1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
As medidas provisórias estão previstas no art. 62. da Constituição Federal de 1988. É, na verdade, exceção ao princípio de que ao legislativo incumbe editar atos que obriguem. A medida provisória não é lei, é ato que tem "força de lei". Explica Michel TEMER: "a medida provisória não é lei, pois esta ‘é ato nascido no Poder Legislativo que se submete a um regime jurídico predeterminado na Constituição, capaz de inovar originariamente a ordem jurídica, ou seja, criam direitos e deveres. Notem a primeira afirmação: é ato nascido no Poder Legislativo, capaz de criar direitos e obrigações. À medida provisória também cria direitos e obrigações, também obriga, porque o constituinte permitiu exceção ao princípio doutrinário segundo o qual legislar incumbe ao Legislativo" 1.
Embora a Medida Provisória não seja lei, tem "força de lei, emanando de uma única pessoa e não se constituindo fruto da representação popular (conforme estabelecida no art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal).
Tem-se salientado que a Medida Provisória pouco difere do Decreto-lei prevista na Constituição anterior. E com um agravante: o Decreto-lei somente poderia versar sobre matérias determinadas: segurança nacional, criação de cargos públicos, inclusive fixação de vencimentos, finanças públicas e normas tributárias. Para as medidas provisórias não há essa limitação. Podem versar, portanto, sobre todos os temas que possam ser objeto de lei, a exceção:
a) matérias entregues a lei complementar;
b) matérias que não podem ser objeto de delegação legislativa;
c) a legislação em matéria penal;
d) a legislação em matéria tributária.
No primeiro caso porque não tem sentido autorizar medida provisória e porque o constituinte exigiu quorum especial – maioria absoluta – para sua aprovação.
No segundo caso porque a Constituição determinou a indelegabilidade, fixando, portanto, a idéia de que só o Legislativo pode dispor acerca daqueles temas.
Na terceira hipótese porque a Constituição determina, principiologicamente, a impossibilidade da definição de crime ou pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX). Nem teria sentido que a Medida Provisória determinasse prisão temporária, por exemplo, se é de sua natureza a transitoriedade.
Na última hipótese, extrai-se do art. 150, I, da Constituição Federal, que a única possibilidade de sacar recursos no patrimônio individual (propriedade) se dá por via de lei formal.
Impende mencionar que a medida provisória paralisa a eficácia da lei que versava a mesma matéria. Se a Medida Provisória for aprovada opera a revogação. Se, entretanto, a Medida Provisória for rejeitada, restaura a eficácia da norma anterior. Isto porque, com a rejeição, o Legislativo expediu ato volitivo consistente em repudiar o conteúdo daquela Medida Provisória, tornando subsistente a anterior vontade manifestada de que resultou a lei antes editada 2.
A medida provisória tem a particularidade de nascer como diploma legislativo pela tão-só manifestação do Chefe do Executivo.
A discussão é posterior. Já em vigor, produzindo efeitos, é submetida ao Congresso Nacional, o qual deverá apreciá-la ou rejeitá-la no prazo de 30 (trinta) dias a contar de sua publicação.
Se o Congresso Nacional estiver em recesso, deverá ser convocado extraordinariamente no prazo de cinco dias para o exame da Medida Provisória.
A aprovação há de ser expressa, no prazo aludido, convertendo a medida provisória em lei. A não apreciação importa em rejeição. Rejeitada, o Congresso Nacional deve regulamentar as relações jurídicas que dela decorram. E o instrumento para essa regulamentação, consoante TEMER, é a Lei. "Não há, como pensarmos, outra forma de corporificar a regulamentação 3".
Não há sanção, visto não existir projeto. O diploma já nasce enformado.
Outrossim, não se cogita da promulgação. Trata-se, apenas, de publicação, ato que, na verdade, dá nascimento à medida provisória, porque veicula a vontade do Presidente da República. E a conversão da medida em lei também dispensa a sanção.
As medidas provisórias sempre suscitam controvérsias, seja pelo seu uso desregrado pelo Presidente da República, seja pelos absurdos e inconstitucionalidades que vêm no seu bojo. Analisar-se-ão no presente trabalho a Medida Provisória n.º 2.148-1, de 22/05/2001, a qual foi revogada pela Medida Provisória n.º 2.152-1, de 01/06/2001.
Em verdade, a segunda apenas dá nova roupagem à primeira, a qual revogou em seu art. 25, os artigos 12, 14, 22 e 42 do Código de Defesa do consumidor, afrontando, sobremaneira, os artigos 5º, XXXII, art. 170, V, da Constituição Federal. 4
Far-se-á, primeiramente, análise da questão da proteção do consumidor que utiliza de serviços públicos, passando, posteriormente, a análise das mencionadas Medidas Provisórias.
