"...E como o Judiciário não pode cruzar os braços, mantendo-se insensível diante de tão delicada situação – até porque, embora já se tenha decidido que os arts. 31 a 38 do Dec.-Lei 70/66 não são inconstitucionais (TFR – RF 254/246) e continuam em vigor, não revogados pelo atual CPC (RTFR 122/99, 161/193), estou, data venia, firmemente convencido do contrário, ou seja, convencido de que a execução especial em questão não é compatível com os princípios do juiz natural, do contraditório e do devido processo legal, consagrados expressamente no art. 5º, XXXV, LIV e LV da vigente Constituição Federal..."
  Amir Sarti in RTRF4 nº 22, p. 235-236, jul./dez./95.
  A apelação cível que será oportunamente comentada é oriunda da Segunda Câmara Especial Cível do TJRS, possui nº 70003816311, figura como apelante HABITASUL – Crédito Imobiliário S/A e, como apelados, Léo Rogério Oliveira Lisboa, Juraci Castro Lisboa e Gilbete de Almeida Castro. A decisão proferida pelo colegiado [1], unânime, no sentido de prover o apelo, é de 02 de outubro de 2002; a ementa respectiva tem o seguinte teor:
  "apelação cível. ação de imissão de posse. credora hipotecária. execução extrajudicial. decreto-lei n.º 70/66. constitucionalidade.
  Com base no que dispõe o artigo 37, § 2.º, do Decreto-Lei n.º 70/66, tem a credora hipotecária o direito de ajuizar pedido de imissão na posse do imóvel arrematado em execução extrajudicial, levada a efeito com base no citado diploma legal, e cuja adjudicação encontra-se devidamente registrado no competente álbum imobiliário.
  A declaração de inconstitucionalidade do referido texto legal, não pode ser feita "in abstrato", ou seja, sem que tal tenha sido suscitado.
  Sentença desconstituída.
  Apelação provida."
  Cuida-se de ação ajuizada por HABITASUL Crédito Imobiliário S/A, doravante apenas referida como HABITASUL, visando à imissão na posse do imóvel que os demandados ocupam, objeto do mútuo, referindo que, tendo havido o leilão extrajudicial do respectivo bem, na forma do Decreto-Lei nº 70/66, e negando-se os réus desocuparem-no, faz-se necessária o deferimento de liminar. Pede a procedência da ação e a condenação dos demandados nos ônus sucumbenciais.
  A ação foi julgada extinta sem julgamento do mérito, forte no art. 267, VI, CPC, por entender a magistrada que o demandante é carecedor de ação [2].
  Inconformada com a sentença, apelou a demandante (fls. 20/32). Ao rechaçar os fundamentos lançados pela magistrada de 1º grau, Pretora Uiara Maria Castilho dos Reis, sustentou a constitucionalidade do Decreto-Lei nº 70/66, colacionando farta jurisprudência, que entende dar sustentação à sua tese. Assim, depois de discorrer considerações sobre "as garantias exigidas pelo Decreto-Lei para a sua validade" (fls. 30/32), pediu, ao final, que fosse dado provimento à apelação, anulando-se a sentença hostilizada, determinando-se o prosseguimento da ação.
  Recebido o apelo, os autos subiram ao Egrégio TJRS.
  Na Corte, julgando o recurso, decidiu o colegiado ser constitucional o Decreto-Lei nº 70/66 [3], in verbis:
  "De ser ressaltado que o Decreto-Lei n.º 70/66, através do seu art. 37, § 2.º dá direito ao arrematante de imóvel em execução extrajudicial, promovida esta com base neste mesmo diploma legal, de ajuizar pedido de imissão na posse do imóvel, liminarmente, conquanto que a arrematação esteja devidamente registrada no álbum imobiliário, o que é a hipótese dos autos."
  Reportou-se o decisum aos seguintes precedentes
  "SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. IMISSÃO DE POSSE. CREDORA HIPOTECÁRIA. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA.
  A credora hipotecária possui direito de imitir-se na posse do imóvel, mormente quando detentora de título de domínio, levado a registro no Ofício de Imóveis, advindo de adjudicação em execução procedida na forma do Decreto-Lei nº 70/77, em plena vigência, eis que não declarada pelas Cortes Superiores sua inconstitucionalidade. Precedentes jurisprudenciais.
