Apanhado Histórico e Estado Atual da Questão
A criação do sistema financeiro de habitação ocorreu com a edição da Lei 4.380/64, visando o financiamento para a aquisição da casa própria, especialmente pelas classes da população de menor renda.
Ao regular o conteúdo econômico-financeiro das relações contratuais a serem firmadas pelos candidatos a moradia, estabeleceu a lei que a atualização monetária do valor financiado (saldo devedor) seria baseado em índice geral de preços mensalmente apurado que reflita as variações de poder aquisitivo da moeda.
Em 1988 o Conselho Monetário Nacional (CMN) editou a Resolução nº 1.446, estabelecendo que os saldos devedores dos contratos de financiamento da casa própria seriam atualizados pelos mesmos índices de correção monetária incidentes sobre os depósitos de poupança. Porém, neste período a remuneração básica da poupança refletia a desvalorização da moeda.
Entretanto, com o advento da Lei 8.177/91, foi alterada a forma de reajuste dos depósitos da poupança, que ficaram atrelados à Taxa Referencial. Assim, como conseqüência dessa mudança, todos os contratos firmados no âmbito do SFH tiveram as sua cláusulas de reajuste monetário alteradas por Lei ordinária e, também, em contrariedade com o disposto na Lei do sistema financeiro de habitação, a qual estipula que a correção monetária deve ser expressa através de índice correspondente a desvalorização inflacionária.
Ao analisar os efeitos da Lei 8.177/91 nos contratos firmados antes de sua entrada em vigor, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADIN 493-0/DF, publicado em 04.09.92, entendeu que a substituição do índice neutro de inflação pela Taxa Referencial no reajuste dos saldos devedores dos contratos firmados até 29.02.91 era inconstitucional, por ferir o ato jurídico perfeito e o direito adquirido derivado do pactuado anteriormente àquela Lei.
Todavia, com o advento da Lei 8692/93 e MP 2197-43/01, os Agentes Financeiros continuam a reajustar o saldo devedor conforme o índice de remuneração básica dos depósitos da caderneta de poupança, estes vinculados a TR, que não é índice de correção monetária.
Por outro lado, torna-se visível à relação de consumo nos contratos de financiamento imobiliário, a estipulação da cláusula contratual que prevê a atualização monetária do saldo devedor pela TR, via caderneta de poupança, mostra-se manifestamente abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), já que contraria os princípios e objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, agride direitos básicos do consumidor, rompe a equação financeira do contrato, impondo ônus excessivos e injustificados ao sujeito passivo da obrigação, em prol do enriquecimento sem causa dos Agentes Financeiros mutuantes.
Na jurisprudência encontramos decisões nos dois sentidos, quais sejam, o de aplicar a correção pelo índice da poupança e, em outro sentido, negar a correção pela TR e aplicar o INPC.
39024384 – REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – FINANCIAMENTO HABITACIONAL – PLANO DE COMPROMETIMENTO DE RENDA – REPACTUAÇÃO DOS ENCARGOS MENSAIS VIA JUDICIAL – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – O contrato faz lei entre as partes, mas pode ser alterado pelo Juiz, diante do desequilíbrio entre os contratantes, posto que impõe-se o obrigatório controle judicial para restabelecimento do equilíbrio violado, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa, quando houver convenção contratual que impede a revisão dos encargos mensais do contrato de financiamento habitacional, no caso de redução da renda familiar, especialmente se firmado nos moldes do Plano de Comprometimento de Renda. O Código de Defesa do Consumidor regula as relações de consumo e deve incidir sobre os contratos de compra e venda de imóvel por financiamento, pois consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como seu destinatário final, e serviço a atividade colocada no mercado de consumo pelo fornecedor, sendo todos esses seus elementos caracterizadores, nos moldes dos arts. 2º e 3º da Lei 8.078, de 11.09.1990, incluindo-se nestas relações as de natureza bancária ou financeira, ou de fornecimento de crédito. Em se tratando de dívida resultante de negócio jurídico realizado com base em indexador julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, como a TR, a correção monetária do débito deve persistir com a adoção do INPC, índice aferido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, fundação pública vinculada à SEPLAN, desde a edição da Lei nº 8.177/91. (TAMG – Ap 0312637-4 – (31905) – 3ª C.Cív. – Rel. Juiz Duarte de Paula – J. 05.09.2000)(grifo nosso)
