2. A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS BANCÁRIOS
O Código de Defesa do Consumidor na proteção ao consumidor bancário:
A lei n. 8.078, de 11.09.1990, no seu art. 3º, §2º, dispõe que as operações bancárias estavam submetidas ao direito do consumidor, de modo a vincular o contrato bancário com o Código de Defesa do Consumidor, em substituição ao princípio do pacto sunt servanda. Já o Código Civil de 1916 no seu art. 115, considerava ilícitas as cláusulas contratuais, quando uma das partes era submetida ao arbítrio da outra, com a observância de vedação a imposições excessivas. [...] No mesmo sentido, caminhou o Novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.02.2002, no seu art. 122, em que estabelece que “são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.” (COSTA, 2009, p. 503)
Assentada tais palavras, podemos averiguar que o contrato faz lei entre as partes, desde que ressalvadas os princípios legais instituídos no Código Civil, e quando pertinente uma relação de consumo o Código de Defesa do Consumidor.
Ademais, é necessário sabermos que o Código de Defesa do Consumidor, dentre vários interesses, surgiu com o interesse de extinguir as situações em que havendo onerosidade excessiva de uma parte (muitas vezes fornecedor) para outra, evidente seria o desequilibro contratual, e por isso, neste campo a atuação do CDC seria importantíssima para o reequilíbrio inter partes.
2.1. Contrato de Adesão e os Bancos
Não há dúvidas que os bancos detêm de uma superioridade técnica e econômica em relação a boa parte dos usuários/clientes. Além disso, em decorrência da competitividade e o crescimento desacelerado da economia, se fez necessário a criação de contratos cuja as cláusulas muitas vezes não trazem equilíbrios na relação jurídica por não darem margem discutível ao contratante, estes contratos são chamados de contratos de adesão.
Nesta relação de contratar, a sempre o pólo dos fornecedores e do outro o pólo dos consumidores. Os fornecedores sempre objetivando os ganhos econômicos (lucros) através dos produtos e serviços por eles ofertados, enquanto os consumidores interessados pela compra dos melhores produtos e serviços. (GAMA, 2008)
O Código de Defesa do Consumidor define o contrato de adesão em seu art. 54. como “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”
Contrato de adesão é aquele em que um dos contratantes ou ambos não têm a liberdade contratual para discutir os termos de contrato, podendo apenas aceita-lo ou recusá-lo, atendendo-se à própria natureza do contrato ou a determinações legais que fixam as condições dos contratos de certo tipo. (WALD, 2005, p. 241)
Entende-se o contrato de adesão, em poucas palavras, como um o contrato não negociável, ou seja, aquele em que o contratante não detém de poderes de alterar qualquer cláusula existente no contrato, podendo apenas aceita-lo ou recusá-lo.
Com a definição ponderada sobre o contrato de adesão no art. 54. do CDC, o referido dispositivo aborda de forma que apreenda os fornecedores e proteja os consumidores atribuindo para isso diversos limites.
O parágrafo primeiro informa que “a inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato”. O que significa que é passivo a inserção de cláusula no formulário, entretanto, não se retira a natureza de um contrato de adesão.
O principal objetivo da norma é fazer com que não sejam desfigurados os contratos de adesão dos quais constem uma ou algumas cláusulas manuscritas ou datilografadas, acrescentadas ao formulário já impresso. (NERY JUNIOR et al., 2011, p. 652)
Seria até um contrassenso, a simples inserção de uma ou duas cláusulas por liberalidade do fornecedor ao consumidor para alterar a natureza jurídica do contrato. Preocupando-se com isso, o legislador pátrio, atentou-se em inserir este dispositivo como forma de evitar qualquer “malícia” por parte dos estabelecimentos.
O parágrafo segundo é mais uma forma de proteção ao consumidor contras as abusividades no contrato de adesão. Assim:
[...] só esta permitida a cláusula resolutória alternativa. O estipulante poderá fazer inserir no formulário a cláusula resolutória, deixando a escolha entre a resolução ou a manutenção do contrato do consumidor, observado o disposto no § 2º do art. 53, isto é, a devolução das quantias pagas, monetariamente atualizadas, descontada a vantagem auferida pelo aderente. (NERY JUNIOR et al., 2011, p.653)
Nada mais justo já que com a utilização do bem haverá um desgaste físico do mesmo, diminuindo seu valor econômico, e por tal motivo, em caso do consumidor desistir, deverá ser restituído ao mesmo valor já pago, monetariamente atualizado, sendo descontada a vantagem auferida por ele.
