1. Atos jurisdicionais
É cediço que, no curso do processo, o Juiz pratica inúmeros atos, seja para decidir a lide, seja para resolver todas as demais questões incidentes que surjam durante a marcha processual. Estes atos processuais, de espécie diversa daqueles praticados pelas demais partes que angularizam a relação processual, são ditos jurisdicionais, pelo evidente fato de serem realizados pelo Juiz, o agente da jurisdição.
É preciso termos em conta, todavia, que nem todo ato praticado pelo Juiz possui, necessariamente, conteúdo jurisdicional. Este, sem dúvida, é próprio da atividade típica do Estado-Juiz, no curso do processo. Existem, porém, atos que são praticados pelo Juiz em função meramente administrativas, diversas do seu ofício típico de julgar, que qualificam-se, por esta razão, como atos administrativos. Pois, na lição de PAULO RANGEL, "o Judiciário tem a função típica de praticar atos jurisdicionais, porém pode praticar, no exercício de suas atividades, atos administrativos, como, v.g., nomeação de funcionários e juízes". (1) Assim, podemos denominar estes atos de meramente administrativos, em contraposição àqueles, chamados de atos jurisdicionais típicos ou em sentido estrito (2) e, ainda, de propriamente ditos. (3)
Posta esta observação, duas grandes categorias de atos jurisdicionais podem ser, inicialmente, apontadas: os provimentos – chamados também de pronunciamentos (4) – e os ditos atos materiais. Aqueles seriam os pronunciamentos do juiz no processo, resolvendo questões, determinando providências. Estes não possuem nenhum atributo de resolução ou determinação, constituindo-se de meros atos instrutórios e de documentação. (5) Os atos jurisdicionais comportam, ainda, a classificação em decisórios, quando imbuído sempre de um conteúdo de deliberação ou de comando; e não decisórios, nas hipóteses em que o ato do Juiz tenha um conteúdo unicamente de função administrativa, ou de polícia judicial. (6)
Não obstante estas classificações doutrinárias, tratou o próprio Código de Processo Civil pátrio de conceituar expressamente os atos praticados pelo juiz em seus artigos 162 e 163. Dispõe, assim, o artigo 162 do CPC: "os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos". Nos parágrafos que se seguem ao citado artigo, define o nosso estatuto processual civil sentença como "o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa" (par. 1º); decisão interlocutória como "o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente" (par. 2º); e despacho como "todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma" (par. 3º). O artigo 163 conceitua, ainda, acórdão como "o julgamento proferido pelos tribunais".
Podemos notar nas definições que faz o Código dos atos praticados pelo agente da jurisdição que o legislador preocupou-se em abranger a categoria dos provimentos, por nós aludidos anteriormente, sejam escritos ou verbais. Pois, como aponta JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, "em verdade, dentre os atos que o juiz pratica no processo, há muitos outros – alguns de superlativa importância – que não consistem nem em sentenças, nem em decisões interlocutórias, nem em despachos". (7)
É muito discutível o apego terminológico das espécies de atos jurisdicionais definidas pelo próprio CPC. Assim, muitas vezes, o Código alude a uma determinada forma de ato inerente à atividade jurisdicional quando, na verdade, este possui um conteúdo diverso que lhe atribui a interpretação literal daquela norma processual. Assim, a título de mera ilustração, o vigente estatuto qualifica, em sede de processo de execução, como "sentença" os provimentos que não possuem, na verdade, adequação ao quanto definido pela norma do artigo 162, par. 1º. (8) Há, ainda, em referência aos despachos sérias impropriedades feitas pelo diploma processual civil, atribuindo, ainda a título de exemplo, o nomem juris de "despacho saneador" (art. 338) a uma verdadeira decisão interlocutória; e os casos dos artigos 37, caput e 930, parágrafo único, onde ocorre a mesma imprecisão terminológica, isto porque é cediço que os despachos, na verdade, não decidem incidente algum, com eles "tão-somente se impulsiona o processo". (9)
A importância destas observações diz respeito, justamente, ao grau de sujeição do ato jurisdicional ao controle a ser realizado pelos meios de impugnação previstos pelo ordenamento. Em sede recursal, a matéria, por exemplo, é gravíssima, pois o que determina a espécie de recurso a ser utilizada pelas partes no processo é, exatamente, a natureza do ato jurisdicional a ser desafiado. Assim é que de sentença caberá apelação (art. 513); de decisão interlocutória o recurso cabível será o agravo (art. 522); e os despachos serão irrecorríveis (art. 504, CPC). Pois, como assevera NELSON NERY JÚNIOR,
"é necessário ter-se em conta a natureza do ato judicial, o que se faz com a observância do disposto nos arts. 162 e 163, CPC, para depois saber-se qual o recurso adequado para aquele tipo de decisão judicial. É evidente que o critério utilizado pelo código para determinar a natureza do pronunciamento judicial foi o do conteúdo, o da essência desse mesmo pronunciamento. De modo que, não importa a forma que o juiz haja dado ao proferir o ato, nem tampouco o nome que se lhe atribuiu". (10)
O que deve o intérprete perquirir sempre, portanto, é o conteúdo do ato emanado pela autoridade jurisdicional no processo, não importando as denominações que lhe imponha a norma processual ou o próprio Juiz. Esta, aliás, uma regra elementar de hermenêutica, que confere reduzida importância à interpretação gramatical, meramente literal, da norma. Destarte, deverá o intérprete buscar constantemente nos métodos teleológico, sistemático e, até mesmo, histórico os meios necessários para desvendar o verdadeiro conteúdo do ato praticado pelo juiz no exercício da jurisdição. (11)
Dada a sua inegável utilidade didática, reduziremos a sistematização dos atos jurisdicionais no direito brasileiro ao quadro sinótico proposto pelo eminente BARBOSA MOREIRA: (12)
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Pronunciamentos judiciais |
de órgãos singulares |
decisões |
finais: sentenças |
definitivas |
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terminativas |
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interlocutórias |
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despachos |
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de tribunais: acórdãos |
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Podemos afirmar, procurando evitar as disparidades terminológicas do diploma processual civil pátrio, que são sentenças os atos que, no primeiro grau de jurisdição, põem termo ao processo, julgando o mérito da causa (sentenças definitivas) ou não (sentenças terminativas). Decisões interlocutórias são aquelas que o Juiz se utiliza para resolver questões incidentais no processo; possuem, portanto, necessariamente, conteúdo decisório. Todo provimento que encontrar-se adequado a esta conceituação, pertencerá à categoria das decisões interlocutórias, "ainda que o texto legal lhes atribua denominação inadequada". (13) Por despachos, são conhecidos os atos de puro e simples impulso processual. São comandos, sem qualquer conteúdo decisório, exarados pela autoridade judicial com o escopo de conferir ao processo o seu andamento regular, na forma da lei. Seriam os despachos de "mero expediente", assim denominados pelo estatuto processual civil (e.g., art. 504). (14)
2. Quadro geral dos meios de impugnação
Feito o estudo, ainda que breve, acerca do ato jurisdicional e suas espécies previstas pelo ordenamento pátrio, podemos, neste momento, analisar a sistemática referente aos remédios idôneos para desafiá-lo, previstos pelo nosso ordenamento.