39021982 – AÇÃO ORDINÁRIA – FINANCIAMENTO – SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO – REAJUSTE DO SALDO DEVEDOR – IPC DE MARÇO/90 – TAXA REFERENCIAL – SEGURO HABITACIONAL – PEDIDO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS – As disposições insculpidas no Código de Defesa do Consumidor não se aplicam aos contratos firmados anteriormente à sua vigência. Configura condição potestativa, e, portanto eivada de nulidade, a imposição do financiador de que o mutuário contrate seguro habitacional em seguradora do mesmo grupo econômico daquele. A correção do saldo devedor do financiamento imobiliário, onde ficou estipulada a atualização pelo índice da poupança, deve ter por base o IPC 84,32%.A TR pode ser utilizada para a correção do saldo devedor do contrato imobiliário, desde que existente previsão contratual a respeito, sendo que o Supremo Tribunal Federal, através da ADIn 493, não proclamou a inconstitucionalidade da Taxa Referencial, como fator de correção monetária, mas, tão-somente, declarou que a substituição do índice contratado pela citada taxa fere os princípios atinentes ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. Somente é dado ao Magistrado conceder ou denegar aquilo que foi objeto de expresso requerimento pela parte autora, ex vi da exegese dos artigos 286 e 293, ambos do CPC. (TAMG – Ap 0304290-6 – (29219) – 1ª C.Cív. – Rel. Juiz Silas Vieira – J. 03.05.2000)(grifo nosso)
27127444 – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO – SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO – TR – CORREÇÃO MONETÁRIA DO MÊS DE MARÇO/90 – CAPITALIZAÇÃO – O uso da TR como indexador dos contratos de financiamento não é ilegal ou inconstitucional, pois decorre do fato de a captação de recursos destinados ao SFH advir das cadernetas de poupança. O índice de reajuste das prestações do financiamento habitacional, para o mês de março/90, e de 41,28%, que corresponde a variação do BTNF, o que não importa capitalização dos juros, mas apenas atualização monetária igual a da caderneta de poupança, onde são captados os respectivos recursos. Não havendo previsão legal, é incabível a capitalização mensal ou semestral de juros em contrato de financiamento pelo SFH. Apelações desprovidas. (7fls.). (TJRS – APC 599473147 – 2ª C.Cív.Esp. – Rel. Des. Lucia de Castro Boller – J. 27.09.2000)(grifo nosso)
27133618 – SHF – MÚTUO HIPOTECÁRIO – OPERAÇÃO NA FAIXA LIVRE – TAXA DE MERCADO – JUROS – AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL – CORREÇÃO MONETÁRIA – TAXA REFERENCIAL COMO ÍNDICE APLICÁVEL – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA NÃO PREVISTA NO CONTRATO – 1. Sendo o financiamento habitacional contratado dentro da faixa livre, o reajuste das prestações pode ser feito pelos índices de remuneração das cadernetas de poupança. 2 – A TR e o índice aplicável na correção monetária de tais contratos. 3 – Comissão de permanência. Ausência de previsão contratual. Ação julgada improcedente em primeiro grau. Apelo improvido. (9 fls.). (TJRS – APC 70000891382 – 10ª C.Cív. – Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann – J. 24.08.2000)(g.n.)
Na nossa opinião, a aplicação da TR como índice de "correção monetária" dos saldos devedores se mostra indevida não só nos contratos firmados anteriormente à vigência da Lei 8.177/91, mas também para os contratos firmados a partir de 1º de março de 1991, no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação.
Com relação à capitalização dos juros nos contratos de financiamento habitacional temos a Lei nº 8.692/93 que estabelece o percentual máximo de 12% ao ano, de acordo com o art. 192, § 3 da Carta Magna, não podendo aos contratos assinados pós 1988 serem remunerados com taxas mais elevadas que esta.