2. OS USUÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
O vocábulo usuário origina-se do latim usuariu, sendo que aplicado no direito administrativo em sentido estrito define o beneficiário do instituto "serviço público".
Assim, pode-se entender que usuário vem a ser todo aquele que goza de uma atividade que por uma parte é colocada a sua disposição, como parte integrante do corpo social que constituiu o Estado, entendido como instrumento de proteção e fortalecimento dos valores transcendentes da pessoa humana. Dito de outra forma, o usuário e aquele que goza do serviço pelo legítimo título de ser parte do corpo social desde a titularidade pública, ou seja, são todos aqueles que desfrutam ou gozam efetivamente de um serviço público prestado diretamente ou indiretamente pelo Estado.
Quanto à natureza jurídica da situação dos usuários, a doutrina não é unânime, porém, adotar-se-á a tese da natureza jurídico-pública, pois apesar de haver nos serviços públicos uma regulamentação que recairá sobre determinado serviço, permitindo algumas vezes a autonomia da vontade entre as partes e possibilidade de aplicar norma de Direito privado, estas nunca poderão contrariar as condições do serviço, haja vista que a Administração Pública pode a qualquer momento modificá-las levando em consideração o interesse público.
O conteúdo da situação jurídica do usuário deriva de leis e regulamentos, que devem estabelecer os direitos e deveres dos usuários, sem prejuízo da eventual existência de um contrato.
Em relação aos serviços públicos prestados por concessão, a doutrina se divide entre aqueles que consideram a relação entre os usuários e as empresas concessionárias de natureza contratual privada; e, aqueles que sustentam ser esta uma relação de natureza jurídico-administrativa, tese esta que parece ser mais adequada com a idéia desenvolvida neste trabalho. Procurando um consenso entre as partes, há aqueles que sugerem uma solução intermediária, entendendo que a relação entre usuários e concessionários é fundamentalmente regulamentária e minimamente contratual, dada a existência de um regime jurídico-administrativo que regula o funcionamento do serviço e que vincula a ambos. Porém, isso não implica necessariamente que entre ambos os sujeitos exista uma relação jurídico-administrativa. Parte do pressuposto de que para existir uma relação desse tipo, a Administração há de intervir de alguma forma.
3. AGÊNCIAS REGULADORAS
3.1. Evolução histórica
As origens das agências reguladoras, remontam do direito anglo-saxão, anterior ao estabelecimento das primeiras "public utility", quando o governo britânico e as colônias americanas regularam certos preços e serviços. As atividades reguladas raramente eram monopólio, porém, proviam ao público um serviço ou produto de grande importância.
Mas foi somente em 1820 que o Congresso Americano outorgou à cidade de Washington o direito de regular o preço do pão, do serviço de limpeza de chaminé e de amarras nos cais. A cidade de Rhode Island em 1839 criou uma comissão reguladora, no que foi seguida por New Hampshire (1844) e Connecticut (1853). Tais comissões tinham caráter acessório e de investigação dos fatos, com jurisdição limitada às indústrias de construção de estradas de ferro, implementando os níveis de segurança, porém, sem controle sobre as tarifas.
As primeiras agências reguladoras estaduais se estabeleceram logo após ter começado o movimento Granger. Do período que vai de 1871 a 1874, Illinois, Iowa, Minnesota e Wisconsin, estabeleceram comissões com autoridade de fixar tarifas máximas, para prevenir discriminações e evitar a união entre empresas concorrentes nas estradas de ferro. No final de 1887, as leis Granger foram derrogadas, exceto em Illinois, porém, as comissões já haviam estabelecido padrões que foram seguidos por outros estados.
A partir de 1907, nas cidades de New York e Wisconsin, foram criadas as primeiras comissões - semelhantes às que existem atualmente. Em 1920, já se encontravam em funcionamento agências reguladoras em trinta e dois Estados. Na implementação dos serviços de eletricidade, telefonia e outros serviços públicos, foi concedida a estas agências jurisdição sobre tais atividades. As comissões reguladoras de estradas de ferro foram transformadas em organismos conhecidos como comissões reguladoras de empresa de serviço público ou comissões de serviços públicos ("public service commissions").
No âmbito federal, foi criada em 1877 a primeira agência deste tipo, Interstate Commerce Commision - ICC. Sendo que nos anos trinta, o governo federal havia criado outras três comissões encarregadas de regular os serviços e tarifas de transporte e outros serviços, são elas: Federal Power Commission - FPC, com jurisdição sobre as instalações hidroelétricas em complexos hidráulicos navegáveis e sobre o transporte interestadual de eletricidade e gás natural; Federal Communications Commission - FCC, criada para regular os serviços telefônicos e telegráficos interestatais e internacionais; Civil Aeronautics Board CAB, com jurisdição sobre a aviação civil.