Reconhece a doutrina ser de longa data a previsão pelos sistemas jurídicos de mecanismos de controle das decisões judiciais, permitindo que possíveis erros praticados pelo Estado-Juiz fossem objeto de impugnação e, eventualmente, de reforma. Assim é que, no direito romano, encontramos a famosa figura da apellatio, que tem nítida identidade de conteúdo com os recursos, eram utilizadas para impugnar os ditos errores in iudicando. Ainda em Roma, ao lado da apellatio, podemos identificar a restitutio in integrum, através da qual era possível que as partes litigantes pleiteassem a restituição das coisas ao estado em que encontravam-se antes do julgamento. (15) Podemos correlacionar esta modalidade de remédio a alguns traços das modernas ações impugnativas. (16) É, porém, apontada como a raiz histórica das ações autônomas de impugnação a figura da querela nullitatis, criada com meio específico para atacar decisões inquinadas de errores in procedendo. O instituto só desenvolveria-se, mais tarde, por influência do direito germânico, em "período intermédio, paralelamente à apelação, reservada em regra para a denúncia de supostos errores in iudicando". (17)
A possibilidade de impugnar os atos jurisdicionais é garantia lógica facultada às partes litigantes de que o julgamento da res in iudicium deducta terá como resultado a maior adequação possível à solução preconizada pelo Direito, pelo que entende-se justo. Em contrapartida, o interesse social pela celeridade processual, em que o processo possa ser um instrumento eficaz de aplicação da justiça, bem como o interesse da coletividade pela maior estabilidade nas relações jurídicas, que traduz-se no alcance do status de segurança jurídica das decisões judiciais, fazem com que seja relativizada a garantia de controle das decisões judiciais conferida às partes em juízo. Podemos concluir, portanto, que esta ponderação de interesses – justiça e segurança jurídica – será objeto de política legislativa, através da qual se procederá à maior aderência por um daqueles anseios sociais, em detrimento do outro. Com maestria, sintetizou JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA:
"Naturalmente, conforme a diretriz de política legislativa predominante na época, tais remédios vêem-se prodigalizados ou, ao contrário, comprimidos em doses parcimoniosas. A oscilação entre uma e outra tendência marca a evolução histórica de todos os grandes sistemas jurídicos do chamado mundo ocidental." (18)
É consagrada na doutrina a classificação dos meios de impugnação dos atos jurisdicionais em duas categorias: a dos recursos e a das ações autônomas de impugnação. (19) O primeiro possibilita o reexame da decisão dentro do mesmo processo em que foi proferida, antes da formação da coisa julgada; (20) o segundo, como o próprio nome sugere, são processo novos, dos quais decorrem novas relações processuais. Na feliz síntese de ALEXANDRE CÂMARA:
"diferem-se entre si, basicamente, pelo fato de o recurso não provocar o aparecimento de um processo novo, sendo tão-somente um prolongamento do processo onde foi proferida a decisão atacada, enquanto a propositura de ‘ação autônoma de impugnação’ faz nascer uma nova relação processual, diversa daquela onde a decisão impugnada foi proferida" (21)
É bem verdade que, muitas vezes, se pensa em recurso como, tão-só, o instrumental posto à disposição das partes litigantes, destinado a impugnar decisões judiciais antes que ocorra o trânsito em julgado da sentença ou da competente preclusão. A idéia esta correta, mas incompleta. O critério diferenciador não deve ser somente o momento em que não poderá mais o ato jurisdicional ser atacado. O que, em verdade, caracteriza o recurso é o fato deste prolongar, dentro do mesmo processo, na esfera mesma daquela relação processual, o reexame da decisão proferida, que, por óbvio, só poderá ocorrer antes da preclusão ou da coisa julgada. Como já observou eminente processualista, "dentre nós, é intuitivo que não se possa falar em recurso, ante uma decisão transita em julgado. Mas daí também não se pode inferir, à outrance, que todas as impugnações oferecidas antes do trânsito em julgado são, necessariamente recurso, stricto sensu". (22) Desta maneira, sendo característica dos recursos produzir a extensão do processo em curso, não rendendo ensejo à instauração de uma nova relação processual, resta evidente que ficam fora do âmbito dos recursos outros meios de impugnação, como, e. g., a ação rescisória, o habeas corpus e o mandado de segurança contra ato jurisdicional.