Em consonância com o nosso entendimento está a jurisprudência majoritária, decidindo a questão em nossos tribunais, como os exemplos a seguir, in verbis:
À época da contratação, vigia a norma inserta no art. 6º, e, da Lei nº 4.380/64, que limitava a taxa de juros dos financiamentos habitacionais em 10% ao ano, regra que não foi modificada pelo Decreto-Lei nº 19/66, o qual, revogando o art. 5º, daquele diploma legal, alterou tão-somente os critérios de correção monetária. Somente em 28 de julho de 1993, com o advento da Lei nº 8.692, o percentual ali estabelecido foi elevado para 12% ao ano. Assim, tendo sido celebrado o contrato de mútuo sub judice em 8 de junho de 1993, antes da edição da novel legislação, deve ser respeitado o limite legal de 10% então vigente, o qual não poderia ser modificado ou preterido por ato normativo infralegal. (TRF 4ª R. – AC 2000.71.06.000240-6 – RS – 3ª T. – Relª Juíza Vivian Josete Pantaleão Caminha – DJU 11.07.2001 – p. 299)
16148158 – DIREITO ECONÔMICO – FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO – CLÁUSULA DE CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO INDEXADOR DA POUPANÇA – MARÇO/90 – IPC – JUROS – TETO DE 12% EM RAZÃO DA LEI DE USURA – INEXISTÊNCIA – LEI Nº 4.595/64 – PRETENSÃO DE MUTUÁRIOS E RETIFICAÇÃO DE SALDO DEVEDOR E DE PRESTAÇÕES MENSAIS – RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO – I – No mês de março/90, o saldo devedor e a prestação do contrato para aquisição de imóvel, vinculado ou não ao Sistema Financeiro da Habitação, com cláusula de correção monetária atrelada ao indexador da poupança, deve ser corrigido pelo IPC, o mesmo usado para corrigir as contas de poupança nesse período. II – A Lei nº 4.595/64, que rege a política econômico-monetária nacional, ao dispor no seu art. 4º, IX, que cabe ao Conselho Monetário Nacional limitar taxas de juros, revogou, nas operações realizadas por instituições do sistema financeiro, salvo exceções legais, como nos mútuos rurais, quaisquer outras restrições a limitar o teto máximo daqueles. (STJ – RESP – 268707 – RS – 4ª T. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU 12.11.2001 – p. 00155)
27123273 – SISTEMA FINANCEIRA DA HABITAÇÃO – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – TAXA DE JUROS – AMORTIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR – CORREÇÃO MONETÁRIA – Pactuada segundo os índices das cadernetas de poupança, atende a legislação aplicável, tendo o contrato sido posterior a Lei nº 8177/91, que criou a TR. JUROS –. Nos contratos do SFH, há legislação própria que impede a cobrança de taxas de juros superiores de 12% ao ano. Sendo a taxa pactuada inferior, não há ilegalidade a proclamar. AMORTIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR – A amortização do financiamento (decorrente do pagamento de prestações) deve ocorrer sendo a importância subtraída do saldo do devedor do financiamento depois da correção deste, porquanto o saldo pendente no momento do pagamento e efetivamente o saldo do mês anterior corrigido e não sem esta correção. Ausência de abusividade de cláusula. CONSIGNATÓRIA – O depósito de valores segundo a ótica dos autores, sem obediência a todos os dispositivos considerados válidos no contrato, implica a improcedência da consignação. Apelação desprovida.(8fls) (TJRS – APC 70001124809 – 9ª C.Cív. – Relª Desª Juíza Rejane Maria Dias de Castro Bins – J. 28.06.2000)
Juros Constitucionais e a auto-aplicabilidade do § 3º do art. 192 da Constituição Federal
O dispositivo normativo do § 3º do art. 192 tem sido objeto de amplas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, principalmente em relação à sua auto-aplicabilidade. Duas correntes se superpõem, sendo que a majoritária, inclusive com respaldo de decisões não unânimes do STF e que socorre às expectativas das instituições financeiras, posicionando-se no sentido da auto-aplicabilidade da norma. A esse respeito, insignes juristas, dentre os quais HELY LOPES MEIRELLES, CAIO TÁCITO, FREDERICO MARQUES, MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, CELSO BASTOS, IVES GANDRA, ROSAH RUSSOMANO e JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, emitiram pareceres à Federação Brasileira das Associações de Bancos, deixando consignada a necessidade de regulamentação do Sistema Financeiro Nacional através de lei complementar, incluindo-se aqui os juros constitucionais. É de se considerar, contudo, que os pareceres estão marcados por uma sensibilidade exclusiva à época inflacionária (chegando o Prof. CELSO BASTOS a proclamar a liberdade do campo econômico nesse ponto), procurando integrar o dispositivo, sob o aspecto formal, dentro da imprescindibilidade de regulamentação do Sistema Financeiro. Em que pese a respeitabilidade latente dos pareceristas, a base social de aplicação do dispositivo alterou-se sensivelmente em relação à época de suas doutrinas, não mais subsistindo o período do vicioso inflacionamento corrosivo. Além disso, importante se torna observar que existe conteúdo material específico no § 3º do art. 192, vinculativo da regulamentação infra-constitucional e do estrato social dinâmico, apesar de não se notar o esforço desses eminentes juristas na demonstração do contrário.
