INTRODUÇÃO
A partir do discurso de John F. Kennedy, em 1962, o mundo, aqui tratado de forma generalizada, passou a olhar de uma nova maneira para uma disciplina jurídica que não detinha muito reconhecimento até então. Naquele momento, o presidente estadunidense afirmou que “todos somos consumidores” em algum momento de nossas vidas e que, apesar de utilizarmos do comércio de forma individualizada, guardamos interesses em comum. A matéria ganhou força não só nos Estados Unidos como também na Europa e em todos os países capitalistas, tendo a Organização das Nações Unidas, em 1985, estabelecido diretrizes para a legislação sobre o assunto, considerando-o um direito fundamental de nova geração.[1]
O foco de estudo do direito consumerista, qual seja a relação de consumo, pode ser definida como toda relação jurídica bilateral, em que há, de um lado, um consumidor, e de outro, um fornecedor, tendo como objeto o fornecimento de produto ou prestação de serviços. Esses são seus elementos subjetivos e objetivos.[2]
Com efeito, a evolução, principalmente quantitativa, dessas mencionadas relações consumeristas ao longo do tempo resultou em desdobramentos positivos e negativos, sob o ponto de vista do consumidor, destacando-se entre esses últimos o aumento do potencial causador de danos de ordem psíquica ou moral, a despeito do extenso rol normativo que disciplina e rege a matéria.
O instituto do dano imaterial tem raízes históricas nas primeiras civilizações, com maior incidência no Direito Romano, que contemplava na Lei das Doze Tábuas já uma reparação para o ato em estudo. No Brasil, a compensação financeira por danos só era cabível se estes fossem de cunho material, ou seja, aferível, antes do Código Civil de 1916, e mesmo após sua plena vigência, era extremamente dificultoso pleiteá-la em casos de lesão psicológica, sobretudo se se tratasse de relação consumerista.
A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, a tutela dos danos extrapatrimoniais, assim como a dos direitos do consumidor, ganhou força no Brasil. Em seu artigo 5º, incisos V e X, a Carta Magna assegura a reparação por danos morais por violação à vida privada, à honra e à imagem dos indivíduos.
O doutrinador Sílvio de Salvo Venosa assevera que a compensação de danos imateriais, embora fosse admitida pela doutrina majoritária anteriormente à Constituição Cidadã, ganhou enorme dimensão entre nós após o preceito constitucional, pois, com ela, superou-se a posição reticente de grande parte da jurisprudência, que rejeitava a reparação de lesões exclusivamente morais.[3]
Ademais, no tocante à defesa do consumidor, a Lei Maior alçou a matéria ao âmbito constitucional, garantindo aos direitos desse sujeito o status de fundamentais, no artigo 5º, inciso XXXII, e prevendo o papel do Estado na tutela de seus interesses, como também os colocou como princípios da ordem econômica, no artigo 170, inciso V. Além disso, o artigo 48 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias estabeleceu, como norma programática, mandamento para que fosse editado e promulgado pelo Poder Legislativo um Código de Defesa e Proteção do Consumidor.[4]
Dessa forma, o supramencionado Código foi promulgado em 11 de setembro de 1990, com a Lei número 8.078, que tem por escopo o triplo mandamento constitucional, que consagra além do disposto no parágrafo anterior, a sistematização de normas infraconstitucionais com base na ideia de proteção e defesa do consumidor[5], individual e coletivamente considerado.
Nessa toada, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) insere como direito básico do consumidor a prevenção e a reparação de danos patrimoniais, morais, coletivos e difusos, como insculpe seu artigo 6º, inciso VI. O texto normativo, com isso, garante ao sujeito vulnerável da relação de consumo um dever de conduta por parte do fornecedor, o qual deve agir de forma a prevenir efetivamente a ocorrência de danos de qualquer natureza e, no caso de, ainda assim, ocorrê-los, repará-los de forma integral, sendo plenamente cabível ao autor de ação judicial que pleiteia ressarcimento por danos materiais e compensação por danos morais, a cumulação de tais pedidos.
2.DOS DANOS MORAIS
2.1 Conceito
A doutrina é pródiga na criação de definições sobre danos morais e segue distintas correntes para se chegar a esse fim, tendo por conceituação básica a noção de lesão que causa desconforto psicológico, angústia, humilhação, atinge à honra, à imagem, e à moral, pela qual é devida indenização compensatória discricionária, tendo em vista que não é possível aferir monetariamente o quantum lesado.