Não há que se confundir as figuras das ações autônomas de impugnação e dos recursos com os chamados incidentes processuais, como, e. g., os incidentes de inconstitucionalidade e de uniformização de jurisprudência, previstos pelo CPC. Assemelham-se dos recursos pelo fato de que, como estes, não geram nova relação processual. Em ambos há um processo em curso, onde surgirá um incidente, "ou seja. um desvio de percurso, que provocará o afastamento do processo de seu procedimento normal". (23) As figuras, porém, não se confundem pois, conforme observou NELSON NERY JÚNIOR, analisando especificamente o incidente de uniformização de jurisprudência, estão ausentes "a voluntariedade, a tipicidade, o efeito devolutivo e, principalmente, a finalidade recursal. Não é, portanto, recurso nem faz as vezes dele". (24) Os incidentes processuais não constituem-se meios idôneos a atacar atos jurisdicionais, não constando, por esta razão, na classificação dos meios de impugnação. Destarte, quando sobrevier eventual incidente no processo que se destine a desafiar ato de natureza jurisdicional, apontando qualquer defeito que o mesmo contenha, tratar-se-á de recurso. Não há que se pensar, ainda, que os incidentes processuais possuiriam natureza de ação autônoma de impugnação, vez que, conforme dissemos, esta inaugura nova relação processual, em processo diverso daquele em que foi produzido o ato atacado, o que não ocorre naquelas figuras. (25)
Importante fazermos menção, ainda, a outros meios de impugnação dos atos jurisdicionais, que não se enquadram nem na modalidade de ação autônoma de impugnação nem tão pouco na de recurso. São instrumentos que, como estas categorias, também se prestam a atacar atos da atividade judicial, porém, possuem natureza diversa daquelas espécies típicas. Por esta razão, constituem-se em meios atípicos de impugnação. (26) Se adeqüam a esta classificação, por exemplo, a correição parcial e o pedido de reconsideração.
Temos, portanto, diante do que foi analisado, o seguinte quadro geral dos meios de impugnação dos atos jurisdicionais no ordenamento brasileiro:
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Meios de impugnação |
típicos |
recursos |
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ações autônomas de impugnação |
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atípicos |
A partir deste quadro geral, podemos sintetizar o assunto, afirmando que os meios de impugnação típicos compreendem duas espécies: os recursos, entendidos estes como o instrumento próprio a propiciar às partes litigantes, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial; (27) e as ações autônomas de impugnação, tendentes à desconstituição de atos jurisdicionais, oferecidas em processo diverso, tendo por objeto lide de outra natureza, conquanto conexa àquele julgado. (28) Inseridos na categoria dos meios de impugnação ditos atípicos, estariam, por exclusão, todas as demais figuras que não encontram-se adequadas nas categorias típicas.
Procuraremos, agora, traçar características gerais acerca de cada uma destas modalidades de impugnação.
3. Dos recursos
Não pretendemos fazer aqui, digamos logo, um estudo didático e exaustivo acerca dos recursos. Seria de toda impropriedade nos atermos às formas de classificação propostas pela doutrina, à análise dos pressupostos recursais e ao estudo das modalidades específicas de recursos que prevê o Código de Processo Civil vigente. Estes temas, tão instigantes e que, por isso mesmo, seduzem o autor, não possuem, porém, a devida pertinência temática com o que se pretende analisar neste trabalho.
Destarte, no presente momento, procuraremos examinar os recursos tão-somente do ponto de vista de seus princípios gerais, que lhe atribuem suas características principais, não escapando do nosso objeto de estudo, ainda, a análise acerca de sua definição e natureza jurídica, assim como dos seus fundamentos e pertinentes efeitos de sua inteposição.
Entendemos que, desta maneira, teremos alcançado o nosso objetivo que, no presente estudo, constitui-se meramente em adequar as funções próprias dos recursos na sistemática dos meios de impugnação dos atos jurisdicionais.
3.1. Conceito
Em linhas gerais, podemos, inicialmente afirmar que, à luz do ordenamento pátio, recurso é o direito que possuem as partes litigantes de provocar a renovação do exercício da prestação jurisdicional, no mesmo processo. O instituto correlaciona-se com o princípio do duplo grau de jurisdição, que consiste na possibilidade de submeter-se a lide a exames sucessivos, via de regra, por juizes diferentes. (29)
Definição insuperável de recurso nos fornece JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, conceituando-o "como o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna". (30)
Os recursos têm como característica o fato de partirem sempre de uma conduta espontânea da parte, pois sua interposição correlaciona-se sempre com uma insatisfação pessoal decorrente do provimento judicial. Daí dizer-se serem remédios voluntários. Sua natureza é de um ato de vontade, que supõe-se sempre contrariado com o quanto decidido no processo. Não é por outra razão que não se faz correto atribuir a qualidade de recurso ao reexame necessário, também conhecido como duplo grau de jurisdição obrigatório, regulado pelo artigo 475 do estatuto processual civil, exatamente por não possuir caráter de voluntariedade. Esta peculiaridade, digamos logo, também encontra-se presente nos demais meios de impugnação postos à disposição das partes litigantes, uma vez que não se concebe a utilização de instrumento que se destine a atacar uma decisão que presume-se legítima e correta pelo ordenamento, sem que haja interesse, utilidade, prejuízo por aqueles que lhes façam uso. Assim, como os recursos, todo meio de impugnação pressupõe uma insatisfação pessoal: é verdadeira manifestação de contrariedade da parte em juízo.
