SUMÁRIO: Introdução e Delimitação do Tema; Conceito e Natureza Jurídica dos Juros; Estrutura Legislativa; Apanhado Histórico e Estado Atual da Questão; Juros Constitucionais e Autoaplicabilidade do §3º do art. 192 da C.F; Juros e o CDC; Capitalização – Possibilidade – Usura; Conclusão; Bibliografia.
INTRODUÇÃO E DELIMITAÇÃO DO TEMA
O presente trabalho abordará a capitalização de juros no Sistema Financeiro de Habitação. Desenvolvendo primeiramente a matéria apartir do conceito e natureza jurídica do juro, logo após passando a uma análise da jurisprudência atual, dos juros constitucionais, capitalização e, principalmente, viabilização do financiamento à moradia em nosso País.
Inicialmente, procurar-se-á descrever o histórico da questão dando enfoque ao déficit habitacional no Brasil. Sabendo-se que esta deficiência levou os Governantes a desenvolverem o sistema de financiamento à habitação, buscando a dignidade da pessoa humana e do cidadão brasileiro.
Posteriormente buscará, o estudo, delimitar a visão jurídica do assunto, bem como, toda legislação extravagante, jurisprudência e opiniões doutrinárias a respeito do tema.
Tem-se como objetivos desse trabalho o desenvolvimento de um raciocínio lógico e investigativo a respeito dos Juros e do Sistema de Financeiro de Habitação. Este considerado como um programa social que visa acabar com o déficit de moradia e melhorar as condições de vida da população.
Acreditamos ser de suma importância este tipo de pesquisa, pois entenderemos a questão e formularemos uma visão crítica a respeito do assunto, tão atual frente aos inúmeros leilões judiciais realizados pelos Órgãos responsáveis pelo Financiamento Habitacional.
As fontes a serem utilizadas para a elaboração desta pesquisa são os livros básicos de direito civil, artigos de revistas jurídicas, peças processuais e jurisprudência dos tribunais.
CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DOS JUROS
Importa compreender que o instituto dos juros poderá ser observado sob prismas econômicos, políticos e jurídicos.
Nesse compasso, a economia conceitua juros como sendo a remuneração paga pelo tomador de um empréstimo junto ao detentor do capital emprestado. A evolução dos juros acompanharia o culturalismo de seu tempo. Assim é que os economistas clássicos atribuíram a qualidade produtividade do capital ou pagamento de serviço. KARL MARX, por sua vez, conformou a cobrança de juros à taxa de lucro, associando como "participação financeira no lucro (forma de expressão da mais-valia) do capitalista produtivo, e afirma que a taxa de juros deve ser inferior à taxa média de lucro, resultante da produção capitalista". Entretanto, JOHN MAYNARD KEYNES foi quem conferiu completude ao conceito econômico do juro, apresentando-o com critérios objetivos e subjetivos que, respectivamente, consistiam na escassez de capital e renúncia à liquidez monetária, aliada à oferta e procura da moeda em investimentos. A partir dessa concepção keynesiana, os juros passaram a ser instrumento de políticas de desenvolvimento econômico com manipulação da oferta monetária disponível. Essa, aliás, a compreensão política que deixa impregnado o instituto.
A ciência jurídica, por outro lado, aproveita-se das conceituações econômicas e acresce o elemento imperativo-normativo, para qualificar os juros como sendo "o preço do uso do capital". Vale dizer, é fruto produzido pelo dinheiro, pois é como fruto civil que a doutrina o define. Ele a um tempo remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o não receber de volta. Lançam-se os elementos da acessoriedade; privação do capital mediante posterior remuneração; pagamento do risco assumido na concessão do crédito através do mútuo de transmissão da coisa fungível (capital).
Delimitam-se os elementos obrigacionais dos juros, na qualidade de acessórios, fungíveis, para remuneração do consumo da coisa, adimplemento do capital tomado e cobertura do risco do credor na concessão do crédito, por exemplo.
O conteúdo obrigacional assumido traz como características a possibilidade de fixação de juros através de convenção das partes ou então, sua delimitação por dispositivos legais. No primeiro caso, dispõe o art. 1.062 do CC que a taxa de juros, quando não for contratualmente estipulada, será de 6% ao ano ou 0,5% ao mês, na modalidade de contagem simples. A livre pactuação tem previsão no art. 1.262 do CC, consoante o qual será permitida a livre fixação de juros ao empréstimo de dinheiro e outras coisas fungíveis, abaixo ou acima da taxa mínima, limitados ou não ao dobro da taxa mínima (art. 1º do Decreto nº 22.626/33), capitalizados ou não. Por outro enfoque, os juros por lei fixados e que se impõem acessoriamente à obligatio terão vez, por exemplo, no adimplemento de perdas e danos do ressarcimento de ilícitos civis.