  Apelo improvido."
  (Apelação Cível nº 70001991611, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Luiz Ary Vessini de Lima, julgado em 24/05/01).
  "IMISSÃO DE POSSE. CREDORA HIPOTECÁRIA. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.
  A credora hipotecária possui legitimidade para imitir-se na posse de imóvel arrematado em execução judicial. Inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 70/66 não reconhecida. Precedentes jurisprudenciais. Carência de ação reconhecida em primeiro grau. Decisão desconstituída."
  (Apelação Cível Nº 197034523, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 08/03/01)
  Por isso, entendeu a Câmara, à unanimidade, dar provimento à apelação para desconstituir a sentença de 1º grau e determinar o prosseguimento da ação.
  Relatei o julgado e, agora, passo a comentá-lo:
  O objetivo deste comentário é trazer um estudo crítico acerca da decisão do Tribunal de Justiça Gaúcho, especialmente no que se refere à situação de derrogação de determinados dispositivos do Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, que disciplinam a possibilidade de que seja implementada, pelo credor hipotecário, a execução extrajudicial.
  Após ter estudado essa matéria, sem antes ter me deparado por vezes com tal discussão, resolvi implementar este comentário; no início, soava, apenas, a seguinte assertiva: o Decreto-Lei nº 70/66 é constitucional ! Quando resolvi estudá-lo, senti um enorme dissabor e até mesmo um profundo aborrecimento ao verificar que a mais alta Corte do país, a quem incumbe, em face do que dispõe a Carta de 1988, a guarda da Constituição (art. 102, caput), presta, ao interpretar como recepcionado o referido regramento pela nova ordem constitucional, total desserviço à sociedade brasileira.
  A exemplo de como sentira o advogado Euripedes Brito Cunha [4], a possibilidade de realização do procedimento executório extrajudicial, depois da promulgação da Constituição de 1988, "levou-me a viver momentos de grandes preocupações com a sorte do próprio direito"; senti "atingida minha consciência jurídica ao perceber que, nesse passo, voltamos à distribuição da Justiça com as próprias mãos sob aplausos incompreensíveis de alguns estudiosos".
  Na hipótese, o credor hipotecário age per si, sem a necessidade de provocar o Poder Judiciário para retirar da posse e propriedade do mutuário o bem objeto do contrato de mútuo financeiro [5]; no caso, o suposto credor atua substituindo a função do poder estatal jurisdicional e, o que é pior, sob os olhares complacentes deste poder [6].
  O Decreto-Lei nº 70/66, além de autorizar o funcionamento de associações de poupança e empréstimos, instituiu a cédula hipotecária (art. 1º).
  Conforme previsão do art. 29, na hipótese de não serem pagas no vencimento as hipotecas referidas pelos arts. 9º e 10 e respectivos incisos, poderão, à livre escolha do credor, ser objeto de execução pela via da Lei nº 5.741/71, ou, ainda, pela via do referido decreto-lei, conforme dispõem os arts. 31 a 38.
  E, ainda, o que é agravante: conforme previsão do parágrafo único do referido art. 29, a falta de pagamento do principal, no todo ou em parte, ou de qualquer parcela de juros, nas épocas próprias, bem como descumprimento das obrigações constantes do art. 21, importará, automaticamente, salvo disposição diversa do contrato de hipoteca, em exigibilidade imediata de toda a dívida. Com o advento da Lei nº 8.004, de 14 de março de 1990, porém, tal situação se houve parcialmente alterada: o art. 21 da lei prevê que somente poderão ser objeto de execução, judicial ou extrajudicial, se houver o atraso do pagamento de três ou mais prestações do financiamento.
  Como refere o Mestre Gilson Luiz Inácio [7], restou configurado a partir de então novo título de crédito previsto no ordenamento jurídico.
  Pois bem, vencida a dívida, o mutuário só afastará a execução do contrato no caso de efetuar o pagamento do saldo devedor atualizado [8][9]. Não há, na disciplina do decreto-lei, dispositivo voltado à exigência de uma ou mais parcelas eventualmente não satisfeitas nas épocas próprias [10].
