Palavras-chave: Terceirização de atividade fim. Súmula 331 do TST. Princípio da livre iniciativa. Visão progressista.
1 INTRODUÇÃO
A terceirização é o tema da ceara trabalhista de maior repercussão social e jurídica. Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (SITTA, 2011), entre 2003 e 2010, foi a atividade que liderou o avanço das vagas formais (crescimento de 36,5%) e somente ela, empregou mais de 1,5 (um milhão e quinhentos mil) pessoas entre 2009 e 2010. Apesar da grande relevância do tema, a terceirização não possuí uma regulamentação normativa específica, uma vez que é uma Súmula do Tribunal Superior do Trabalho que define os casos de terceirizações lícitas, na qual possuí um viés interpretativo difícil ao lançar conceitos como os de atividade fim e atividade meio, ocasionando insegurança jurídica tanto para o empregado quanto para o empregador.
Atualmente, é imprescindível uma visão progressista para o direito do trabalho, haja vista a impossibilidade de existência do mesmo foco de entendimento da empresa a século atrás. Neste sentido, a diversidade de objetos e as milhares ramificações das empesas não permitem que a atividade empresarial seja dirigida em uma unidade centralizada. De forma a viabilizar a empresa moderna, tem-se uma terceirização produto da realidade, onde deve haver a expansão da livre iniciativa como vontade constitucional.
A súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho desatualizou-se e atualmente é um entrave ao progresso e desenvolvimento, sendo uma verdadeira agressão ao trabalho e a livre iniciativa, ferindo o artigo 1º, IV, da CF/88. Não há que cogitar sobre atividade fim ou meio, mas sim primar para que não haja precarização de mão-de-obra e discriminação salarial, ou seja, o cumprimento das obrigações trabalhistas.
De forma determinante, tem-se uma estrutura da velha súmula abalada por recentes decisões do Supremo Tribunal Federal como a Reclamação n. 10.132MC/ Paraná, julgada em 09.11.2010, que demonstram claramente a aplicação desse viés progressista, no qual empresas como a de telefonia, apresentam a terceirização de atividade fim, invalidando, de forma definitiva a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Esse breve artigo se destina a elucidar e defender a visão progressista sobre a terceirização, mais precisamente, demonstrando a perda da razão de existir da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Sob esse ponto de vista, prima-se por um terceirização livre, desde que tenha-se garantido os direitos trabalhistas. Vejamos.
2- OS FUNDAMENTOS DA SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, SEU ENVELHECIMENTO E INADEQUAÇÃO AOS RECLAMOS DA ECONOMIA MODERNA
A súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho foi criada em 1993 em sua primeira versão. Nesta época, ela exerceu papel importante devido ao fato de que na falta de uma regulamentação normativa específica feita pelo legislador sobre o tema, a insegurança jurídica para empregador e empregados era muito grande. Entretanto, passaram-se dezenove anos e seus conceitos de difícil interpretação e as suas definições detalhistas envelheceram, e assim, a própria prevenção contra a terceirização não se encaixa mais as necessidades e vivências do mundo moderno empresarial. O que ocorre é que a terceirização tanto no sentido econômico, quanto social, veio buscar a especialização de serviços tornando a empresa mais eficiente e reduzindo os custos trabalhistas, haja vista que as negociações trabalhistas são diferentes.
De modo a confirmar esse envelhecimento da súmula 331 do TST e a sua não adequação aos fatos sociais é necessária uma análise específica sobre cada um dos seis incisos, conjuntamente com a demonstração dos problemas que permanecem em cada um deles, inviabilizando a renovação que é tão importante para a realidade do mundo atual. Neste sentido, importa transcrever a famosa súmula 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação. (BRASIL, 2012, p 1635)
No inciso I da Súmula 331 do TST, tem-se a regra geral sobre a terceirização, na qual, a contratação de trabalhador mediante empresa interposta é ilegal. Todavia, essa regra não harmoniza-se com o mundo atual. Isso porque somente seria ilegal a terceirização fraudulenta, ocasionando a infringência aos direitos do trabalhador. Neste ponto, não se pode proibir uma intermediação se essa for lícita e de boa fé. Em suma, mesmo essas intermediações de boa fé, na qual buscam apenas tornar a empresa mais eficiente, através da especialização de serviços e a redução dos custos trabalhistas, não seriam consideradas lícitas e, consequentemente, o vínculo se formaria diretamente com o tomador de serviços.
