Após um período sombrio em que o processo inquisitivo, onde uma mesma pessoa acusava, defendia e julgava, era usado para imputar ou não a pratica delituosa e a conseqüente punição ao acusado, a sociedade passou a clamar por uma justiça equânime, onde houvesse real possibilidade de defesa e não um teatro que se tornou palco de constantes condenações injustas, onde inocentes eram condenados ao bel prazer e conveniência do Estado/juiz, onde culpados eram condenados a cumprir penas desproporcionais ao agravo cometido, alem de desumanas.
O ato que marcou o início da conquista de uma justiça que fosse realmente justa, foi a promulgação da “Magna Charta Libertatum”, concórdia entre o rei João Sem Terra, da Inglaterra, e os Barões daquele país, no ano de 1215. A Magna Carta abril o primeiro capítulo de um longo processo histórico que levaria ao surgimento do constitucionalismo na forma que o conhecemos hoje. Um dos artigos mais importantes daquela carta é o art. 39, que aduz: "Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra.". Significa que o monarca devia julgar os indivíduos conforme a lei, seguindo o devido processo legal, e não segundo a sua vontade, até então absoluta. O artigo 40 da mesma carta aduz: "A ninguém venderemos, a ninguém recusaremos ou atrasaremos, direito ou justiça.", o artigo se refere a forma correta de aplicação da justiça, com respeito a todos os princípios, como o da ampla defesa.
Após a primeira conquista do cidadão comum frente a punição excessiva do Estado, com a promulgação da Magna Charta Libertatum, chegamos as atuais garantias constitucionais hoje expressas em nossa carta maior, onde ficou consagrado o Estado Democrático de Direito, não podendo nenhum cidadão ser acusado, processado ou condenado ao arrepio da lei, sendo estas garantias pessoais de cada cidadão e ao mesmo tempo de toda a sociedade, não podendo serem abertas exceções por qualquer motivo que seja para o não exercício das mesmas por parte de qualquer cidadão, por mais ou menos grave que seja a acusação que lhe é imputada.
Não é possível a correta aplicação da lei penal sem a efetiva participação do Advogado criminalista em todas as fazes da acusação, desde a fase policial até a sentença com transito em julgado, posto que, o direito de defesa é inerente a validade da sentença condenatória, ou seja, sem aquele esta é inexistente. Querer impedir o livre exercício da advocacia antes de tudo é retirar as garantias constitucionais que pertencem a toda a sociedade, sendo certo que não pode haver tratamento diferenciado entre cidadãos da mesma categoria, tendo direito estes cidadãos a assistência de um Advogado mesmo após o transito em julgado da sentença condenatória, para que assim seja observada a correta aplicação da pena imposta ao condenado.
A Constituição Federal do Brasil é de uma clareza solar ao afirmar em seu artigo 133 que: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”, isso implica dizer que a ausência do Advogado em qualquer ato torna invalido e inexistente a decisão judicial emanada de juízo criminal, inexistindo justiça sem a participação obrigatória e direta do Advogado Criminalista nestes processos.
Em consonância com o artigo 133 da Constituição Federal, que por si só respalda a presença do Advogado junto ao seu cliente sempre que necessário, e define o caráter de privacidade desta comunicação, temos duas leis infraconstitucionais que fulminam quaisquer duvidas quanto a este direito fundamental. O Estatuto da Advocacia, lei federal nº 8906/94, aduz “São direitos do advogado: comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis”. Veja que a letra da lei trata de duas importantes características desta garantia que é a comunicação, primeiramente trata da pessoalidade, que diz respeito ao contato direto entre Advogado e cliente, sem a participação de intermediários que venham a atuar como interlocutores, ou a presença de agente prisional, policial ou qualquer outra pessoa não autorizada pelo Advogado na mesma sala. A pessoalidade diz também respeito a vedação de interferência por meio eletro/eletrônico na comunicação, como o uso de interfones, telefones ou vídeo conferencia. Em suma a comunicação deve ser sem interferência, seja de pessoas ou equipamentos eletro/eletrônicos. Outra característica da comunicação entre Advogado e cliente, bem expressa na letra da lei é a reserva da conversa, sendo o conteúdo sigiloso, não podendo o conteúdo ser conhecido de outra pessoa sem a autorização do Advogado, o que afasta também o uso de interfones ou telefones, que possibilitam de forma fácil a interceptação do conteúdo da comunicação, deixando o Advogado sempre na duvida da existência de escuta, que será sempre ilegal, posto que não se trata apenas de direitos individuais, mas, de sigilo profissional assegurado de forma veemente pela lei. Sendo esta garantia em primeiro lugar do cidadão, que pode falar tudo o que quiser com seu Advogado, com a certeza de que ninguém poderá saber do conteúdo de sua conversa, caso contrario, o cliente não confiaria no Advogado, como o fiel católico apostólico romano não confiaria no padre no momento da confissão, ou o paciente em seu medico.
