoráveis, hipótese mais frugal, não dá azo à fluição do prazo prescricional de modo a caracterizar a denominada prescrição intercorrente, porque não seria imputável à parte como ato de inércia.
A verdadeira finalidade da prescrição intercorrente[13] é fazer cessar o odioso efeito de uma sanção perpétua ou mesmo um processo que nunca termine.
Segundo Humberto Theodoro Júnior não há no processo de execução, provas a examinar e nem sentença a proferir. E, sem penhora nem mesmo os embargos podem ser opostos. De sorte que a falta de bens penhoráveis do devedor importará em suspensão sine die da execução.
Mas Araken de Assis afirma que a suspensão indefinida processual seria ilegal e gravosa em demasia ao devedor, e coloca que poderá ser suspenso[14] por prazo máximo de seis meses. E, durante esse período não correria o prazo prescricional.
No entanto, após os seis meses iniciais, o prazo prescricional retomaria seu curso o que possibilitaria a consumação da prescrição intercorrente. Apesar de Araken de Assis considerar que os seis meses signifique um prazo insuficiente e em desacordo com o art. 40 da Lei de Execuções Fiscais (um ano).
A eternização da lide executiva também atenta ao princípio da razoável duração do processo consagrado pela Emenda Constitucional 45/2004; E, também em face do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, os quais ainda que não explícitos no texto constitucional vigente, vem sendo aceito com unanimidade pela doutrina especializada.
E, ainda, o princípio que veda expressamente a existência de sanções de caráter perpétuo. Representando forte violação ao princípio da preservação da dignidade humana.
Nessa linha, o projeto do Novo Código de Processo Civil visa suprir a omissão e, aplica a prescrição intercorrente para tal fato, incluindo essa hipótese no artigo 845, que, se aprovado, disciplinará sobre as causas da extinção da execução.
Jurisprudencialmente, limita-se a aplicar a prescrição intercorrente na fase de execução a partir do verbete 150 do STF. Segundo o entendimento da Corte Suprema, a prescrição na execução tem o mesmo prazo que a prescrição da ação do direito de ação que gerou o título executivo, seja ele judicial e extrajudicial.
Enfim, o recém sancionado[15] Código de Processo Civil Brasileiro dotado de vacatio legis de um ano procurou corrigir as incongruências atuais existentes oriundas de sucessivas reformas realizadas , como por exemplo, a relação aos dispositivos que ainda mencionam a carta de sentença, à incidência ou não de multa referente ao vigente art. 475-J do CPC ma execução de sentença que condenado ao pagamento de pensão alimentícia.
Muitas dessas previsões ora positivadas já se encontravam consagradas quer na doutrina contemporânea, quer na jurisprudência pátria e vem reforçar o compromisso em dar maior efetividade e celeridade com o processo civil e ao acesso a justiça.