É o recurso, como já exaustivamente analisamos, remédio que surge sempre dentro do mesmo processo em que foi proferida a decisão impugnada, desdobrando-o, estendendo-o. Nunca dará ensejo, portanto, ao surgimento de processo diverso, "sendo, em verdade, um incidente do mesmo processo em que prolatado o pronunciamento impugnado". (31) Importante observarmos que haverá casos em que o recurso irá se formar em autos apartados aos da ação dita principal. (32) Nestas hipóteses, porém, evidentemente, o recurso interposto não fará surgir novo processo mas, sim, tão-somente, ensejará o mero desdobramento do procedimento.
Prosseguindo a definição proposta por BARBOSA MOREIRA, por nós adotada, o recurso autorizará o alcance de quatro resultados possíveis: a reforma, hipótese mais freqüente, em que o recorrente visa demonstrar a existência de error iudicando, que ocorrerá todas as vezes em que o magistrado tenha atribuído ao direito positivado uma vontade diversa da sua verdadeira, "ou seja, quando o juiz profere uma declaração errônea da vontade concreta da lei" (33). Nestes casos, o ato desobedece a um comando normativo de conteúdo material; a invalidação, que ocorre nas hipóteses em que é do intento da parte recorrente ensejar a análise de error in procedendo, isto é, quando o que se impugna no ato diga respeito a uma impropriedade formal, desatendendo-se, portanto, a uma norma de natureza processual (34); o esclarecimento, sempre que o escopo do recurso for dirimir a obscuridade ou contradição contida no ato atacado, a exigir do juízo prolator que reafirme, agora de maneira clara, o quanto se quis exprimir em sua decisão. Não há aqui, portanto, nova decisão, mas mera reafirmação do quanto se decidiu (35); e, finalmente, pode destinar-se o recurso a obter a integração da decisão impugnada, isto é, que as eventuais omissões contidas no ato decisório sejam sanadas, sejam supridas. Diversamente do que ocorre na hipótese anterior de mero esclarecimento, o que se pleiteia aqui é "reabrir a própria atividade decisória, com a apreciação da questão que não havia sido apreciada" (36), pois a atividade julgadora não se encerrou, tendo em vista que o juiz omitiu-se sobre questão que deveria ter se pronunciado.
Feliz síntese a respeito dos resultados possíveis a serem alcançados por meio da interposição dos recursos nos fornece o festejado BARBOSA MOREIRA:
"O caso mais comum é aquele em que a interposição do recurso visa à reforma da decisão recorrida; isto é, visa a obter do órgão ad quem a formulação, para a hipótese, de regra jurídica concreta diferente daquela formulada pelo órgão a quo. Muitas vezes, porém, o que daquele se pretende é simplesmente que se invalide, elimine, casse o pronunciamento emitido, para que, posteriormente, outro o substitua: assim na apelação fundada em suposto vício processual. Ao esclarecimento ou à integração da decisão recorrida tendem os embargos de declaração". (37)
3.2. Natureza jurídica
Nos posicionamos, em consonância com o entendimento majoritário da doutrina, no sentido de atribuir aos recursos a natureza de um desdobramento do direito de ação que havia sendo exercido no âmbito do processo em que foi proferida a decisão que se visa impugnar. Trata-se, na verdade, como exaustivamente já afirmamos, de um prolongamento do direito de ação, agora em fase recursal. A relação processual já existe quando da interposição do recurso, pois, se nova ação houvesse, haveria o óbice intransponível da litispendência. (38)
Há autores, entretanto, que entendem possuir o recurso natureza de uma ação constitutiva autônoma, inserida no mesmo processo, valendo-se dos argumentos de que o autor do recurso pode não ser, necessariamente, o autor da ação, invertendo-se as posições no processo e de que ação possui como fundamento a sentença, um ato processual. Como observa PAULO RANGEL, "assim, para os que defendem esta corrente, as pretensões são diversas: na ação, o direito com base num fato; no recurso, com fundamento numa sentença que se ataca". (39) Entendemos que os defensores desta corrente pecam por não distinguirem, adequadamente, processo de procedimento.
Há ainda quem entenda denominar-se recurso todo e qualquer meio destinado a obter a reforma de uma decisão. (40) A nossa crítica a esta corrente é evidente. De acordo com o quanto por nós já exposto no item 2, entendemos que, no âmbito dos meios de impugnação dos atos jurisdicionais, ao lado dos recursos, existem também as ações autônomas de impugnação. As figuras, como tivemos a oportunidade de examinar, possuem nítidas diferenças como, por exemplo, o fato de que as ações autônomas podem prestar-se a impugnar decisões já trânsitas em julgado e produzirem a instauração de nova relação processual, em um novo processo.
3.3. Fundamentos
Podemos dividir os fundamentos dos recursos em duas categorias: jurídicos e psicológicos. (41)
Como fundamento jurídico para a interposição dos recursos, dentre outros, podemos indicar, primeiramente, a possibilidade de erro, ignorância ou má-fé do juiz ao julgar. A razão de ser deste fundamento é clara: o Juiz é um humano, sujeito a falibilidades, portanto. Não há que se pensar num Juiz mecânico, perfeito, infalível, ao proferir as suas decisões.