Ainda no campo obrigacional, nos juros cabe análise sob sua forma de moratórios e compensatórios. Aqueles decorrem da mora no adimplemento da obrigação, enquanto estes, com conotação de cláusula penal comumente convencionada, retribuem o fato de o credor estar privado do uso de seu capital e calculados pelo tempo que durou o empréstimo.
Valendo-se de brilhante síntese de SERPA LOPES, CAIO MÁRIO apresenta rol que determina o início da fluência dos juros, nos seguintes termos:
"a) se a obrigação é líquida e certa, com prazo determinado de vencimento, são devidos os juros desde o termo, porque o não-pagamento constitui o devedor em mora pleno iure (art. 960); b) se for positiva e líquida a obrigação, mas sem prazo, os juros fluem da interpelação, por ser ela necessária à constituição do devedor em mora (art. 960, segunda parte); c) correm juros desde o momento em que o devedor descumpre obrigação negativa, porque incorre de pleno direito em mora quando pratica o ato de que devia abster-se (art. 961); d) se a obrigação provém de um delito, os juros são devidos desde quando foi perpetrado, porque a lei considera automática a incidência da mora (art. 962); e) sendo a prestação pecuniária, são devidos do momento em que se lhes fixa o valor (art. 1.064); f) nas obrigações decorrentes de ato ilícito, se não houve motivo de sua fluência anterior, correm desde a citação inicial (art. 1.536, §2º)".
Em relação à Fazenda Pública, a regra é que os juros passam a fluir a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória de valores líquidos.
O pagamento de juros, seguindo o principal, prova-se de acordo com regras jurídicas ordinárias. Entretanto, se o credor deu quitação ao capital principal, sem necessária reserva dos juros, presumem-se pagos. Quanto ao pagamento, ainda existem as disposições do art. 1.263 do CC e 251 do CCom, consoante aos quais, quem pagar juros não estipulados não os poderá reaver (teoria das obrigações naturais), salvo se excederem os limites legais. Diferentemente, se estipulados, mas pagos além da taxas pactuadas, poderá haver repetição do indébito por enriquecimento ilícito (art. 964 do CC).
Por outro lado, como decorrência do art. 178, §10, do Código Civil, prescrevem em cinco anos as pretensões referentes aos juros, a não ser que já tenham sido atingidas pela prescrição extintiva do art. 167 do CC.
Resta analisar, por derradeiro, a natureza de norma cogente que assumem os dispositivos referentes aos juros. Trata-se de decorrência de um substrato valorativo de manutenção do ordenamento jurídico, sobretudo por questões intrinsecamente relacionadas ao interesse geral que direciona a teleologia da norma. Senão porque, estes dispositivos concernentes a juros, nas relações de direito privado, garantem segurança jurídica nos negócios e também limitam a abusividade de uma parte economicamente mais forte, no uso dos juros para capitalizar indevidamente o seu crédito. Argumentariam: e a potencial disponibilidade existente na possibilidade de convenção da cláusula de juros? Apesar de existir a possibilidade de escolha da taxa de juros, conforme o demonstrado acima, existe a eminente prevalência das disposições de ordem pública, regulando a disponibilidade aparente, isto pela prevalência do interesse público, para não dizer das limitações legais que coíbem as práticas abusivas na aplicação de juros.
Assim passamos ao próximo ponto, esclarecendo antes de tudo que o exposto acima foi uma breve explicação acerca da natureza jurídica dos juros, não entrando nos pormenores da questão, o que seria assunto para um outro trabalho de pesquisa direcionado apenas para esse tema.
Estrutura Legislativa e Interpretativa do Sistema Financeiro Habitacional
A Constituição de 1988, no seu art. 192, dispõe a respeito do sistema financeiro nacional e, dentro deste, o ordenamento jurídico brasileiro regula o sistema financeiro de habitação regido por leis materialmente complementares. Nos termos do art. 192 da Constituição o sistema financeiro "será regulado em lei complementar". A idéia do constituinte era que a regulamentação fosse editada no prazo de 180 dias e, assim, estariam revogados todos os dispositivos que atribuíssem ao Executivo o poder de ação normativa, conforme art. 25 ADCT. Porém, a ressalva que este prazo estaria sujeito a prorrogação, constante no último dispositivo, faz com que até hoje o sistema financeiro nacional seja praticamente idêntico ao de antes da Constituição.
O sistema é regulado ainda hoje pela Lei n. 4.595, de 31/12/64, agora promovida a lei materialmente complementar, em virtude daquela disposição do art. 192 da Constituição. E, devidamente, alterada por leis ordinárias.