De forma pertinente, o desembargador federal do trabalho Antônio Álvares da Silva, o maior expoente da vertente progressista, demonstra qual a consequência jurídica do vínculo ao se formar diretamente com o tomador de serviço, mesmo quando a intermediação não é fraudulenta:
Há um contrato forçado , sem base na lei, que contraria todas as regras de formação da vontade livre, com negação da autonomia privada e da livre iniciativa. Ato jurídico forçado, qualquer que seja é a negação do Direito. A presunção da vontade livre é pressuposto de todo ordenamento jurídico. (SILVA, 2011, p.70) .
Destarte, diante da atividade econômica dos dias atuais, essa regra geral baseada na ilicitude de interposição das empresas, tornou-se incompatível com a realidade. Isso porque não é a intermediação por si só que deve se tornar a preocupação da lei, mas se essa intermediação é fraudenta. E é neste sentido, que essa regra geral originada da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho é classificada como arbitrária e discriminatória. Ademais, nota-se uma profunda interferência aonde o direito do trabalho não deve interferir, isso porque a função do direito trabalhista no âmbito da terceirização é impedir prejuízo ao empregado sem contudo, limitar a livre inciativa, bem constitucionalmente protegido. Conquanto, quando o inciso I desta súmula traz a regra geral da terceirização, o direito do trabalho esta interferindo inclusive em terceirizações de boa fé, na qual não tem-se o prejuízo do empregado.
Ainda em virtude dessa regra geral que preceitua que a terceirização deve ser a exceção, deve-se compreender que somente não formará vinculo diretamente com o tomador de serviços, conhecido como empresa terceirizada, quando a terceirização for considerada lícita. Os casos de terceirização lícitas encontram-se nos incisos I e III da súmula. Eles são: trabalho temporário, serviço de vigilância, conservação e limpeza, serviços especializados ligados atividade meio do tomador desde de que não haja pessoalidade e subordinação direta.
Precipuamente, os serviços de vigilância, conservação e limpeza, demonstram de forma nítida, a tendência empresarial atual, que é um reducionismo das atividades da empresa a um núcleo central. Todavia, esse núcleo é variável de acordo com o momento e as necessidades de mercado e é mais que indispensável garantir a mobilidade da empresa. É por causa dessa mobilidade que não se pode determinar de forma definitiva o que seria atividade fim e atividade meio. Haja vista, que a mobilidade das empresas em relação as necessidades de mercado, é tão intensa que não se pode querer impor limites temporais determinando quais atividades seriam atividades meio e quais seriam atividades fins visto que a transformação do meio para o fim e vise versa é contínua e existente.
Neste ponto, a súmula 331 do TST, ao contemplar somente as atividades de limpeza e conservação, proporciona uma maior reflexão sobre outras diversas atividades que ao existirem para satisfazerem necessidades mercadológicas, deveriam ter sido lembradas, como é o caso de serviço contábil, jurídico, transporte e seleção de pessoas. Em suma, SILVA (2011, p. 75) afirma que “a súmula ao exclui os serviços de conservação e limpeza, foi, portanto, tímida, pois a lista, é bem maior e já vem sendo praticada na vida econômica “
Outrossim, o inciso III da súmula 331 do TST possui um viés interpretativo difícil ao trazer como hipótese de terceirização lícita, os serviços especializados ligados a atividade meio do tomador que inexista pessoalidade e subordinação direta. Isso porque a distinção de atividade meio da atividade fim é praticamente impraticável quando se considera a função da atividade econômica que é o lucro.
