A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagra o princípio da legalidade como uma via de solução para o controle de práticas arbítrárias do Estado, de maneira a assegurar a estabilidade e a garantia da liberdade individual. A doutrina majoritária decreta, pois, que, ao lado da função judicial, a estrutura organizatória estatal é composta por uma função legislativa, cuja titularidade reside quase que absoluta no Parlamento, e por uma função executiva voltada exclusivamente para a concreção da lei. O princípio da legalidade insere-se na discussão das grandes questões envolvendo a concepção jurídico-política de Estado, o constitucionalismo, o positivismo jurídico e os direitos fundamentais da pessoa humana, com destaque para os referenciais da liberdade e da individualidade. A Constituição Federal, disciplina em seu artigo 37, verbis:
Art. 37 – A administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência“.
Dessa forma o princípio da legalidade aparece simultaneamente como um limite e como uma garantia, pois ao mesmo tempo em que é um limite a atuação do Poder Público, visto que este só poderá atuar com base na lei, também é uma garantia aos administrados, visto que só deveremos cumprir as exigências do Estado se estiverem previstas na lei. Se as exigências não estiverem de acordo com a lei serão inválidas e, portanto, estarão sujeitas a um controle do Poder Judiciário. Urge salientar que a Constituição Cidadã, de forma expressa e clara, destacou os princípios informadores da Administração Pública, assinalando a incidência de tais preceitos a todos os entes da Federação, bem como os elementos estruturantes da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes constituídos. Neste sentido, ao adentrar nas linhas da Constituição Cidadã, vislumbra-se que o princípio da legalidade, no que concerne ao particular, foi abarcado no artigo 5°, incisos II e XXXIX, como cláusulas pétreas, elencando tal preceito como Direitos e Garantias Fundamentais. Destarte, urge trazer à tona a redação dos referidos incisos, os quais sustentam:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (omissis) II -ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (omissis) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
Cabe ressaltar que o princípio da legalidade é a lídima manifestação de estar a Administração Pública, ao exercer sua atividade, atrelada aos postulados insculpidos na lei, não podendo, em hipótese alguma, dela se afastar, pois, caso o faça, a consequência imediata é a invalidade do ato e a responsabilidade do autor. Em aspectos teóricos, pode-se, por fim, gizar que o princípio da legalidade é base de todos os demais princípios que instruem, limitam e vinculam as atividades administrativas, sendo que a Administração só pode atuar conforme a lei. Na prática as doutrinas administrativas clássicas sustenta mque, à luz da Constituição de 1988 e ao menos até o advento da Emenda Constitucional no 32, não havia a possibilidade de a Administração Pública exarar regulamentos autônomos, tendo em vista o dever de obediência ao princípio da legalidade (art. 37, caput, CRFB/88) e o fato de a redação original do art. 84, VI, exigir que os decretos de organização da Administração fossem expedidos “na forma da lei”. A Emenda Constitucional no 32/01 veio alterar a redação do art. 84, VI, da Constituição, retirando a expressão “na forma da lei”, passando referido dispositivo, então, a ter a seguinte redação:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos quando vagos.”
Com isso o Chefe do Poder Executivo pode expedir decretos autônomos – isto é, que prescindem de lei – quando a matéria regulada diga respeito à auto-organização da Administração Pública federal, desde que de suas disposições não decorram criação de novos cargos ou sua extinção, ou aumento de dispêndio para a Administração Pública. No Estado Democrático de Direito tem-se a lei como instrumento de persecução do interesse público e, não obstante, como veículo limitador dos deveres-poderes administrativos frente às liberdades individuais. Quanto aos princípios legais, expressos ou implícitos, de direito administrativo, ressalte-se que o ordenamento infraconstitucional deve refletir, como um todo, a noção de justiça posta pelo Estado e plasmada na Constituição, orientando-se pelas normas e princípios constitucionais.
Conclusão: O princípio da legalidade materializa na ordem jurídica a obrigatoriedade de deferência ao sistema de normas, tendo sido paulatinamente concebido para fazer frente ao poder absoluto do monarca, limitando e tolhendo a essência do Estado absolutista, que deveria, assim, como todos os indivíduos e sob o invólucro de reconhecimento de liberdades públicas, submeter-se às leis por ele próprio criadas. Traçaram-se as linhas iniciais do Estado Liberal, externando marco da primeira geração ou dimensão de direitos fundamentais, representada pelos direitos civis e políticos. Com fundamento nesse princípio, fixa-se a máxima de que a Administração Pública tem o dever de atuar somente conforme a lei, nos seus limites, não lhe sendo permitido agir extra, ultra, citra ou contra legem, conquanto limitar-se à manifestação prévia da lei, determinando (para as condutas vinculadas) ou facultando (para as condutas discricionárias) o seu proceder.
Referências: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, capítulo x (controle de legalidade).
Caetano, Marcello. Manual de direito administrativo. Coimbra: Coimbra Editora, 1951.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 38 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2012.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.