1. FRANQUIA OU FRANCHISING
Silvio de Salvo Venosa assevera acerca da temática em epígrafe:
Franchise, em inglês, provém do verbo francês, franchir, que significa libertar ou liberar, da imunidade á alguém originalmente proibido de praticar certos atos. Daí, o termo franchisage, correspondente ao privilégio que se concedia na Idade Média a cidades e súditos. Tem a compreensão de um privilégio concedido a uma pessoa ou a um grupo. Juridicamente, significa um direito concedido a alguém. (2008, p. 529)
Conceitua-se a Franquia ou Franchising como sendo um contrato mercantil oneroso e bilateral entre Franqueador e Franqueado – sempre empresários, onde inexiste qualquer vinculo de subordinação e em que há o envolvimento da cessão de direito de comercialização de produto, serviço ou marca de um pelo outro.
Quanto a natureza do contrato,
O contrato é bilateral, pois contém obrigações recíprocas, sendo também oneroso. É intuitu personae, porque ambas as partes têm em mira a figura do outro contratante. É consensual, pois depende unicamente da vontade das partes. Comutativo, pois apresenta prestações conhecidas pelas partes, embora possa conter cláusulas de aleatoriedade. Sua natureza exige a forma escrita, conforme o art. 6º da Lei nº 8955/94, devendo ser “assinado na presença de duas testemunhas e terá validade independentemente de ser levado à registro perante cartório ou órgão público”. É de execução continuada, porque requer cumprimento por prazo mais ou menos longo. Não será necessariamente por adesão, embora a maioria assim o seja, como destacamos. (VENOSA, 2008, p. 534)
Quanto ao Franqueador, alteiam-se os direitos e obrigações de ceder o direito supramencionado, disponibilizando o produto, serviço ou marca ao Franqueado. Aquele, normalmente, presta assistência técnica e publicidade a este, garantindo também exclusividade de exploração em certa esfera territorial. Corresponde ao interesse do Franqueador no negócio jurídico ora tratado a expansão de mercado sem o arcar com as vultosas despesas financeiras.
Resta ao Franqueado, receber o direito de comercializar produto, serviço ou marca, normalmente, consagrados no mercado, a partir do pagamento, também comumente, de uma remuneração inicial de filiação e percentuais periódicos sobre o lucro.
A Lei 8.955/94 corresponde a regulamentação do tema em epígrafe. A mesma estabelece a definição de franquia em seu art. 2º: franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produto ou serviço e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vinculo empregatício. Ilustrativamente, talvez a mais famosa franquia seja a rede de fastfood McDonald’s.
2. INDEPENDÊNCIA DO FRANQUEADO
A independência do Franqueado - entenda-se por autonomia de empresário, uma das principais características do ora referido contrato mercantil, características pela inexistência de vínculo empregatício entre os contratantes, havendo, por conseguinte, autonomia jurídica, administrativa e financeira dop Franqueado. Tal autonomia se relativisa pela dependência advinda da estrutura do Franqueador, para que se mantenha a padronização – direito e obrigação.
Ademais, “O contrato pode autorizar ao franqueador intervir direta ou indiretamente na franquia sempre que houver transgressão dos preceitos. [...] o franqueado não tem grande autonomia empresarial, da qual abre mão em prol da segurança que o negócio oferece-lhe”. (VENOSA, 2008, p. 539)
Outra ilustração que evidencia a relativisação autonômica supracitada - a sujeição do Franqueado a diversas regras, consubstanciadas em obrigações de fazer e não fazer, corresponde ao dever de não descuprir a cobrança de preços, por assim dizer, tabelados.
3. CLÁUSULAS CONTRATUAIS
Como em qualquer outro contrato, as cláusulas contratuais podem ser diversas, até certos limites, decorrendo do tipo de produto e outras peculiaridades do contrato e/ou dos contratantes.
Como exemplos, evidenciam-se as possibilidades de celebração de contrato de adesão ou não. Quanto ao Franqueador, o mesmo pode ser um fabricante, um produtor ou um distribuidor, etc. Além disto, pode ter diversos ou apenas um Franqueado.