Em exata contraposição, enfileram-se aqueles que creditam auto-aplicabilidade mínima à regra, sobretudo na limitação dos juros no percentual de 12% a.a. Apesar de ainda ser minoritária, representada pelos Ministros dissidentes nos acórdãos do STF, pelos Pretórios gaúchos e também juízes paulistas de primeira instância, essa corrente tem se disseminado pelas fontes de direito, exatamente por representar interpretação mais consistente e consciente da realidade monetária nacional.
As chamadas normas constitucionais de eficácia programática, também conhecidas por não auto-executáveis ou de eficácia limitada, conceito pacificado na doutrina, são normas integrantes da unidade constitucional e que carecem de regulamentação específica de seu conteúdo, de forma a alcançar ampla aplicabilidade concretizada. Fixam, assim, mais do que comandos-regras, também comandos-valores presentes em princípios vinculadores do legislador.
Deve-se frisar que o grande debate está nos efeitos possuídos por essa espécie de norma constitucional e a dimensão interpretativa sem a necessária regulamentação. Apesar de ser da essência de sua eficácia contida a regulamentação por norma infra-constitucional, o dispositivo programático traça limites de ordem pública que deverão ser obedecidos pelas bases sociais, necessariamente, mesmo que não exeqüível a norma por si mesma.
No ensinamento de JOSÉ AFONSO DA SILVA:
"Em conclusão, as normas programáticas têm eficácia jurídica imediata, direta e vinculante nos casos seguintes: I - estabelecem um dever para o legislador ordinário; II - condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; III - informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; IV - constituem um sentido teleológico para a interpretação e aplicação das normas jurídicas; V - condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; VI - criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem".
Com efeito, lançados esses pressupostos, é fundamental compreender que a norma do art. 192, § 3º comporta a seguinte análise: a) o dispositivo é auto-aplicável, bastando-se por si na qualidade de diretiva material permanente, e regulamentação prescinde a segunda parte do dispositivo, no sentido de tipificar a conduta criminosa da usura; b) admitindo-se, para argumento, a necessidade de regulamentação, deve-se ponderar que a Constituição delimitou clara e explicitamente o percentual de 12% anuais, vinculando o legislador, julgador e os particulares nesses limites; c) ainda que programático, o dispositivo tem conteúdo limitativo e eventual lei complementar regulamentadora não poderia ultrapassar a taxa estipulada, sob a pena de declaração de inconstitucionalidade. Nesse sentido foi o posicionamento dos Ministros MARCO AURÉLIO e CARLOS VELLOSO nos julgamentos da ADIN 4-7/DF e do MI nº 362-0-RJ (RT 732/143):
"Limite de 12% a.a. - Incidência imediata da norma constitucional - A norma do parágrafo 3º do art. 192 da Constituição Federal é de eficácia plena, por isso que contém, em seu enunciado, todos os elementos necessários à sua aplicação. Logo é auto-executável, de incidência imediata".
Também a 8ª Cam. Civ. do 1º TACivSP, em julgamento dos Embargos de Declaração 419.730-0-1:
"A limitação dos juros em 12% ao ano, pela CF/88 é auto-aplicável, incluindo quaisquer taxas de serviços relativas ao empréstimo, mas não incidindo sobre pagamentos já efetuados quando do advento da nova CF".
Portanto, o que se conclui, é que os financiamentos do Sistema Financeiro de Habitação, apesar de não vinculados aos juros do Art. 1.062 do CC e ao art. 1º do Decreto nº 22.626/33, deverão possuir a cláusula que fixa juros até os limites constitucionais de 12%, consoante o disposto pelo § 3º do art. 192 da CF/88.
De se ponderar: as cláusulas estipuladas fora limites são nulas, anuláveis ou importam em redução imediata e ex officio? Por sua desconformidade com o ordenamento jurídico, essas cláusulas são fulminadas pela nulidade absoluta, importando sua redução aos patamares admissíveis, quando discutidas em processo judicial. É possível separar o percentual admissível da abusividade repudiada, contudo, o excesso é ilícito, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houver pago a mais.