Diante da atividade econômica, conforme explica SILVA ( 2011, p. 77) “o fim de toda empresa é o lucro. Para atingir esse fim tudo mais seria meio”. Diante disso, tanto a especialização como o meio se prestam para esse fim que seria o lucro. E perante a atividade econômica, o que é especializado pode ser tornar genérico e vise versa, para a obtenção de lucro.
Indubitavelmente, cabe elucidar a insegurança jurídica que prepondera tanto aos empregados quanto aos empregadores ao dependerem de decisões judiciais que iram classificar suas atividades como meio ou fim, e consequentemente como lícitas ou ilícitas, ocasionando implicações jurídicas irreparáveis.
Com o intuito exemplificativo, prevalece no âmbito jurídico, a incerteza sobre se a pintura do apartamento novo, comprado diretamente da construtora é considerado atividade fim ou meio. Neste sentido, a resposta para essa indagação perdura sobre o arbítrio e a subjetividade, visto que tem-se posicionamentos variados no próprio judiciário. Todavia, não há qualquer necessidade de distinguir serviços especializados dos gerais, porque qualquer serviço pode ser terceirizado, desde que não haja precarização de mão-de-obra e discriminação salarial.
O inciso II da súmula 331 do TST traz a regra de que não gera vínculo de emprego com a administração pública, a contratação irregular de trabalhador de empresa interposta. Contudo, é difícil entender a existência desse inciso, visto que essa contração irregular não causa, nem poderia gerar de forma alguma, vínculo de emprego com a administração pública. Isso porque para que se tenha a investidura em cargo ou emprego público é necessário uma lei que os crie e concurso público.
Em contrapartida, surgem novas situações criadas pela necessidade do cotidiano e, apesar de não serem empregos públicos, são classificadas como trabalho. A saber, é o caso de bombeiro, servente, eletricistas que trabalham para os municípios (trabalho informal). Nestes casos, eles não possuem cargo público, nem emprego público. Porém, se considerar o contrato realidade, que resulta em uma prestação de trabalho diferente das previstas na Constituição Federal de 1988, não se pode chamar de irregular a situação desses trabalhadores que realizam a prestação de serviço lícito.
Por conseguinte, nesses casos de trabalho informal, existe um trabalho ou serviço tertius genis de vinculação ao Estado. E deve ser atribuído todos os direitos a esses trabalhadores. Assim sendo, ao invés da súmula 331 do TST adotar uma forma extremista de protecionismo, deveria ter admitido a relação de emprego de fato baseada no contrato realidade, e deste modo, não se teria prejuízo ao empregado.
Com relação a responsabilidade subsidiária das empresas privadas, disposto no inciso IV, fica evidente que essa responsabilidade será aplicada em casos de terceirizações lícitas, na qual caso a empresa terceirizante inadimplir, tem-se a responsabilidade da empresa terceirizada. Porém, não existe a possibilidade de aplicação dessa reponsabilidade quando a produção da empresa se faz em cadeias, onde uma empresa delega a outra a produção até a montagem do produto final.
Destarte, sobre essa espécie de terceirização que é perpetrada através de delegações, para que seja atribuída a responsabilidade ou não a empresa terceirizada, é necessário averiguar se a empresa terceirizante fornece produto exclusivamente para a terceirizada. Em caso afirmativo, explica o autor Antônio (2011, p. 80) que “esta se torna responsável pela mão de obra da outra, porque entre elas de formam um grupo nos termos do artigo 2o parágrafo segundo da CLT”. Entretanto, em caso negativo, inexiste a possibilidade da empresa ser responsável pela outra, isso porque a inexistência de exclusividade significa que o produto é cedido a várias empresas e, neste sentido, a empresa terceirizada não se responsabiliza pelos riscos da outra. E é a partir desse raciocínio que deve ser fixada a responsabilidade.
Com relação a responsabilidade subsidiária da administração pública prevista no inciso V da mesma súmula, deve-se compreender, que a grande modificação trazida pelo acréscimo desse inciso à súmula, foi a de que para haver a responsabilidade subsidiária da administração pública não basta o mero inadimplemento da empresa terceirizante, mas sim tem-se que mostrar a conduta culposa da administração. E neste caso, o ônus da prova é do tomador de serviços que no caso é a administração.