Maria Helena Diniz afirma que “o dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo” que pode relacionar-se aos “direitos da personalidade, como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos ou a própria imagem; ou aos atributos da pessoa, como o nome, a capacidade e o estado de família”.[6]
Por sua vez, Pontes de Miranda define o instituto como aquele que “só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio”[7]. Como é possível depreender da definição transcrita, o célebre doutrinador utiliza-se de critério negativo e necessariamente relaciona-a ao dano de cunho patrimonial.
Já Humberto Theodoro Júnior, balisando seu conceito no entendimento de Carlos Alberto Bittar, refere-se a danos morais como aqueles “ocorridos na esfera da subjetividade ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, derivando de práticas atentatórias à personalidade humana e traduzindo-se em um sofrimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, capaz de gerar alterações psíquicas ou prejuízo à parte social ou afetiva do patrimômio moral do ofendido”[8]
Assim como já mencionado anteriormente, é tarefa de extrema dificuldade tentar conceituar de forma exaustiva o instituto do dano moral, porém as definições supracitadas nos elucidam quanto a essência de seu sentido. Ainda tratando da conteúdo definidor, Sérgio Severo, aqui citado por Xisto Tiago de Medeiros Neto[9], considera que há uma tendência relativamente recente que busca o desapego a conceitos fechados e a pretensa preponderância desses para a realização da justiça no caso concreto, relacionando, pois, a definição de danos extrapatrimoniais aos conceitos indeterminados e às cláusulas gerais.
Por derradeiro, consideramos que danos imateriais são a consequência de atos lesivos que causam prejuízos de ordem extrapatrimonial, ou seja, que não afetam o patrimônio econômico do(s) indivíduo(s) lesado(s), mas, sim, sua(s) esfera(s) psicológica(s), e que, por serem de aferição eminentemente subjetiva, caracterizam-se em decorrência do potencial causador de danos do fato gerador.
Destarte, a conceituação do instituto ora estudado nos parece por demais suficiente na doutrina para o cumprimento de sua função social em casos concretos, especificamente no âmbito do direito consumerista
2.2 Da responsabilidade civil objetiva nos danos morais de alçada do CDC
No Direito brasileiro, especificamente no âmbito de tutela do consumidor, adota-se a responsabilidade objetiva como regra, insculpida entre os artigos 12 e 14 do CDC. Verbis:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
[...]
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
A razão para esta mencionada adoção baseou-se na teoria do risco da atividade profissional, pela qual o responsável por introduzir um novo risco na vida social deve arcar com eventuais consequências lesivas a outrem, de forma integral.[10]
Segundo Carlos Alberto Bittar, o “fator central”[11] para a construção da teoria da responsabilidade objetiva foi a preocupação com as vítimas de eventos danosos que se viam em situação de inferioridade técnica ante a recorrente inviabilidade de produzirem provas da culpa do agente causador do dano, então pressuposto da responsabilidade civil subjetiva para obtenção da reparação pleiteada.
Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira[12], “a multiplicação das oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação”. A necessidade de comprovação de culpa do agente lesivo, repita-se, causava embaraços à justa pretensão das vítimas de buscar indenização pelo fato causado, haja vista que não raramente lhes era impossível prová-la no caso concreto, a despeito de provarem o efetivo dano e o nexo causal com o ato do agente.
Com efeito, o ilustre Humberto Theodoro Júnior nos traz o seguinte conceito de culpa:
"Culpa, no sentido jurídico, é a omissão da cautela, que as circunstâncias exigiam do agente, para que sua conduta, num momento dado, não viesse a criar uma situação de risco e, finalmente, não gerasse dano previsível a outrem."[13]
Por seu turno, Maria Helena Diniz[14] conceitua a culpa lato sensu como “a violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela”, compreendendo o dolo e a culpa strictu sensu, pela qual não se reclama que o ato culposo tenha sido efetivamente desejado pelo autor, sendo por ele responsável por não perceber as suas consequências.
Com o advento da responsabilidade civil objetiva, a reparação da lesão de cunho imaterial traria como requisitos para sua compensação, via de regra, as comprovações apenas do dano experimentado e do ato lesivo gerador, além do nexo de causalidade entre eles. Essa concepção é abraçada pelo Código Civil de 2002, como regra geral para os casos em que haja riscos a direitos alheios, em seu artigo 927, sem prejuízo da coexistência da responsabilidade subjetiva.