Outro fundamento de caráter jurídico dos recursos é a oportunidade do reexame da decisão por juízes, presumivelmente, mais experientes. Algumas críticas podem ser feitas a este fundamento, que deve ser muito mitigado. Primeiramente, não podemos afirmar que o juiz de segundo grau de jurisdição que receberá o recurso para julgamento será, necessariamente, mais experiente que o magistrado de primeiro grau. Exemplo muito claro do que ora se afirma é o juiz originário do chamado quinto constitucional, que, quando ingressa no Tribunal, não possui qualquer experiência para julgar. Outra observação que fazemos diz respeito ao fato de ser o juiz de onde foi decidida a questão desafiada quem teve um maior contato com o processo e, portanto, está mais familiarizado com as provas carreadas nos autos. A cognição realizada em segundo grau de jurisdição, portanto, será, sob este aspecto, menos ampla que a promovida pelo juízo a quo. Nas palavras de SÉRGIO PINTO MARTINS: "o exame mais aprofundado do litígio geralmente é feito pelo juiz de primeiro grau, que foi a pessoa que teve contato direto com a prova, ao presidir a audiência de instrução ". (42)
Apontamos ainda, como fundamento jurídico dos recursos o fato deste propiciarem a uniformização de interpretação da legislação, por parte dos Tribunais. Assim, existem recursos que destinam-se a reprimir a atuação maléfica da divergência jurisprudencial, de que são exemplos o recurso especial fundado no art. 105, III, c, da Constituição da República e os embargos de divergência. Há ainda a figura do recurso de revista, cabível na Justiça trabalhista para uniformizar o entendimento dos Tribunais Regionais do Trabalho. Esses mecanismos são repressivos, vez que seu cabimento se dá quando já surgiu a divergência apontada, ou seja, após a prolação da decisão divergente. (43) Devemos, porém, interpretar com reservas este fundamento, pois não necessariamente será recurso o instrumento utilizado para uniformizar o entendimento e aplicação do Direito positivado. Assim, por exemplo, prevê o vigente estatuto processual civil, em seus artigos 476 a 479, o incidente de uniformização de jurisprudência que, como vimos, não possui natureza de recurso, mas de verdadeiro incidente processual. Diversamente dos recursos supracitados, neste caso a forma de utilização do instituto será preventiva, "destinando-se a evitar que a divergência surja". (44)
Os fundamentos de caráter psicológico para a utilização dos recursos seriam a tendência humana de inconformidade com a prolação de apenas uma única decisão assim como a possibilidade de reformar-se um ato jurisdicional decisório prolatado por meio de um julgamento injusto.
3.4. Princípios gerais
3.4.1 Taxatividade
Já tivemos a oportunidade de afirmar que o legislador estará sempre diante de um conflito de interesses, quando da necessidade de enumerar os recursos possíveis de serem utilizados pelas partes: a rapidez e segurança nas relações jurídicas, traduzida esta última pela imutabilidade das decisões judiciais, em confronto com a busca pela efetiva justiça a se aplicar ao caso concreto.
Justamente visando a adequada ponderação destes interesses, que, como vimos, trata-se de assunto de política legislativa, achou por bem o legislador vedar às partes litigantes a criação de recursos próprios com o escopo de exercitarem o seu inconformismo diante da decisão judicial desfavorável. A esta vedação, aplica-se o chamado princípio da taxatividade dos recursos, "segundo o qual somente são considerados como tais aqueles designados, em numerus clausus, pela lei federal". (45) Assim, sempre que estabelecer a lei quais os recursos cabíveis para impugnar determinadas decisões, ela o faz taxativamente, cabendo somente à lei federal criá-los, vez que a Constituição da República, artigo 22, I, estabelece a competência exclusiva da União Federal para legislar sobre normas de Direito Processual.
São os seguintes os recursos em espécie previstos pelo Código de Processo Civil, artigo 496: I – apelação; II – agravo; III – embargos infringentes; IV – embargos de declaração ; V – recurso ordinário; VI – recurso especial; VII – recurso extraordinário; e VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.
A enumeração, ainda que taxativa, não enseja, porém, o entendimento de que não poderão haver outras espécies de recurso, diversas das estabelecidas pelo artigo 496 do diploma processual civil. Isto porque, conforme já observamos, o princípio da taxatividade indica que as espécies de recurso deverão ser designadas por lei federal, sendo possível a sua criação fora do Código de Processo Civil, portanto. Nas precisas palavras de NELSON NERY JÚNIOR:
"Como o legislador federal tem atribuição para regulamentar o direito processual, integra esta competência a possibilidade de, por intermédio de leis extravagantes situadas fora do corpo do CPC, criar novos recursos, complementando o sistema recursal deste, e, até, se for o caso, alterando os já existentes e previstos naquele código". (46)
Questão de aparente dificuldade é a classificação do chamado recurso adesivo, tendo em vista que a sua previsão não consta no rol taxativo do artigo 496 do CPC. A dificuldade é, realmente, aparente, tendo em vista que este constitui-se, tão-somente, em uma forma de interposição dos recursos diversa da utilizada pelas partes por meio da via denominada principal. Não é por outra razão que os recursos adesivos exigem, para a possibilidade de sua utilização, além da sucumbência recíproca, a existência de recurso conhecido, tipificado, interposto pela parte contrária. (47)
Quanto ao agravo retido, a questão é ainda mais simples, pois este "nada mais é do que o recurso de agravo previsto no art. 496, mas cujo julgamento é deixado para momento futuro, por solicitação do agravante". (48) Esta modalidade, portanto, é espécie do gênero que encontra-se arrolado no art. 496, inciso II, possuindo indiscutível natureza de recurso.