No topo da pirâmide está o Banco Central do Brasil, onde são pensados os princípios que regem o nosso sistema financeiro, sempre acompanhado do Conselho Monetário Nacional, com imensos poderes normativos que o constituinte pretendeu abolir em seis meses.
Os problemas dos sistemas financeiros, nacional e da habitação, agravaram-se após a Constituição de 1988. Em virtude de ser possível que tenhamos, hoje, leis, medidas provisórias, resoluções e até circulares, materialmente complementares, em considerável subversão da ordem jurídica. Isto não resulta do fato de que o Congresso Nacional negligenciou a elaboração da lei complementar que regularia o art. 192 da Carta Maior, mas sim da dificuldade encontrada para a aprovação qualificada no Congresso, já que estas alterações devem se dar por lei complementar.
Então, torna-se possível a edição de normas pelo Conselho Monetário.
Dentre as atribuições privativas do Conselho Monetário Nacional, está a de "disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras" (art. 4º, VI, da Lei n. 4.595).
Ocorre que, anteriormente à edição da Lei n. 4.595, já existia a Lei n. 4.380, de 21/8/64, que, entre outras medidas, instituiu o "sistema financeiro para aquisição da casa própria". Essa lei sofreu alterações ao longo do tempo e foi recepcionada pela Constituição de 1988, como materialmente complementar.
O art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 4.380, in verbis, diz :
O Conselho da Superintendência da Moeda e do Crédito fixará as normas que regulem as relações entre o sistema financeiro nacional, especialmente quanto à possibilidade, às condições e aos limites de aplicação de recursos da rede bancária em letras imobiliárias, emitidas, nos termos desta lei, pelo Banco Nacional da Habitação.
Ou seja, a própria lei que criou o Sistema Financeiro da Habitação declara que ele integra o sistema financeiro nacional, sendo que a relação entre ambos seria regulada pelo Conselho da antiga SUMOC, antecessora do atual Conselho Monetário Nacional.
Depois disso, o Decreto-lei n. 2.291, de 21/11/86, confirmou:
Art. 7º. Ao Conselho Monetário Nacional, observado o disposto neste Decreto-lei, compete:
I - exercer as atribuições inerentes ao BNH, como órgão central do Sistema Financeiro da Habitação, do Sistema Financeiro do Saneamento e dos sistemas financeiros conexos, subsidiários ou complementares daqueles;
II - deferir a outros órgãos ou instituições financeiras federais a gestão dos fundos administrados pelo BNH, ressalvado o disposto no artigo 1º, § 1º, alínea "b"; e
III - orientar, disciplinar e controlar o Sistema Financeiro da Habitação.
A nossa atual Constituição apanhou os dois sistemas e, se hoje a doutrina e jurisprudência aceitam com tranqüilidade a idéia de que a Lei n. 4.595 foi recebida como materialmente complementar, considera-se, também, grande parte da Lei n. 4.380 e suas alterações legislativas anteriores à Carta vigente.
Então, aquelas atribuições já destacadas (Lei n. 4.595, art. 4º,VI), o Banco Central, isto é, o Conselho Monetário Nacional as exerce também no sistema financeiro da habitação – e agora, não há mais uma, mas pelo menos duas leis materialmente complementares virtualmente maltratadas por leis, medidas provisórias, resoluções etc.
A Lei 8.692/93 define planos de reajustamento dos encargos mensais e dos saldos devedores nos contratos de financiamentos habitacionais, apesar de em grande parte ter sido revogada por duas medidas provisórias (MP 2223/01 e 2197-43/01), continua a estipular disposições sobre o sistema financeiro de habitação. No seu art. 25 aplica taxa efetiva de juros no máximo de 12% ao ano. E, no art. 33, revoga todas as normas anteriores para os contratos assinados apartir de sua edição. Ainda, a Medida Provisória 2197-43/01, permite a aplicação de qualquer índice de preços aos contratos de financiamento habitacional, inclusive pelo índice de depósitos da poupança.
Em 1997, através de uma lei ordinária, é criado o sistema de financiamento imobiliário e, dentre outras finalidades, disciplina a alienação fiduciária de bens imóveis e visa o financiamento imobiliário em geral. A alienação fiduciária é a melhor forma de garantia para o credor que concedeu o financiamento. E é assim uma vez que ele passa a ser proprietário do bem. Já o devedor, nos termos da Lei 9.514/97, fica somente com a posse direta do imóvel.
É criado em fevereiro de 2001, o Programa de Arrendamento Residencial (Lei 10.188), para atendimento exclusivo da necessidade de moradia da população de baixa renda, sob a forma de arrendamento residencial com opção de compra.
Ainda, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), no seu art. 3 e § 2º, estabelece:
"Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."