Dessa monta, muito pertinente se mostra a observação feita por Cláudio Luiz Bueno de Godoy[15], para o qual se procura, nas situações cabíveis, “não mais um culpado, mas um responsável pela indenização”, em decorrência do dever de ressarcir em face de um risco que tenha assumido.
É de bom tom ressaltar que o risco do qual trata o Código de Defesa do Consumidor relaciona-se com o dever jurídico de respeitar a integridade física e psicológica do sujeito protegido. Caso seja violado, esse dever gera, para a vítima, o direito à indenização como forma reparatória pelos prejuízos causados, independente da existência de culpa por parte do fornecedor agente.
Por outro lado, podem os fornecedores se desobrigar do dever reparatório, caso provem a incidência de alguma das excludentes de responsabilidade, dentre as quais algumas restam previstas nos artigos 12, §3º, e 14, §3º. São elas a não colocação do produto no mercado; a inexistência do defeito; e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.
Além das já explicitadas, existem mais duas que são aceitas pela jurisprudência pátria como fatos que também incidem na indenização, quais sejam a culpa concorrente e o caso fortuito ou força maior. Quanto à primeira, ela seria uma espécie de causa diminuidora do quantum indenizatório. Já no tocante à última, há divergência na doutrina sobre a sua aceitação como excludentes da responsabilidade, posicionando-se de forma contrária, a título de exemplo, Rizzato Nunes, enquanto Antônio Herman V. Benjamim e Nehemias Domingos de Melo corroboram com a aceitação. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça segue esta última corrente de doutrinadores, aceitando o caso fortuito ou a força maior como excludentes de responsabilidade, tal qual veremos nos excertos que seguem:
RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR - RESPONSABILIDADECIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - FORNECEDOR -DEVER DE SEGURANÇA - ARTIGO 14, CAPUT, DO CDC – RESPONSABILIDADE OBJETIVA - POSTO DE COMBUSTÍVEIS - OCORRÊNCIA DE DELITO - ROUBO -CASO FORTUITO
AUTOMÓVEL. ROUBO OCORRIDO EM POSTO DE LAVAGEM. FORÇA MAIOR. ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE. O fato de o artigo 14, § 3º do Código de Defesa do Consumidor não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocadas. Aplicação do artigo 1.058 do Código Civil. A inevitabilidade e não a imprevisibilidade é que efetivamente mais importa para caracterizar o fortuito. E aquela há de entender-se dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitável em função do que seria razoável exigir-se.14§ 3ºCódigo de Defesa do Consumidor1.058Código Civil
(120647 SP 1997/0012374-0, Relator: Ministro EDUARDO RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/03/2000, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 15.05.2000 p. 156LEXSTJ vol. 132 p. 101RSTJ vol. 132 p. 311)
Por fim, saliente-se que a responsabilidade civil dos profissionais liberais por falhas na prestação de serviços é aferida mediante a apuração de culpa, como preceitua o §4º do artigo 14 do CDC, impondo, pois, essa exceção à regra geral de responsabilidade objetiva. Esses profissionais atuam em nome próprio, utilizando sua própria profissão como meio de sobrevivência. Justifica-se a exceção por ser, geralmente, a prestação de serviços de profissional liberal uma obrigação de meio – e não de fim – pela qual não se responsabiliza pelo êxito da empreitada, porém para tal deve empenhar todo o seu conhecimento[16]. Nesses casos, cabe ao consumidor a demonstração de culpa do agente, além da prova do dano e do nexo causal com o ato gerador, para que lhe seja conferida indenização reparatória.
2.3 Diferenças entre danos patrimoniais e extrapatrimoniais
Necessário se faz estabelecer diferenciação entre os institutos dos danos patrimoniais ou materiais e extrapatrimoniais ou morais. A esse respeito, nos parece correto o entendimento de Xisto Tiago[17] quando considera que a diferença não está no dano, em si considerado, mas nos efeitos por ele causados, podendo, inclusive, ocorrer em virtude de um só fato lesivo.
Dessa forma, para fins de se estabelecer a distinção entre os danos pessoais, é relativamente irrelevante a causa violadora, sendo, pois, preponderante, a repercussão que ela venha a refletir na pessoa física ou jurídica lesada. Caso o prejuízo seja de ordem financeira e possa ser mensurado um valor para reparação, estamos diante de um dano essencialmente material ou patrimonial. De outra maneira, como já descrito alhures, atingindo a esfera psíquica, a honra ou a moral do sujeito passivo do dano, nos deparamos com uma lesão de cunho imaterial, extrapatrimonial ou moral.