No parágrafo terceiro houve uma mudança dada pela redação da Lei nº 11.785/2008, uma vez que antes disso não deixava claro o que seria nos contratos de adesão termos redigidos com caracteres ostensivos e legíveis, ou seja, como seria o tamanho da fonte, se deveria ser negrito e caixa alta e assim por diante, deixando a par do Poder Judiciário a solução para deslinde nos casos em que o consumidor fora lesado. Assim dada à redação supramencionada, o parágrafo terceiro leciona que “
Por fim, o parágrafo quarto é mais do que um complemento ao parágrafo terceiro, é também uma forma de enfatizar os contratos de adesão, devendo estes quando tiverem redigidas com obrigações desvantajosas ou colocando limitações sobre ao consumidor deverão ser redigidas com destaque, tolerando sua imediata e fácil compreensão.
O destaque pode ser dado de várias formas: a) em caracteres de cor diferente das demais cláusulas; b) com tarja preta em volta da cláusula; c) com redação em corpo gráfico maior que o das demais estipulações; d) em tipo e letra diferente das outras cláusulas, como, por exemplo, em itálico, além de muitas outras fórmulas que possam ser utilizadas, ao sabor da criatividade do estipulante. (NERY JUNIOR et al., 2011, p. 655)
2.2. Práticas abusivas
Sobre este tema, valorosa é a lição de Benjamim et al. (2011, p. 375) ao informar que a “prática abusiva (lato sensu) é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor.”
Tais práticas abusivas são costumeiras em propagandas de carros, em que se apresenta invisível as condições gerais do contrato, informando apenas o bônus ao consumidor, enquanto o ônus fica as “escondidas” no contrato.
A conotação simples de práticas abusivas com práticas comerciais se tornam evidentes quando conhecidas forem sua relação nas divulgações de ofertas publicitárias. O artigo 39 do CDC informa as proposições eminentemente proibidas pelos fornecedores.
Estas ofertas publicitárias são responsáveis pelas vendas exacerbadas de produtos e serviços aos consumidores, ou seja, são estas práticas comerciais responsáveis por boa parte das vendas, e é por isso a preocupação do legislador infraconstitucional quanto as práticas abusivas, no intuito de proteger os consumidores de qualquer mal.
As ofertas publicitárias podem ser institucionais que é aquela que apresenta o produto ou serviço de forma objetiva, trazendo nomes, modelos ou marcas, com vistas a fazer os produtos ou serviços serem considerados lembrados pelo consumidor. Enquanto as publicidades intuitivas, tem interesse em atingir o intelecto do consumidor, interferindo na capacidade subjetiva, mediante criações de dogmas ou mediante explorações de aspectos psicossociais com o fim de induzir juízos de valores quanto aos produtos e serviços. (GAMA, 2008)
Ressalta-se que as hipóteses do art. 39. do Código de Defesa do Consumidor são meramente informativas, não representando elenco taxativo.
2.3. Cláusulas abusivas
O artigo 6º, onde trata dos direitos básicos do consumidor, mormente, in casu o inciso IV, disciplina entre outras coisas a proteção do consumidor contra práticas e cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços. Não poderia ser diferente, esta preocupação do legislador infraconstitucional que se deu em decorrência dos atos costumeiros dos fornecedores de serviços e produtos em onerar excessivamente o consumidor contratante.
Nas palavras do professor Gama (2008, p. 138) “as cláusulas abusivas são aquelas que, inseridas num contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, se utilizadas, causar uma lesão contratual à parte a quem desfavoreçam.”
De forma concisa, é passivo de se entender que as cláusulas abusivas são aquelas em que inseridas em um contrato desfavorecem o contratante ao ponto de causar um desiquilíbrio contratual, fugindo da função social do contrato e consequentemente causando um prejuízo a parte desfavorecida.
Conhecidas como cláusulas leoninas o art. 51. do CDC consolidou as interpretações dos tribunais para melhor facilitar a decisium retirando qualquer dúvida a cerca da abusividade das instituições financeiras e bancos ou de qualquer outro agente que se encaixe no art. 3º do CDC.