A respeito do reexame necessário, previsto no art. 475, já fizemos a sua distinção em relação aos recursos. Podemos reafirmar, mais uma vez valendo-nos de lição do eminente NELSON NERY JÚNIOR, que "essa medida não tem natureza jurídica de recurso. Falta-lhe a voluntariedade, a tipicidade, a dialeticidade, o interesse em recorrer, a legitimidade, a tempestividade e o preparo, características e pressupostos de admissibilidade dos recursos". (49) O duplo grau de jurisdição obrigatório, portanto, não é recurso mas mera condição de eficácia das sentenças que a ele estão sujeitas. (50)
3.4.2. Uni-recorribilidade
Este princípio, também conhecido como da singularidade (51) ou unicidade, (52) significa dizer que de cada decisão judicial será cabível um único recurso, vedando-se às partes a interposição de dois ou mais recursos, cumulativamente, para impugnar a mesma parte de uma decisão. A regra geral é a de que para cada há um recurso adequado, e somente um. (53) Este princípio, de previsão expressa pelo Código de Processo Civil de 1939 (art. 809, parte final), subsiste implícito no estatuto vigente pois, como aponta NELSON NERY JÚNIOR:
"a subsistência desse princípio no direito vigente decorre da interpretação sistemática que se faz do art. 496, que enumera os recursos admissíveis pelo código, e da correlação que deve existir entre o art. 162 e os arts. 504, 513 e 522. de sorte que, ao definir os atos decisórios do juiz, estipulando o cabimento de determinado recurso para cada qual, o CPC adotou o princípio da singularidade". (54)
Existem, é certo, algumas exceções à regra geral da uni-recorribilidade. Assim, por exemplo, no caso da interposição dos embargos de declaração, poderá haver a dupla interposição de recurso contra uma só decisão. Aqui, porém, entendemos que a contradição é aparente, tendo em vista que, na realidade, os recursos serão sucessivos, porque o primeiro interrompe o prazo da apelação e possuem objetos diferentes. (55) E o que veda o princípio em tela é simultaneidade de interposição dos recursos, permitindo-se, porém, a sua sucessividade. (56)
Havia, no Código, outra possibilidade de dupla impugnação do decisório, autorizada pelo artigo 498 do CPC, onde se permite que, na hipótese de conter o acórdão julgamento, em parte, unânime e, em parte, por maioria de votos, o vencido interponha simultaneamente embargos infringentes e recurso extraordinário ou recurso especial, ficando estes sobrestados até o julgamento daquele. Mais uma vez entendemos que, ainda aqui, a exceção à regra geral era meramente aparente, pois, na verdade, o recurso extraordinário ou o recurso especial referiam-se à parte unânime do acórdão e os embargos infringentes à parte em que houve divergência de votos. Desta maneira, "para efeitos recursais a primeira decisão é dividida em duas". (57) Esta aparente exceção à regra geral fica, finalmente, superada com a nova redação que conferiu a recente Lei nº 10.352/2001 ao art. 498 do estatuto processual civil vigente, pasando este a determinar que, em havendo no acórdão uma decisão unânime e outra decidida por maioria de votos, será cabível a interposição de embargos infringentes contra esta, não correndo desde logo o prazo para a interposição de recurso especial ou extraordinário, contra a parte não embargável da decisão.
Há outros casos, porém, que, de fato, excepcionam a regra geral da uni-recorribilidade da decisão, de que são exemplo, a possibilidade de interposição de recurso especial e recurso extraordinário, simultaneamente; assim como da utilização cumulativa de embargos de divergência e de recurso extraordinário para impugnar decisões do Supremo Tribunal Federal.
3.4.3. Fungibilidade
A fungibilidade dos recursos é decorrência lógica do princípio da uni-recorribilidade. Na fungibilidade, ocorre o aproveitamento do recurso erroneamente nominado, como se fosse o que devia ter sido interposto. O fundamento de tal princípio encontra-se na regra geral da instrumentalidade das formas, prevista nos artigos 244 e 249 do diploma processual civil em vigor, em que, tendo atingido o ato sua finalidade não há que se falar em nulidade. (58)
O princípio da fungibilidade era expressamente regulado pelo art. 810 do Código de Processo Civil de 1939, que possibilitava a conversão de uma espécie de recurso em outra, no caso de equívoco da parte, desde que não houvesse erro grosseiro. O Código vigente não reproduziu a norma do estatuto anterior, subsistindo, porém, ainda assim, o princípio da fungibilidade em nosso ordenamento. É o que se extrai, mais uma vez, da lição do mestre NELSON NERY JÚNIOR, quando este afirma que
"os princípios são, normalmente, regras de ordem geral, que muitas vezes decorrem do próprio sistema jurídico e não necessitam estar previstos expressamente em normas legais, para que se lhes empreste validade e eficácia. Logo, mesmo à falta de regra expressa, pode-se entender, em tese, que a fungibilidade dos recursos não repugna ao sistema do CPC, que, como se verá, contém hipóteses capazes de gerar dúvida objetiva a respeito da adequação do recurso ao ato judicial recorrível" (59)
Para que seja aproveitado o recurso, ainda que este tenha sido apresentado erroneamente, necessário se impõe que neste (i) haja dúvida objetiva, ou seja, controvérsia existente na doutrina e na jurisprudência a respeito da aplicação do recurso adequado para impugnar determinado decisório; (ii) inexista e erro grosseiro, que ocorre, e.g., quando o recurso interposto contraria expressa indicação legal quanto ao aplicável à espécie; e (iii) haja interposição tempestiva, devendo ser apresentado no prazo para o recurso que seria cabível. Não é outro o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça que, em recente julgado, assim decidiu:
"PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE RECURSAL.
O princípio da instrumentalidade das formas, aplicado à teoria geral
dos recursos, induz a que se aplique a fungibilidade recursal desde
que o recurso erroneamente interposto não importe em erro grosseiro, que haja dúvida objetiva quanto ao recurso pertinente, e que tenha sido lançado dentro do prazo daquele que seria correto.
Recurso conhecido e provido". (60)
3.4.4. Voluntariedade
A este princípio já nos referimos quando do estudo da conceituação dos recursos, definido-os como remédio voluntário, verdadeiro ato de vontade, decorrente de uma insatisfação pessoal do recorrente em face do decisório impugnado. Assim, todo e qualquer recurso decorrerá, necessariamente, da livre manifestação das partes, cabendo a elas verificar a viabilidade ou não do meio impugnativo. (61) Veda-se, portanto, qualquer espécie de obrigatoriedade da parte em recorrer. Sob este aspecto, podemos caracterizar a interposição de recurso como um legítimo ônus processual, (62) tendo em vista que, com efeito, este constitui-se em
"um ato que alguém precisa praticar para tornar possível a obtenção de uma vantagem ou para afastar a consumação de uma desvantagem. Está presente aí o traço essencial por que o ônus se estrema do dever, ordenado este à satisfação de interesse alheio, aquele à de interesse próprio". (63)
Esta interpretação ganha ainda mais força sob o ponto de vista de que a interposição dos recursos evita a preclusão, obsta a formação da coisa julgada material, ou seja, impede o trânsito em julgado do decisório. Veremos mais a respeito quando do estudo pertinente aos efeitos da interposição dos recursos, que faremos adiante.