2.4 Pressupostos necessários para a caracterização do dano moral
Na sociedade moderna, é comum ouvirmos menções frequentes a supostos danos de natureza moral nas relações sociais, de trabalho e, especialmente, de consumo. Não obstante às características do convívio intersubjetivo, devemos separar as contrariedades e dissabores comuns à vida social das efetivas lesões extrapatrimoniais.
Nessa esteira de pensamento, reitere-se, nem toda e qualquer situação incômoda vivida no seio social deve ser elevada ao status de dano imaterial. É óbvio, entretanto, que o consumidor lesado não necessariamente precisa sentir dor, constrangimento ou qualquer tipo de sofrimento para que se caracterize o dano, porém há de ser violado algum direito da personalidade.[18]
Desse modo, há um fenômeno no Judiciário pátrio que alguns convencionam chamar de indústria do dano moral, pela qual é crescente o número de ações judiciais de pessoas que buscam uma indenização monetária por qualquer melindre da vida social, além daquelas que, forçosamente, vislumbram a suposta lesão em atos naturalmente comuns e adequados. Esse fenômeno é capaz de gerar uma grande insegurança nas relações entre os indivíduos e entre esses e a Justiça.
Nesta linha, aponta-se a dificuldade para diferenciar, nos casos concretos, os dissabores da vida coletiva com os efetivos danos imateriais, em razão da inexistência de critérios objetivos para caracterização destes últimos. Assim, é de singular importância a atuação do magistrado, pois a ele é dado um poder discricionário nessas ações, o qual, claro, deve ser pautado pelo bom senso e regido pelas chamadas regras de experiência, que são, em suma, o saber da vida do julgador aplicado ao caso.
Em que pese a subjetividade do juiz nos casos concretos, a análise dos fatos e a fixação da possível indenização a ser paga deve se basear no fato gerador, no grau de culpa do ofensor, nas condições sociais e econômicas das partes e na repercussão social da lesão[19]. Antes disso, é necessário que estejam presentes alguns requisitos para que se caracterize o dano moral, que trataremos a seguir.
2.4.1 Da existência de conduta lesiva
Para que se configure a existência de dano moral reparável, é indispensável a ocorrência prévia de ato lesivo exarado pelo agente causador em face da pessoa lesada. Da mesma forma, esse ato pode se realizar por meio de uma omissão, quando referente a precauções que deveriam ser tomadas para que se evitasse o acontecimento do prejuízo.
2.4.2 Do dano causado
Igualmente, há que existir um dano, o qual não pode ser monetário, econômico ou material, mas, sim, psicológico, psíquico, moral ou que ofenda a honra ou a imagem do sujeito lesado.
Quanto à exigibilidade do dano concretizado, há discussões na doutrina e jurisprudência pátrias a seu respeito, questionando a necessidade efetiva do surgimento do dano. Até no que se refere às questões probatórias em juízo, restaria bastante dificultada a comprovação da existência da dor, do sofrimento, da humilhação ou do dano à imagem sofrida pela vítima.
Portanto, na maior parte das situações, a simples conduta do agente lesivo já permite a presunção de que há dano extrapatrimonial, pela simples violação de direitos da personalidade. É o que se chama de dano moral in re ipsa[20]. O que se foca aqui é no potencial causador de dano do ato emanado pelo agente, levando-se em consideração conceitos subjetivos, como o bonus pater família, o homem médio, e sua suscetibilidade de sofrer prejuízo de ordem psicológica em determinadas situações. Essa é a posição tanto da doutrina como da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
2.4.3 Do nexo causal entre conduta lesiva e dano moral
Importante ponto de caracterização do dano moral encontra-se no nexo de causalidade existente entre o fato lesivo, exercido pelo agente gerador, e o dano causado na vítima. É o liame entre a conduta ou omissão do primeiro e a lesão sofrida por essa última.
Nas relações de consumo, consubstancia-se em uma conduta inapropriada ou em uma omissão da prática de um dever, concorrendo para a realização do fato danoso. É uma espécie de relação de causa e consequência, na qual o ato do fornecedor de produtos ou serviços possui ligação conexa com o dano experimentado pelo consumidor.