São elas chamadas de leoninas porque são impostas nos contratos com o objetivo de prejudicar as partes mais fracas, que ficam sujeitas ao bote do leão quando das suas aplicações. (GAMA, 2008, 138)
A quem diga que a proteção do art. 51. do CDC aplica-se somente aos contratos de adesão.
[...] o CDC, ao disciplinar sobre cláusulas abusivas em seus arts. 51. a 53, não autoriza interpretação extensiva, conferindo o alcance de suas disposições somente aos contratos de adesão a condições gerais. As cláusulas abusivas de que trata o Código em comento, para esse autor, com alcance mais restrito que o abuso de direito e a lesão, situam-se apenas no âmbito das condições gerais, sendo inaplicável às relações contratuais comuns. (LOBO, apud, FAVA, 2010, p. 147)
Tal entendimento, não parece coerente com o texto do art. 51. do CDC uma vez que sua aplicação em nenhum momento se restringe aos contratos de adesão. Há no rol taxativo do art. 51. do CDC diversas cláusulas que só fazem acepção ou sentido quando inseridas em contratos de adesão, entretanto, isso não induz que aqueles incisos não possam ser aplicados em outras formas de contratação.
Discordando do pensamento do ilustríssimo professor Paulo Lobô:
As cláusulas abusivas não se restringem aos contratos de adesão, mas cabem a todo e qualquer contrato de consumo, escrito ou verbal, pois o desequilíbrio contratual, com a supremacia do fornecedor sobre o consumidor, pode ocorrer em qualquer contrato, concluído mediante qualquer técnica contratual. O CDC visa a proteger o consumidor contra as cláusulas abusivas tout court e não somente o aderente do contrato de adesão. (NERY JUNIOR et al., 2011, p. 570)
Desta forma, configurada pelo contratante a cláusula como abusiva, poderá o desfavorecido acionar o Poder Judiciário para intervir e efetuar a revisão contratual modificando a referida cláusula, com efeito, ex tunc, ou seja, todos os atos que lesou o contratante antes da propositura da ação poderão ser restituídas ou indenizadas.
A nulidade de cláusula abusiva deve ser reconhecida judicialmente, por meio da ação direta (ou reconvenção), de exceção substancial alegada em defesa (contestação), ou ainda, por ato ex officio do juiz. A sentença que reconhece a nulidade não é declaratória, mas constitutiva negativa. Quanto à subsistência da relação jurídica de consumo contaminada por cláusula abusiva, o efeito da sentença judicial que reconhece a nulidade da cláusula abusiva é ex tunc, pois desde a conclusão do negócio jurídico de consumo já preexistia essa situação de invalidade, de sorte que o magistrado somente faz reconhecer essa circunstância fática anterior à propositura da ação. (NERY JUNIOR et al., 2011, p. 572)
Por fim, entende-se que ao Código de Defesa do Consumidor priorizou e prioriza a proteção do consumidor à Revisão Contratual perante o Poder Judiciário em todos os contratos desde que encaixados os elementos necessários, como ser destinatário final e ter sido efetivamente lesado.
2.4. A inversão do ônus da prova
Na regra processual o ônus da prova incube ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito. (art. 333, I, do CPC). Entretanto o art. 6º, inciso VIII, do CDC, apresenta como direito básico do consumidor a “facilitação da defesa dos direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critérios do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.” (grifo nosso)
O consumidor geralmente é a parte mais fraca da relação jurídica, e por estar em condições de inferioridade deve fazer jus a meios que facilitem a defesa dos seus direitos.
A facilitação esta na oferta, por parte do Estado, de elementos para permitir uma maior defesa dos direitos tanto na Administração Pública quanto nas vias judiciárias. Na Justiça, o Juiz pode mandar que a prova da inocência do fornecedor seja por este aprovada, quando o consumidor não puder fazer uma prova eficaz segundo as regras da experiência. Se o segredo sobre o produto ou sobre a sua tecnologia é inacessível ao consumidor, o Juiz pode ordenar que o próprio fornecedor faça a comprovação de que o seu produto não causa lesões ou não é ruim. (GAMA, 2008, p. 53)
A regra do ônus da prova não é regra, mas exceção, de sorte que, só poderá ser possível a concessão da inversão do ônus da prova quando, em juízo, o consumidor lesado demonstrar numa sequência lógica por meio da narrativa dos fatos e de documentos probantes que, o que ocorreu se deu em decorrência da culpa exclusivamente do fornecedor.