  A partir do que prevê o art. 31, vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte, o credor que houver preferido executá-la de acordo com Decreto-Lei nº 70/66 formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida, instruindo-a com determinados documentos.
  Em seguida, recebida a solicitação da execução da dívida, o agente fiduciário, nos dez dias subseqüentes, promoverá a notificação do devedor, por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos, concedendo-lhe o prazo de vinte dias para a purgação da mora [11]( § 1º do art. 31, na redação dada pela Lei nº 8.004/90).
  Não acudindo o devedor à purgação do débito, conforme refere o art. 32, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado.
  Efetivada a alienação do imóvel, conforme prevê o art. 37, será emitida a respectiva carta de arrematação, assinada pelo leiloeiro, pelo credor, pelo agente fiduciário, e por cinco pessoas físicas idôneas, absolutamente capazes, como testemunhas, documento que servirá como título para transcrição no Registro Geral de Imóveis.
  Registrada a carta de arrematação, poderá o adquirente requerer ao Juízo competente a imissão de posse no imóvel, que lhe será concedida liminarmente, após decorridas as 48 horas mencionadas no parágrafo terceiro deste artigo, sem prejuízo de se prosseguir no feito, em rito ordinário, para o debate das alegações que o devedor porventura aduzir em contestação (§ 2º do art. 37) [12].
  Nas palavras do Mestre Gilson Luiz Inácio [13], esse é o cenário legal emoldurado pelas regras do Decreto-Lei nº 70/66.
  Sabe-se que é ao Poder Judiciário atribuído o exercício da jurisdição [14][15].
  Para Carlos Antonio de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco apud Euripedes Brito Cunha [16], jurisdição é:
  "uma das funções do Estado, mediante a qual se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar atuação da vontade do direito objetivo que rege a lide que lhe é apresentada em concreto para ser solucionada; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressado autoritativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizado no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada)" – TEORIA GERAL DO PROCESSO – 6ª. Edição, pág. 83. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo.
  Cabem aos órgãos do Poder Judiciário [17] a função de compor conflitos de interesses em cada caso concreto [18]. Para José Afonso da Silva [19], "Isso é o que se chama função jurisdicional ou simplesmente jurisdição, que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de composição de conflitos de interesses ou sistema de composição de lides".
  A jurisdição é, hoje, monopólio do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF/88) e manifesta-se como modo de expressão da soberania do Estado [20][21].
  Com pertinência a isso, não se encontra na doutrina pátria qualquer discrepância dessa interpretação.
  Não precisa um raciocínio muito audaz para se chegar à conclusão de que o Decreto-Lei nº 70/66, notadamente no que se refere aos arts. 29 e seguintes, não pode mais prevalecer no ordenamento, porque derrogados referidos dispositivos pela Constituição Federal de 1988, que elevou a princípios basilares o contraditório e a ampla defesa, sempre inseridos num devido processo legal, princípios tais que não se verificam nas disposições contidas no decreto-lei referido.
  Muito embora sejam consagrados nos Tribunais pátrios tais princípios, até mesmo em se tratando de procedimento administrativo, ainda há quem defenda, é verdade, a justiça com as próprias mãos, o que, com a devida vênia a quem manifeste tal interpretação, não posso concordar; aliás, manifesto especial repulsa a tal raciocínio.
  Ocorre que a maior parte da jurisprudência tem seguido orientação da mais alta Corte do país [22], prestigiando entendimento consolidado pelo extinto Tribunal Federal de Recursos [23]. Trago o julgado:
  "EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI Nº 70/66. CONSTITUCIONALIDADE.
  Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da República, posto que, além de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imóvel objeto da garantia pelo agente fiduciário, não impede que eventual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido."
  (RE nº 223075/DF, 1ª Turma, Relator Ministro Ilmar Galvão, j. 23-6-98, unânime, DJU 06-11-98, p. 22, RTJ 175/02).
  O Decreto-Lei nº 70/66 "bate de frente" com os incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição de 1988, pois ninguém pode ser privado de seus bens sem o devido processo legal, isto é, sem a observância de defesa e de contraditório.
  Como ensina José Afonso da Silva [24], "O princípio da proteção judiciária, também chamado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princípio da separação de poderes, reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucionais."