Pensamos, porém, que a questão situa-se na análise da natureza jurídica dos recursos. E como entendemos estes como uma extensão do direito de ação que havia sendo exercido no âmbito do processo em que foi proferida a decisão que se visa impugnar, a sua natureza será, forçosamente, a de um desdobramento do direito de ação, esta entendida, para nós, como o direito subjetivo público à prestação jurisdicional sobre o direito material deduzido em juízo, (64) que imporá a ambas as partes do processo uma pluralidade de faculdades e ônus processuais..
Mais uma vez, reafirmamos que, por conta deste princípio informador dos recursos, não se pode atribuir à chamada remessa obrigatória, também conhecida como duplo grau de jurisdição obrigatório, natureza de recurso. Falta-lhe, dentre outras peculiaridades próprias dos recursos, como já vimos, esta característica da voluntariedade.
3.4.5. Proibição de reformatio in pejus
O princípio da proibição de reforma para pior, também apontado como princípio da personalidade dos recursos, (65) indica que o recurso interposto só poderá aproveitar ao recorrente, não podendo beneficiar a parte que não o utilizou. Nas palavras de ALEXANDRE CÂMARA, "em outros termos, não se pode, no julgamento de um recurso, agravar a situação de quem recorreu". (66) Neste sentido decidiu, em recente julgamento, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
"IV - A proibição da reformatio in pejus tem como fundamento o princípio dispositivo: o tribunal não pode piorar a situação processual do único recorrente sem pedido expresso da parte contrária". (67)
Entendemos que o princípio da proibição da reformatio in pejus nada mais é que decorrência lógica da vedação do julgamento ultra e extra petita, consagrada pelo art. 128 c/c o art. 460, ambos do diploma processual civil vigente.
3.5. Efeitos da interposição dos recursos
Interposto o recurso, este poderá ensejar a produção dos seguintes efeitos: impedir o trânsito em julgado do decisório recorrido; devolver ao órgão ad quem o exame da matéria impugnada; e suspender os efeitos do ato impugnado.
O primeiro deles, consistente na aptidão de impedir o trânsito em julgado da decisão, constitui-se efeito comum a todos os recursos. Alguns autores entendem que, na verdade, a simples interposição não impede o trânsito em julgado do provimento atacado pela via recursal, mas permitiria, tão-só, o seu adiamento. (68) Pensamos, porém, que o recurso interposto impede o trânsito em julgamento, tendo em vista que, com a sua interposição, o ato atacado será anulado ou substituído pela decisão proferida. Pois, "tanto num caso como no outro, o que poderá transitar em julgado é a nova decisão, e não o provimento recorrido". (69)
O segundo efeito, chamado devolutivo, como vimos, tem por característica devolver a um órgão diverso daquele em que foi proferido o decisório impugnado o conhecimento da questão recorrida. A cognição exercida pelo órgão ad quem a respeito da matéria que deu ensejo à interposição do recurso deve ser a mesma daquela realizada pelo órgão a quo. Isto significa dizer que "a questão será inteiramente apreciada e decidida pelo tribunal ad quem". (70) Este órgão, porém, estará adstrito ao que tiver sido objeto de impugnação através do recurso, haja vista a vedação pelo ordenamento de julgamento extra, citra ou ultra petita. A regra geral, portanto, será a de que a extensão do efeito devolutivo determina-se pela extensão da impugnação. Excepcionam esta regra geral as questões que, por disposição legal, poderão ser apreciadas ex officio pelo órgão ad quem, de que são exemplo as matérias de ordem pública, art. 267, par. 3º, do CPC. (71)
Importante observarmos, que nem toda espécie de recurso ensejará a produção deste efeito, mas somente o recurso apto a remeter a apreciação da matéria recorrida a um órgão diverso daquele que emitiu o ato jurisdicional impugnado. Assim, toda vez que a lei atribuir competência ao próprio órgão a quo para o julgamento de determinada espécie de recurso – como ocorre, por exemplo, com os embargos de declaração – este não será apto a fazer operar o efeito devolutivo.
Terceira e última modalidade de efeito que poderá produzir a interposição dos recursos é o chamado efeito suspensivo, consistente em não permitir que o decisório atacado produza efeitos antes do competente julgamento do recurso, sejam estes efeitos de conteúdo declaratório, constitutivo ou condenatório. (72)
Devemos observar, como faz grande parte da doutrina, que o efeito suspensivo não seria propriamente operado por meio da interposição dos recursos. Isto porque os atos jurisdicionais sujeitos a recurso apto a ensejar efeito suspensivo já não produzem efeitos desde o momento em que são proferidos. Desta forma, o efeito suspensivo não impede, propriamente, a eficácia da decisão, mas, unicamente, faz prolongar o estado de ineficácia em que se encontra o decisório impugnado. Por este motivo, muitos autores entendem que o efeito suspensivo seria efeito da recorribilidade, isto é, da possibilidade de se recorrer. (73) Na lição sempre clara de ALEXANDRE CÂMARA:
"O que se quer dizer é que o mero fato de a decisão ser recorrível através de ‘recurso suspensivo’, isto é, estar sujeita a recurso dotado deste efeito, já é capaz de impedir a produção de seus efeitos. Uma vez interposto o recurso, este estado de ineficácia permanece até o julgamento da impugnação. Decorrido o prazo previsto em lei sem que o recurso seja interposto, a decisão poderá, aí sim, passar a produzir efeitos.