Primordialmente, diante de todo esse apontamento relativo aos incisos da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, torna-se evidente, que ela em sua totalidade, envelheceu e não encontra-se mais harmonizada com os fatos sociais. Portanto, de forma a abalar a estrutura da súmula, tem-se decisões do STF que conforme afirma Antônio Alvares da silva (2011, p. 97 ) “invalidaram a súmula definitivamente”. Isto posto, de forma imprescindível, será realizada uma breve análise sobre a Reclamação n. 10.132 MC / Paraná.
3 A RECLAMAÇÃO N 10.132: TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE - FIM E SUA VIABILIDADE ATUAL
Questão relevante que demonstra o elanguescimento da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, reside exatamente na concessão de liminar pelo Supremo Tribunal Federal, em medida cautelar na reclamação n. 10.132- Paraná, devido ao fato dessa liminar autorizar que a empresa Vivo continue terceirizando atividade inerentes ao serviço de telefonia, entendidas também como atividades-fim da empresa.
O caso em concreto, trata-se da reclamação n. 10.132 aviada pela Empresa Vivo S.A contra ato da Terceira Turma do TST que nos autos do Recurso de Revista n. 6749/2000-663-09-00, teria descumprido a Súmula 10 do STF quando afastou aplicabilidade do art. 94, II, da Lei 9472, 1997.
O Supremo Tribunal Federal, em medida cautelar, concedeu a liminar, sob o argumento de que “em um juízo sumário de cognição a reclamação, os termos utilizados, não parecem ser sinônimos, o que evidencia a existência de fumus boni iuris que justifica a concessão da liminar”. Cabe ressaltar, que a liminar foi concedida para suspender os efeitos do acordão do recurso de revista, até que se tenha o julgamento final dessa reclamação.
O art. 94, II, da Lei 9472, 1997 possibilita a terceirização de atividade fim das empresas de telecomunicação ao trazer em seu texto a palavra “inerentes”:
Art. 94 No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observados as condições e limites estabelecidos pela Agência:
II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. (BRASIL, 2012, p. 1200)
Ora, não há como negar que as palavras inerentes, acessórias e complementares, não são sinônimas, pois jamais seria possível conforme afirma Antônio Alvares (2011, p. 90) “acreditar que o legislador, faria uma série sinonímica, inútil e insignificante, já que o que se espera é uma linguagem apropriada e um direito que não se estanque no tempo”.
O termo “inerente” utilizado pela Lei 9472/1997, tem pertinência com a atividade fim de empresas de telecomunicações, uma vez que a palavra é o que esta ligado de forma inseparável ao ser, algo ligado de modo íntimo e necessário. Não incumbindo associá-lo a algo complementar ou acessório, mas sim principal. Conforme, preceitua Antônio Álvares (2011, p. 98) “A palavra inerente só pode significar atividade própria, inseparável, intrínseca. Não é possível outra dimensão semântica”
Mas afinal, é de imprescindível importância entender como é complexa e multifária a atividade de telefonia, assim como as demais atividades atuais, ao ponto de torna-se inviável distinções específicas sobre quais seriam suas atividades meios ou fins. Especificamente, nessas atividades há uma inteira necessidade trabalhadores altamente especializados. Isso porque conforme explica Antônio alvares (2011, p 89) uma central telefônica controla operações ao longo da cadeia produtiva que engloba antenas necessárias à dinâmica dos telefones móveis e também a transmissão de pulsos fixos.
Indubitavelmente, torna-se evidente a que são tantas atividades, que não se podem ser concentradas em uma única empresa, uma vez que em nossa realidade atual, tem-se como indispensável e útil, a subdivisão do trabalho, para que se possa ter um funcionamento desse grande complexo que seria a telefonia.
É dentro desse contexto que se espera que o legislador atente a nova dinamização da empresas e assim o fez. Quando criou essa lei editada em 1997, no viés da plena modernidade, ele atentou-se a mutabilidade que vivenciávamos, e assim a lei permitiu a terceirização em toda a atividade de telefonia, sejam inerentes, complementares ou acessórias, ou seja, independente de serem meio ou fim.