  A conclusão a que se chega, pois, é que estão derrogados pela Constituição Federal, os arts. 29 e seguintes do Decreto-Lei nº 70/66, uma vez que a Carta Magna assegura, primeiro, que ninguém pode ser desapossado de seus bens sem o devido processo legal, observando-se e respeitando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa desatendidos, como vista, pelo malsinado decreto-lei.
  O argumento de que o mutuário poderia, após a efetivação do leilão, valer-se do Judiciário e exercer seu direito de defesa é absurdo [25]; isso porque o contraditório se apresentaria em momento em que a parte já não mais teria disponibilidade sobre o bem (já teria perdido o bem !), evidenciando profundo arbítrio.
  Como existe norma constitucional expressa (art. 5º, LIV), não poderia o mutuário exercer o contraditório em momento posterior, quando já não mais detivesse a propriedade sobre o imóvel.
  O poder judiciário, pois, conferindo status de constitucionalidade ao malsinado decreto-lei, que atribui ao credor efetivar extrajudicialmente a execução, confere-lhe direito à autotutela da pretensão, infringindo o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária e subtraindo poderes a ele conferidos pela Constituição da República, que lhe garantiu a função de detentor do monopólio da jurisdição, atribuição tal estritamente conferida ao juiz natural, único capaz de assegurar a solução dos conflitos (a pacificação social) de forma eqüânime e imparcial. Tal interpretação afeta a soberania do próprio Estado de Direito.
  No caso, senão pela situação de não poder ser declarado pelo juiz in abstrato a inconstitucionalidade, a decisão, porque parte de premissa equivocada, é infundada.
NOTAS
  01. Participaram do julgamento, além da relatora, Des. Lúcia de Castro Boller, os Des. Jorge Luís Dall´agnol, Presidente, e Breno Pereira da Costa Vasconcellos.
  02. Entendeu a digna Pretora ser inconstitucional o Decreto Lei n.º 70/66, que teria sido derrogado a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, conforme consta do voto do acórdão sob comentário.
  03. Fundamentou o voto condutor do julgado, ainda, no sentido de que "a inconstitucionalidade da referida norma não pode ser declarada ´in abstrato´, ou seja, sem a provocação da parte contrária"; citou precedente do respectivo Tribunal: AC nº 599122629, 19ª Câmara Cível, Relatora Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. 20-11-00.
  04. In: Execução extrajudicial. A revogação constitucional dos arts. 30,31 e 38 do Decreto-Lei 70/66. Jus Navegandi, Teresina, a. 5, n. 48, dez.2000. Disponível em http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=890. Acesso em: 05 dez. 2002.
  05. Como refere o autor cit., "Não vejo nenhuma diferença entre esse procedimento adotado pelos agentes financeiros e aqueles exemplos do inquilino que esteja em débito e que o locador venha a notificá-lo para pagar a dívida que o proprietário estipular, liquidando-a no prazo de quinze dias, sob pena de, não o fazendo, ser expulso do imóvel pelo proprietário com a colaboração até da polícia, como na punição imposta ao bandido por sua vítima."
  06. A hipótese configura caso típico de autodefesa, autotutela, onde a situação litigiosa resolve-se pelo próprio credor, que impõe o seu interesse em detrimento do interesse do mutuário, evidenciando-se tratar de modo de composição de litígio absolutamente contraposto à idéia de lide, processo.
  07. In: Direito Social à Moradia e a Efetividade do Processo: Contratos do Sistema Financeiro de Habitação. Ed. Juruá. Curitiba: 2002, p. 74.
  08. Conforme refere o art. 33, "Compreende-se no montante do débito hipotecado, para os efeitos do artigo 32, a qualquer momento de sua execução, as demais obrigações contratuais vencidas, especialmente em relação à fazenda pública, federal, estadual ou municipal, e a prêmios de seguro, que serão pagos com preferência sobre o credor hipotecário."
  09. Conforme prevê o art. 34, "É lícito ao devedor, a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação, purgar o débito, totalizado de acôrdo com o artigo 33, e acrescido ainda dos seguintes encargos: I - se a purgação se efetuar conforme o parágrafo primeiro do artigo 31, o débito será acrescido das penalidades previstas no contrato de hipoteca, até 10% (dez por cento) do valor do mesmo débito, e da remuneração do agente fiduciário; II - daí em diante, o débito, para os efeitos de purgação, abrangerá ainda os juros de mora e a correção monetária incidente até o momento da purgação."