Por sua vez, a cláusulas típicas – obrigatórias, podem ser ilustradas por aquelas que rezam acerca do prazo de duração do contrato e possibilidade de renovação; território de atuação do Franqueado; valores a serem pagos ao Franqueador; direito do Franqueado de vender o negócio; e extinção do contrato.
Adentrando mais a um ponto específico quanto às prescrições típicas da Franquia – art. 3º da Lei 8.9559/94, quanto a Circular de Oferta de Franquia, instrumento escrito e de linguagem clara e elucidativa, de obrigatória entrega ao Franqueado por parte do Franqueador – no prazo de 10 dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato, ou ainda do pagamento de qualquer taxa –, quando demonstrado o interesse em adquirir a franquia, exige-se a tal instrumento:
[...] histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do Franqueador e de todas as empresas a que estejam diretamente ligado, nome empresarial e endereços; balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois úlltimos exercícios; descrição detalhada da franquia e do negócio em geral; perfil que deverá ser adotado pelo franqueado; total de investimentos necessários à aquisição, implantação e operação da franquia; valor da taxa de franquia e de calção; valores de eventuais taxas periódica; remuneração estimada; aluguel de equipamentos; taxa de publicidade ou semelhante; seguro mínimo; outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros a ele ligados; se é ou não garantida ao franqueado a exclusividade territorial; obrigação do franqueado quanto à aquisição de bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de suas franquias e os respectivos fornecedores, indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado. pelo franqueador , principalmente no que se refere a supervisão, orientação, treinamento, layout; por fim, o modelo de contrato-padrão e, se for o caso, também do pré contrato de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos anexos e prazos de validade. . (GONÇALVES, 2013, p. 129)
3.1. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA
A cláusula de não concorrência surge como proteção do Franqueador quando da extinção do contrato de Franquia. Com efeito, tal cláusula corresponde a uma obrigação de não fazer que recai sobre o antigo Franqueado, proibido por um prazo de 2 anos de operar negócio semelhante ao do sistema de franquia relacionado.
A mitigação do princípio da livre iniciativa que ora se observa encontra respaldo na busca de elisão de atos de concorrência desleal.
Alteia Lillian Cristina Benitti, enuncia que, jurisprudencialmente, entende-se:
A livre concorrência, como toda liberdade, não é irrestrita; o seu exercício encontra limites nos preceitos legais que a regulam e nos direitos dos outros concorrentes, pressupondo um exercício leal e honesto do direito próprio, expressivo da propriedade profissional: excedidos estes limites, surge a concorrência desleal, que nenhum preceito define e nem poderia fazê-lo, tal a variedade de atos que podem constituí-los" (STF – 2ª Turma – RE nº 5.232-SP, Relator Min. Edgard Costa, j. 09.12.47 – v.u. – publicação DJ 11.10.49, pág. 3.262 RT 184/914). O descumprimento ocorre, por exemplo, por falta de assessoria, não entrega de mercadorias que são de obrigação da franqueadora, desrespeito à cláusula de raio, inviabilidade da franquia, dentro outros. (BENITTI, 2013)
4. EXTINÇÃO
Alteiam-se como casos de extinção da Franquia: o termino do prazo contratual – extinção natural, ou por livre acordo entre os contratantes; o descumprimento de cláusula contratual ou prescrição legal; e força maior.
Ilustrativamente, correspondem a casos de anulação oriundos de desrespeito a norma cogente o descumprimento do prazo de 10 dias da entrega da Circular de Oferta de Franquia, ou existência de informações falsas na circular, sem prejuízo da responsabilidade penal.
Por derradeiro, Silvio de Salvo Venosa apud Adalberto Simão Filho assevera que “anota que a eventual rescisão por força maior deve ser examinada com rigor, pois somente razões inviabilizadoras, efetivamente, do negócio pode extingui-lo.”.
REFERÊNCIAS
BENITTI, Lillian Cristina. Franquias: saiba para que serve a cláusula de não concorrência.Notícias – administração e negócios. Disponível em: https://www.administradores.com.br/noticias/administracao-e-negocios/franquias-saiba-para-que-serve-a-clausula-de-nao-concorrencia/72705/. Acesso em 11 nov. 2013.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Títulos de crédito e contratos mercantis. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de metodologia da pesquisa no direito. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.