O art. 6º, inc. VIII, do CDC (Lei 8078/90) prevê duas oportunidades para a concessão da inversão do ônus da prova, sendo esta a verossimilhança ou a hipossuficiência. Identificado um dos requisitos pelo eminente Magistrado, o mesmo assim deve conceder.
Numa hipótese de acidente em que a produção de provas ao consumidor é dificultosa, Filomeno et al. (2011, p. 163) um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do consumidor informa que quando:
[...] a prova em questão é de difícil produção – exame metalográfico -, a alegação do consumidor, no sentido de que o acidente que sofrera resultara exatamente daquele defeito, baseado em laudo de constatação, por exemplo, produzido pela polícia técnica, pode parecer ao magistrado que analisa a ação reparatória verossímil, ou seja, aparentando ser a expressão da verdade real, donde disso resultar a decretação da inversão do ônus probatório.
Numa peça exordial cuja pretensão é a reparação por danos materiais e morais, por exemplo, o consumidor deverá demonstrar verossímil sua alegação, ou seja, tudo aquilo que fora narrado deve ter aparência de verdade. As alegações deverão ser prováveis e não meras especulações, pois sim assim parecerem não será possível a concessão da inversão do ônus da prova.
Ante o exposto, a inversão do ônus da prova só será possível quando, uma vez que é faculdade do Juízo, fora apresentado a verossimilhanças das alegações ou a parte for hipossuficientemente, sendo tal hipossuficiência analisada como parte economicamente mais fraca na relação jurídica consumerista.
2.5. Teoria da Imprevisão e Banco
A cláusula rebus sic stantibus conhecida como teoria da imprevisão, é um marco para o ordenamento jurídico pátrio, vez que o art. 6º, inciso V do CDC, disciplina que será assegurado ao consumidor o direito de requerer a modificação ou extinção de cláusulas do contrato, se de fato for constatado pelo ESTADO/JUIZ um desequilíbrio contratual, como por exemplo, uma prestação de financiamento de carro excessivamente onerosa ao cliente/bancário. Esta modificação ou extinção, poderá ser requerida, como já citado, mediante ação de revisão contratual através do Poder Judiciário, para a solução da deslinde, restabelecendo o equilíbrio contratual.
Ademais, como bem leciona Marques (2006, p. 1123) a cerca da boa-fé e abusividade das cláusulas:
[...] na análise do art. 51, § 2º, do CDC, o princípio da boa-fé exige uma conduta de cooperação do parceiro contratual mais forte, de forma a evitar a ruína do consumidor. Também este consumidor poderá discutir em juízo as eventuais abusividades existentes em seu contrato, podendo estar ou não inadimplente, pois, como a jurisprudência já determinou a imposição da conduta, segundo a boa-fé permite a discussão da abusividade de cláusulas, inclusive em relação em andamento, pagas ou novadas.
A teoria da imprevisão, assim com qualquer outra teoria, é fundada sempre com determinadas condições, reservado a cada uma sua devida incidência. Tais são as condições: a) vigência de um contrato de execução excessiva, ou seja, a pactuação de contrato onde prevalece um vigor excessivo para seu cumprimento; b) a prejuízo de uma das partes mediante uma onerosidade excessiva e c) alteração violenta no cenário econômico, em decorrência de acontecimento natural ou social, onde tal mudança do contrato altere substancialmente o contrato e em consequência disto um desequilíbrio contratual. (COSTA, 2009)
Aduz ainda que:
A base da teoria da imprevisão seria de ordem moral, de que o credor comete uma injustiça quando usa de seu direito com o absoluto rigor do texto acordado. Baseia-se no princípio da vedação do enriquecimento ilícito, à custa do devedor. Deste modo, as circunstâncias que autorizam a aplicação do rebus sic stantibus, são de caráter fortuito e imprevisível, como derivados de guerra, calamidade, desvalorização da moeda o qualquer outro meio não previsto de antes e que mereça ser agora observado na aplicação do direito, inclusive a mudança da situação econômica do devedor. (COSTA, 2009, p. 523)
Desta forma, cuidou o legislador infraconstitucional em constituir um código com finalidade basilar em equilibrar as relações contratuais entre consumidor e fornecedor, momento quando este é uma instituição financeira ou banco. Assim, o principio do pacta sunt servanda, (Código Civil de 1916) do qual o contrato faz lei entre as partes não é absoluto, podendo ser reformado quando constatado a onerosidade excessiva do contratado fornecedor.