O Código de Ética da OAB (arts. 25 e 26) determina que o advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte, daí a certeza de que qualquer escuta ou gravação da conversa reservada entre Advogado e cliente sempre será ilegal, ainda que autorizada por juiz, caso em que esta autorização estará eivada de ilegalidade.
Outra lei que garante o direito do cliente de se avistar com seu Advogado é a Lei de Execuções Penais, Lei 7210/84, onde o artigo 41, inciso IX, aduz: “Constitui direito do preso entrevista pessoal e reservada com o advogado”. Veja que este é um direito do cidadão e uma prerrogativa do exercício da advocacia, que em hipótese alguma pode ser mitigada, sob pena de se abrir perigoso precedente que porá em cheque os direitos e garantias individuais arduamente conquistadas através do derramamento de sangue de milhares de cidadãos no decurso da historia da civilização, que sonhavam chegar ao estagio em que hoje a sociedade se encontra, e que por vezes não da o devido valor, abrindo mão de suas garantias individuais, ao ser persuadida pelo Estado, com ajuda da mídia, de que em certos casos se pode violar as garantias constitucionais de um determinado cidadão acusado de cometer um fato tipificado em lei, tudo em nome de uma justiça, que em verdade não passa de uma caricatura de justiça, apta a trazer grandes injustiças ao seio da sociedade.
Em momentos de extrema violência, como a hoje experimentada pela população do estado do Rio de Janeiro, São Paulo, Fortaleza e demais grandes centros urbanos, os cidadãos apavorados são facilmente persuadidos a abrirem mão de seus direitos e garantias constitucionais, dentre quais está o direito de se avistar com Advogado de forma pessoal e reservada, pensando estes cidadãos que ao permitirem que presos tenham este direito caçado, o seu mesmo direito continua preservado. Grande o engano, pois a supressão da garantia será igualmente imposta a qualquer cidadão que venha a se encontrar na condição de acusado pelo Estado de pratica definida como crime. A incapacidade estatal de impedir a escalada da violência, que hoje vivenciamos, não pode ser usada como pretexto para caçar o direito constitucional de o acusado, seja o cidadão que for, ter a presença de seu Advogado sempre que necessitar.
Por vezes as autoridades policiais e diretores de presídios tentam impedir o exercício deste direito por parte de cidadãos que se encontram encarcerados, se fazendo necessário que o Advogado ingresse com o remédio jurídico cabível para ter o direito de seu cliente respeitado, de conversar de forma direta e reservada com seu Advogado. Ainda há casos em que Advogados ingressaram com Mandado de Segurança contra diretores de presídios, visando o exercício desta garantia, apesar de o STF já ter se posicionado sobre a obrigatoriedade de se respeitar este direito, como no caso do italiano Cesare Battisti, preso no Brasil sob acusação de homicídios cometidos em seu país. O direito de se avistar com cliente preso foi reafirmado pelo ministro Celso de Mello, ao analisar pedido dos advogados do italiano, tendo assim se pronunciado o Ministro: “o desrespeito dessas regras por quaisquer agentes ou órgãos do Estado compromete de forma arbitrária o direito público subjetivo à plenitude de defesa"(...) "O acesso a tais direitos, na realidade, há de ser assegurado, sempre, sem qualquer discriminação, a todos aqueles, brasileiros ou estrangeiros (independentemente de sua condição social, econômica ou funcional), que, eventualmente, se achem sob a custódia do Estado".
Em suma, o direito sob analise é do Advogado, assegurado por lei, mas é antes de tudo uma garantia constitucional do cidadão, que sempre deve ter total acesso a seu Advogado, de forma pessoal e reservada, posto que o esmaecimento de tais garantias enfraquece o estado democrático de direito e faz regredir a instrução criminal aos desprezíveis tempos do julgamento inquisitorial.