Entender de outro modo seria admitir que a decisão produzisse efeitos entre sua publicação e a interposição do recurso, admitindo-se, mesmo, o início de uma execução provisória entre aqueles dois termos, o que repugna ao sistema processual brasileiro". (74)
Devemos atentar para o fato de que, em nosso sistema, a regra geral é a de que os recursos façam operar o efeito suspensivo, isto é, eventual ausência deste efeito nos recursos em espécie decorrerá sempre de expressa previsão legal. Nada constando na lei, portanto, produzirá, o recurso, o efeito suspensivo.
Dentre os recursos previstos pelo Código de Processo Civil, podemos apontar a apelação como espécie que, normalmente, suspende os efeitos da decisão que, no caso, se tratará de uma sentença. A apelação possui, portanto, via de regra, o chamado duplo efeito: devolutivo e suspensivo (art. 520, CPC). É o próprio estatuto processual civil vigente que trata de excepcionar esta regra geral, estabelecendo em seu art. 520 sete hipóteses em que a apelação será recebida somente no efeito devolutivo, e outra no art. 1.184, não ensejando a sua interposição, desta maneira, nestes casos, a suspensão da eficácia da sentença atacada. Ainda nas hipóteses previstas pelo art. 58, V, da Lei nº 8.245/91 (Lei de Locações) e o art. 12, par. único da Lei nº 1.533/51 (Lei do Mandado de Segurança) será a apelação recebida unicamente em seu efeito devolutivo.
Mesmo nos casos em que não ensejará a interposição da apelação a produção de efeito suspensivo, o art. 558, par. único, CPC, autoriza o magistrado a conferi-lo, a requerimento do apelante quando houver risco de que a imediata produção de efeitos da sentença cause ao recorrente dano grave, de difícil ou impossível reparação. O entendimento dominante na doutrina é o de que poderá o juiz conferir efeito suspensivo em todos os casos em que a apelação seja desprovida deste efeito, e não somente nas sete hipóteses previstas pelo art. 520, conforme sugere a referida norma legal. ALEXANDRE CÂMARA fundamenta este entendimento, de que também é defensor, no poder geral de cautela que atribui ao juiz o art. 798 do Código de Processo Civil. Afirma o aludido autor:
"A regra contida no parágrafo único do art. 558 é aplicável a qualquer caso de apelação sem efeito suspensivo e não poderia ser mesmo de outro modo, já que o poder de conceder efeito suspensivo a recurso que não o tem nada mais é do que manifestação do poder geral de cautela (art. 798 do CPC), que todo juiz tem e teria ainda que a lei não o dissesse expressamente". (75)
Quanto ao agravo, recurso previsto no art. 496, II, CPC, destinado a impugnar decisões interlocutórias (art. 522, CPC), este não produzirá efeito, em regra, efeito suspensivo (art. 497, CPC). Assim como foi dito em relação às hipóteses em que a apelação, por força de lei, será recebida sem efeito suspensivo, também no agravo poderá o magistrado suspender a eficácia da decisão impugnada, nos termos do art. 558, caput, que prescreve:
"Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara".
Analisando o presente dispositivo podemos dizer que, em sua última parte, este tornou possível que se estenda esta faculdade conferida ao juiz a todas as hipóteses em que o agravante demonstrar a existência de periculum in mora e fumus boni iuris. Destarte, em todos os casos em que restar comprovado pelo agravante o fundado receio de dano grave, de difícil ou impossível reparação e a plausibilidade do direito por ele alegado, deverá o magistrado – pois trata-se de verdadeiro poder-dever do Estado-juiz, e não de mera discricionariedade sua – suspender os efeitos da decisão interlocutória desafiada.
A recente Lei nº 10.352/2001, ao conferir nova redação ao art. 527, III, do CPC, ampliou ainda mais o poder do magistrado de intervir na eficácia do ato objeto do recurso, institucionalizando, em boa hora, digamos logo, o chamado efeito suspensivo ativo, que já havia sido incorporado à prática dos Tribunais. Tal efeito consiste no poder-dever do relator em conceder a antecipação da pretensão recursal, total ou parcialmente, comunicando ao juiz a sua decisão. Trata-se de verdadeira tutela antecipatória, regulada pelo art. 273 do CPC, que, ainda que perfeitamente adequada a sua utilização nos recursos, encontra agora específica previsão em sede recursal.
O efeito suspensivo ativo tem o seu cabimento próprio quando o decisório impugnado tiver conteúdo negativo, hipótese em que de nada adiantaria a concessão do efeito suspensivo comum ao recurso. Mais uma vez valendo-nos das lições de ALEXANDRE CÂMARA, tratando especificamente do agravo:
"Assim é que se vislumbrou a possibilidade de, em casos como este último, o relator conceder, desde logo, o resultado pretendido pelo agravante, antecipando, em caráter provisório, os efeitos da decisão de provimento do agravo. Tem-se, assim, a antecipação da tutela pretendida através do agravo de instrumento, o que seria possível pela simples incidência do art. 273 do CPC, mas que agora se torna mais claramente permitido por lei". (76)
Como se disse, o chamado efeito suspensivo ativo já havia incorporado-se à prática dos nossos Tribunais que, antes mesmo do advento da supracitada Lei, já permitiam a sua concessão. (77)
Assim como o agravo, que utilizamos meramente para melhor ressaltar as peculiaridades dos recursos desprovidos de efeito suspensivo, há outras espécies de recursos previstas pelo diploma processual civil que são recebidas unicamente com efeito devolutivo, de que são exemplos os recursos extraordinário e especial. (78)