Isto posto, nota-se uma regulamentação normativa específica sobre a terceirização no setor de telefonia, garantindo segurança jurídica tanto para o empregado e para o empregador, que ao invés de se basear em conceitos fechados e em circunstâncias que não mais existem, como é o caso da Súmula 331 do TST, demonstra que a terceirização é uma tendência mundial para possibilitar o exercício da complexa atividade da empresa moderna .
Sob o mesmo ponto de vista, espera-se que seja julgado o mérito da reclamação, viabilizando e tornando concreto o entendimento de que qualquer serviço pode ser terceirizado, inclusive atividade consideradas fins da empresa. Decerto, a premissa maior é que a terceirização deve ser livre, desde que não haja prejuízo ao trabalhador.
Da mesma forma, encaixa-se perfeitamente no mesmo sentido da atividade empresarial de telefonia, as empresas de fornecimento de energia. Isso porque, suas atividades são divididas em inúmeras outras, ficando totalmente inviável para empresa contratar toda a mão de obra que necessita para exercer as suas diversas atividades complexas. Neste sentido Antônio alvares elucida:
Não se pode exigir de uma empresa fornecedora de energia elétrica que contrate o trabalhador que fura o buraco para a fixação dos postes e de rede elétrica numa longínqua cidade do anterior. Só ela própria, dentro da atividade discricionária e gerencial ], é que decide sobre esta e outras contratações semelhantes. O mesmo se diz das empresas de telecomunicações. (SILVA, 2011, p. 109).
Com efeito, é necessário averiguar se a empresa matriz exerce ou não atividade terceirizada. Pois somente em caso negativo, a terceirização é licita. No mais, só cabe a justiça do trabalho intervir se houver lesão aos direitos trabalhistas, isso porque conforme a dinâmica empresarial é impossível que se exija que a empresa empregue todas as pessoas que trabalham na linha produtiva.
4- A TERCEIRIZAÇÃO SOB A ÓTICA PROGRESSISTA E A RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS TERCEIRIZADAS
A visão progressista entende que a função do direito do trabalho no âmbito da terceirização, é garantir que não haja precarização de mão-de-obra e discriminação salarial, sem que contudo, limite a livre iniciativa, que encontra-se prevista no art. 1º, IV da Constituição Federal de 1988:
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e do Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (BRASIL, 2012)
O princípio da livre iniciativa é confirmado também pelo artigo 170 da Carta Magna ao dispor que “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios constitucionais.” Logo, prima-se por uma terceirização livre, desde que não prejudique o trabalhador. Isso significa permitir o ritmo da atividade econômica sem deixar de atentar para os aspectos sociais.
É perceptível, que a visão progressista trata a terceirização trabalhista de forma diferente ao que ela já foi submetida até hoje. Antes, a terceirização era considerada como um mal que precisava ser combatido, uma vez que dela advinha a precarização do trabalho. Essa é a visão ainda defendida atualmente pela corrente protecionista que através de um dos seus maiores expoentes que é a autora Gabriela Neves Delgado (2003, p. 125) considera que é uma das mais perversas representações do caráter flexibilizatório do Direito do Trabalho contemporâneo a terceirização.
Gabriela Neves Delgado (2003, p. 110) explica que a terceirização além de romper com a estrutura empregatícia clássica de prestação de serviços, precariza as condições de trabalho e dificulta a formação de identidade de classes do trabalhador terceirizado.
Também como nome da corrente protecionista, Maurício Godinho Delgado (2011, p. 276) afirma que na terceirização trabalhista, tem-se uma dissociação entre relação econômica de trabalho que é firmada com a empresa tomadora, e relação jurídica empregatícia, trazendo graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizam o Direito do Trabalho ao longo de sua história.
Todavia, é notório que a terceirização é indispensável e sem ela seria impossível a dinamização, em tempo oportuno, da gama imensa de serviços existentes atualmente. Isso porque a terceirização é uma consequência da atividade universal da economia, que constituindo elos recíprocos e permanentes, liga-se a finalidades múltiplas que não se podem ser obtidas em atividade única.