  10. Gilson Luiz Inácio, ob. cit., p. 74.
  11. Purgação da mora significa pagar, não correspondendo, absolutamente, exercer defesa.
  12. Conforme prevê o § 3º do art. 37, "A concessão da medida liminar do parágrafo anterior só será negada se o devedor, citado, comprovar, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, que resgatou ou consignou judicialmente o valor de seu débito, antes da realização do primeiro ou do segundo público leilão."
  13. Ob. cit., p. 76.
  14. "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"; "não haverá juízo ou tribunal de exceção" (incs. XXXV e XXXVII do art. 5º da CF/88)
  15. A solução dos conflitos de interesses é atribuída apenas aos órgãos que detêm função jurisdicional, independentes e distantes das partes, vale dizer, imparciais, conforme ensina Gilson Luiz Inácio, ob. cit., p. 95.
  16. art. cit., p. 2.
  17. Art. 92 da CF/88.
  18. Chiovenda apud Ovídio Baptista da Silva e Fábio Gomes in Teoria Geral do Processo Civil, 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2002, p. 62, preleciona que "O Estado moderno considera, pois, como sua função essencial a administração da justiça; somente ele tem o poder de aplicar a lei ao caso concreto, poder que se denomina jurisdição" (Principii di diritto processuale civile, § 2º).
  19. In: Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros Editores, 20ª ed. rev. e atual., 2002, p. 550.
  20. Conforme refere José Afonso da Silva, ob. cit., p. 430, "O art. 5º, XXXV, consagra o direito de invocar a atividade jurisdicional, como direito público subjetivo. Não se assegura aí apenas o direito de agir, o direito de ação. Invocar a jurisdição para a tutela de direito é também direito daquele contra quem se age, contra quem se propõe a ação".
  21. Para Moacyr Amaral Santos in Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1º volume. São Paulo: Editora Saraiva. 1999, 21ª ed. rev. e atual. por Aricê Moacyr Amaral Santos, p. 67, "Esta função [jurisdição] do Estado é própria e exclusiva do Poder Judiciário". Mais adiante arremata: "É função do Estado desde o momento em que, proibida a autotutela dos interesses individuais em conflitos por comprometedora da paz jurídica, se reconheceu que nenhum outro poder se encontra em melhores condições de dirimir litígios do que o Estado, não só pela força de que dispõe, como por nele presumir-se interesse em assegurar a ordem jurídica estabelecida".
  22. O 1º Tribunal de Alçada Paulista, ao contrário, fez editar súmula nos seguintes termos: "A execução extrajudicial priva o cidadão executado de seus bens, sem o devido processo legal, não assegura ao devedor os meios e os recursos à defesa de seus bens" (súmula 39).
  23. Ver, nesse sentido, Direito Social à Moradia e a Efetividade do Processo, aut. cit., p. 78 e seguintes, onde o autor cita inúmeros julgados dos Tribunais Regionais Federais pátrios.
  24. Ob. cit., p. 429.
  25. "A constitucionalidade da execução extrajudicial do Decreto Lei 70/66 tem sido admitida pelo STF, exatamente porque foi dada ao mutuário a possibilidade de ampla defesa tanto em ação direta que discute o contrato quanto na contestação da ação de imissão de posse." (AC nº 96.04.58109-0/SC, TRF4, 4ª Turma, Relator A A Ramos de Oliveira, unânime, DJU 07-11-01, p. 792)
BIBLIOGRAFIA
  Cunha, Euripedes Brito. Execução Extrajudicial. A revogação constitucional dos arts. 30, 31 e 38 do Decreto-Lei 70/66. Jus Navegandi. Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=890>. Acesso em: 05 de dez. 2002.
  Inácio, Gilson Luiz. Direito Social à Moradia e a Efetividade do Processo. Curitiba: Juruá, 2002.
  Santos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 1. vol. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, rev. e atual. por Aricê Moacyr Amaral Santos.
  Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
  Silva, Ovídio Baptista da; Gomes, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2002.