Em outras palavras, os mutuários que se utilizam do serviço de crédito ofertado pelos Agentes Financeiros para a compra de imóveis, encontram-se amparados pela legislação consumeirista, tendo garantias e direitos especiais, por ser considerado mais fraco na relação jurídica, tais como: direito à informação clara e adequada, proibição das cláusulas abusivas, boa-fé objetiva etc.
A partir do acima discorrido criamos um grande problema para o intérprete do direito, haja vista que o SFH encontra-se regulado por duas leis materialmente complementares, mais um conjunto de leis, medidas provisórias e resoluções. Assim, tornasse extremamente dificultosa e árdua a tarefa de hierarquizar um sistema que regule os financiamentos habitacionais.
Para esta interpretação, propomos aos interpretes da lei o seguinte raciocínio lógico e sistemático do ordenamento jurídico brasileiro, que identifique, nas leis materialmente complementares, aqueles dispositivos efetivamente complementares, tal como aprendemos a fazer com o Código Tributário Nacional perante a carta outorgada em 1967. A partir daí, devem-se analisar as alterações legislativas (leis, decretos-leis) anteriores à Constituição de 1988. Essas leis podiam alterar, e efetivamente alteraram, as Leis n. 4.380 e n. 4.595, e passaram a ser elas também tidas como materialmente complementares à Constituição. Aquelas e estas, após a Constituição, somente podem ser alteradas por leis complementares.
Como exemplo, examinamos um caso concreto.
É de observar-se, por exemplo, que o art. 5º da Lei n. 4.380, de 21/8/64, estabelece para toda a duração do contrato a permanência da relação original entre a prestação mensal de amortização e o salário do tomador do empréstimo. Para isso, a lei estabeleceu que, relativamente aos funcionários públicos, cujos vencimentos eram reajustados em lei, fosse levada em consideração a percentagem nela estabelecida. Quanto aos mutuários não-funcionários públicos, o índice que seria levado em consideração era o do salário-mínimo.
Pode ser que os critérios tenham mudado ao longo do tempo, índices foram mudados "n" vezes, mas o princípio aí insculpido, esse somente poderá ser alterado por lei complementar.
Para finalizar, esta analise da legislação extravagante, retiramos algumas conclusões, que julgamos pertinentes.
O Tribunal de Contas da União constatou:
"3. É lamentável que os dados coletados, uma vez mais, demonstrem o descalabro do Sistema Financeiro Habitacional, com conseqüente prejuízo para a política operacional do Governo e para a população como um todo.
4. Mais do que nunca, nesse momento em que a Nação principia a retomada dos rumos do desenvolvimento e o novo Governo pretende imprimir profundas mudanças de ordem social, econômica e financeira, faz-se necessário alertar o Executivo de que não bastam ao bom andamento do Estado a supressão da concessão de benefícios e o aumento da arrecadação, fazendo-se necessária a conjugação desses esforços com uma política de austeridade no controle da aplicação dos recursos públicos.
(do voto do Ministro Luciano Brandão no proc. TC 25.637/92-4 - Rev. TCU, v. 26, n. 63, p. 1, jan./mar.95)."
Acrescentamos, ainda, que o descalabro com a legislação e a falta de uma visão técnico-jurídica, por parte do Executivo, vem dificultando a operação dos benefícios visados e não atendendo a vontade da sociedade em geral.
Entretanto, quando se ferem direitos individuais, entra em cena o Poder Judiciário e as correções de rumo necessariamente ocorrerão, mesmo quando tidas como decisões absurdas.
Também ao Poder Legislativo pode-se imputar a responsabilidade por esse caos não só porque não legisla com boa técnica, mas porque o faz a reboco das medidas provisórias do Poder Executivo e, principalmente, não elabora a lei complementar que deve regulamentar o Sistema Financeiro Nacional.
Na verdade, porém, o Sistema Financeiro da Habitação está em extinção. Seu maior inimigo é o entendimento extremamente duvidoso – porque já vem de longa data e nunca deu resultados – de que salário digno gera inflação.
Salários comprimidos não podem sustentar o sistema, que exige juros extratosféricos, correção integral e outros acessórios convenientes.
De outra parte, não se pode simplesmente pensar em transferir para o contribuinte, debitando-se à conta do Tesouro Nacional, os erros, os rombos e as mazelas do sistema. O contribuinte também possui os seus direitos e o exercício dos mesmos conduzirá a mudanças de rumo das políticas oficiais.
De sua parte, o Poder Judiciário deverá continuar aplicando de forma correta e científica as leis, considerando o seu sistema hierárquico e constitucional. Isso é garantia de segurança social e jurídica. É direito dos cidadãos. E é fator educativo da maior importância para o restabelecimento, inclusive de modo preventivo, do ordenamento jurídico, resgatando tradição de técnica esmerada, já longínqua, de nosso Direito.