Outrossim, tornou-se imprescindível que se entenda a diferença entre a terceirização legítima e a erroneamente chamada de terceirização. Isso porque quando a terceirização é praticada com o intuito fraudulento, trata-se de pura fraude ao direito do trabalhador e não de terceirização. Entretanto, a terceirização legítima que é a boa, na qual não se tem a infringência de direitos do trabalhador, não traz consigo o intuito de fraude, pois viabiliza o exercício da complexa atividade da empresa moderna que não consegue mais ser baseada em unidade centralizada.
De forma a exemplificar a diferenciação entre a terceirização legítima e a fraude é preciso entender, que se uma empresa matriz ao terceirizar continua exercendo por seus próprios empregados a atividade que foi terceirizada, ocasionando salários diferentes entre os empregados da empresa e os advindos da empresa terceirizada, tem-se constituído a fraude e não uma terceirização. Nula é essa manobra.
Entretanto, como exemplo de terceirização lícita e que não pode sofrer nenhuma restrição, pois feriria o princípio da livre iniciativa, tem-se a situação que explica Antônio (2011, p. 108) “se a empresa terceirizante delega serviços a outra empresa, dela totalmente independente, que lhe presta, com exclusividade ou não algum tipo de atividade ou lhe fornece algum tipo de matéria prima a terceirização é licita”.
Decerto, é importante maior atenção relacionada à questão da exclusividade ou não de se prestar serviços a empresa terceirizada. Isso porque caso ocorra que a empresa terceirizante exerça atividade exclusiva para empresa terceirizada, está se torna responsável pelas obrigações trabalhistas não cumpridas.
Advém da visão progressista a idéia de que as distinções entre atividade meio e atividade fim não são mais usuais, devido a um artificialismo de natureza apenas didática e operacional. Surgem questões que não se encaixam nesta distinção, como um bom exemplo, é o caso das médias e pequena empresas. Visto que não há a possibilidade de se realizar a distinção entre atividade fim e meio, haja vista que todos os funcionários trabalham em todas as tarefas, ao mesmo tempo, com o intuito de alcançar um fim comum.
Inopinadamente, ainda são encontradas diversas polêmicas que demonstram a forma discricionária de se qualificar algumas atividades como meio e outras como fim. É o caso, por exemplo, de se questionar o porquê que atividades como limpeza, transporte, conserto de máquinas, serviço de restaurante, assistência jurídica e contábil podem ser terceirizadas e a de call center não.
Sem dúvida, tanto no call center, quanto as atividades acima citadas são atividades que sem elas, as empresas não podem funcionar. Todavia, dentro do artificialismo que é essa distinção de atividade meio e fim, a Justiça do Trabalho não permite a terceirização das atividades das empresas relacionadas a call center sobre o argumento de que a empresa de telecomunicação não pode funcionar sem eles.
Evidentemente que não há nenhum empecilho que impossibilite uma empresa que não tem call center de contratar outra empresa para fornecer esse serviço. Isso porque, esse ato dessa empresa terceirizada, não prejudica ninguém, não se encontra precarizando o trabalho, inexiste discriminação salarial uma vez que a empresa terceirizada nem possuí tal serviço.
Atualmente, a reponsabilidade em torno da terceirização é divida em responsabilidade solidária e subsidiária. Se a terceirização for ilícita, tem-se a reponsabilidade solidária. Contudo, caso seja uma terceirização lícita tem-se a responsabilidade subsidiária. Nesta, a regra é que o verdadeiro empregador (terceirizante) pague, mas, se por acaso, ocorrer um inadimplemento por parte dele, a empresa terceirizada, também denominada de tomadora de serviços, será chamada a responder.
Por sua vez, a corrente progressista traz consigo uma nova sistemática da reponsabilidade em relação a terceirização. Para essa ótica, a responsabilidade solidária não deveria ser apenas para terceirização ilícita. Pelo contrário, ela deveria ser a regra, devido a importância do crédito trabalhista que advém do valor do trabalho. Cabe ressaltar, que para essa corrente o artigo 2º, §2º da CLT tem aplicação plena na terceirização para se poder adotar a responsabilidade solidária, na qual será feita em toda a cadeia produtiva das empresas. E neste sentido comenta Antônio:
Essa nova proposta vai ao encontro de tentar-se criar uma solução para os dois milhões de reclamações que encontram-se na estante ou computadores da justiça do trabalho. Isso porque a garantia de se pagar o crédito trabalhista adviria de todas as empresas que se beneficiam do trabalho, através da responsabilidade solidaria.
A responsabilidade solidária seria mais um pilar de demonstração que a terceirização não fragiliza como se é alegado pela corrente protecionista. Pelo contrário, ela estaria garantindo as indenizações devidas e fortalecendo a relação de emprego. Isso porque estaria obtendo a proteção do empregado através da solidariedade de quem terceiriza. Com efeito, através de uma responsabilidade solidária, ocorre a possibilidade de uma terceirização advinda da livra inciativa, sem que de forma abusiva optem por uma terceirização espúria, uma vez que os encargos trabalhistas seriam garantidos por todas as empresas que beneficiam do trabalho.
CONCLUSÃO
Indubitavelmente, não é mais possível dirigir as empresas modernas com base em uma unidade centralizada, uma vez que a concentração não consegue acompanhar a tecnologia de ponta, aumentando os custos e fazendo decair a prestação de serviços. Por conseguinte, a terceirização tornou-se uma tendência mundial que viabiliza o exercício da complexa atividade da empresa moderna.
Diante desse fenômeno, o direito trabalhista não pode atuar como instrumento da imobilização da vida, mas de sua promoção, para que não se configure uma abstração sem sentido. Portanto, a súmula 331 do TST ao limitar as hipóteses de terceirização lícitas e ao trazer conceitos como o de atividade fim e meio, tornou-se um entrave a atividade econômica e uma afronta ao princípio constitucional da livre iniciativa.
Neste ponto, a intensa prevenção da súmula à terceirização, não de adequa a economia globalizada. E decisões do SFT como é o caso do deferimento da liminar em medida cautelar da Reclamação n 10.132, demonstram a tendência de cada vez mais, viabilizar a existência de terceirização de atividade fim, de terceirização livre, na qual o direito do trabalho atue apenas para impedir o prejuízo ao empregado, ou seja, de forma a rejeitar a terceirização fraudulenta e precária, sem contudo, restringir a atividade das empresas diante da terceirização legítima.
Isto posto, é mais que possível a proteção do empregado sem que haja a limitação a liberdade de inciativa e ação das empresas. E é através da idéia de responsabilidade solidária de todas as empresas que beneficiam do trabalho, que se tem a comprovação de que a terceirização não fragiliza e sim fortalece as relações de trabalho, proporcionando as indenizações devidas, evitando a terceirização espúria, deixando livre a atividade empresarial. Por conseguinte, defende-se o fenecimento da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
REFERÊNCIAS
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 7a ed. São Paulo. Editora LTr. 2011.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n. 331. Contrato de Prestação de serviços. Vade Mecum. São Paulo, 2012, pg. 1635.
DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização: Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporâneo. 1a ed. São Paulo. Editora LTr. 2003.
DELGADO, Gabriela Neves; HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira. Terceirização no Direito do Trabalho. 1a ed. Editora Mandamentos. 2002.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10a ed. São Paulo. Editora LTr. 2011.
FERRAZ, Fernando Bastos. Terceirização e demais formas de flexibilização do trabalho. São Paulo. Editora LTr. 2005
MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. 9o ed. São Paulo. Editora Atlas. 2009
SILVA, Antônio Álvares. Globalização, Terceirização e a Nova Visão do Tema Pelo Supremo Tribunal Federal. 1a ed. São Paulo. Editora LTr. 2011.
SITTA, Karen. Avanço da Terceirização no Brasil. Disponível em: http://www.comunidade.sebrae.com.br/SERVICOS/Artigos+e+noticias+sobre+o+setor/39183.aspx .