Após estudar o nascimento e a evolução dos entes nos Estados Unidos, conclui-se que estes aparecem ligados à proteção dos direitos particulares em face dos abusos das empresas privadas que atendiam serviços vitais para a sociedade. Visavam obter uma administração técnica independente e apartada das influências políticas. O arquétipo destas comissões foi a "Reserva Federal" em matéria de regulamentação monetária e bancária, sendo usado de modelo para o controle dos serviços públicos. Os procedimentos das agências estão embasados na publicidade, na contradição e na objetividade dos atos.
Assim, devido às transformações pelas quais passam o Estado na atualidade, diversos países buscaram inspiração na experiência norte-americana, passando a adotar a figura dos entes reguladores.
O Brasil seguiu o mesmo caminho, incluindo no texto constitucional a criação de um órgão regulador (art. 21, XI), e na Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos (art. 30, § único), com funções fiscalizadoras, controladoras e regulamentadoras.
3.2. As agências reguladoras no Brasil
Devido às transformações do Estado brasileiro a partir dos anos noventa, quando este inicia a transferência ao setor privado de determinados serviços que antes eram prestados por empresas estatais, surge a necessidade de regulamentar essas atividades para proteger devidamente os interesses da sociedade. Surge assim a idéia de criar os órgãos reguladores, que deram origem às Agencias reguladoras.
A idéia da criação das agências reguladoras é prevista sob a forma de órgão regulador no art. 21, XI da CF/88 e, no art. 3º, § único da Lei das Concessões, que prevê sua criação através de leis. No Brasil, as leis nº 9.427/96, 9.472/96 e 9.478/97 criaram a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e a ANP (Agência Nacional de Petróleo).
Quanto à eficiência dessas agências no Brasil como órgãos fiscalizadores e reguladores, percebe-se que até agora não estão atuando de forma efetiva, deixando muito a desejar quanto ao desenvolvimento das suas funções. Em pesquisa realizada pela Datafolha entre os dias dez e onze de agosto nos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Paraná, Minas Gerais e Recife, sobre as privatizações, foi constatada a insatisfação dos consumidores e a incompetência das agências reguladoras de fiscalizar e controlar os serviços privatizados. Pode-se observar, que as agências reguladoras estão aguardando que as forças do mercado e a competição regulem a prestação de tais serviços, mas esta história já se conhece e se sabe qual será o final.
3.3. Natureza e regime jurídico
São as Agências reguladoras integrantes da Administração Federal Indireta, submetidas a regime autárquico especial, com a função de regulamentar, controlar e fiscalizar um serviço público especifico para o qual foi criada, para assegurar a continuidade e regularidade desses serviços, garantindo a existência de um mercado competitivo na prestação dos mesmos. Isso significa que as agências reguladoras têm natureza de direito público e regime jurídico autárquico especial devido a privilégios e garantias específicas que a lei lhes outorga para a consecução de seus fins.
Assim, as agências, enquanto instrumento governamental, possibilitarão a criação de normas para regulamentar e fiscalizar o modo de prestação dos serviços concedidos, para que o investidor privado obtenha o devido lucro em seu negócio e os usuários o serviço adequado.
3.4. Fins e objetivos
De modo geral, as Agências reguladoras visam, entre outros fins a proteção dos usuários, o livre acesso do usuário ao serviço (que deverá ser atualizado, eficiente, adequado, continuo Lei da Concessões, art. 6°, §1°) e sua não discriminação; a possibilidade de livre escolha do fornecedor; e tarifas módicas, mas sempre respeitando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. E, para cada serviço concedido será exigida uma lei que regule as relações envolvendo poder concedente - concessionário - usuário.
Dentro dos vários objetivos consagrados pela política governamental, é a proteção dos usuários uma das mais importantes, devendo-se conciliar a regra da continuidade, da modicidade das tarifas, não esquecendo da necessária qualidade e eficiência dos serviços.
3.5. Instrumento de criação das agências reguladoras e sua competência
A criação dessas agências será pelo legislador (nem poderia ser diferente), por lei especifica (obedecendo ao principio constitucional do art. 5º, II - a legalidade), com competência para supervisionar o atendimento dos objetivos elencados nas normas reguladoras e nas diretrizes especificas inseridas individualmente em cada contrato de concessão, ou seja, competência limitada por lei, tais como: atendimento direto ao usuário; política tarifária; o respeito e o cumprimento das normas legais, regulamentares e contratuais; solução de controvérsias; e, poder - dever de intervir na concessão, aplicando as penalidades legais e contratuais.
É preciso completar que o instrumento de criação das Agências reguladoras são as leis que lhes atribui competência especifica. Assim, foram criadas até agora três delas, que são: Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, instituída pela Lei n°. 9.427/96; Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, instituída pela Lei n°. 9.472/97; e Agência Nacional de Petróleo -ANP, instituída pela Lei n°. 9.748/97. Dessas três, somente as duas primeiras podem ser consideradas agências reguladoras, pois disciplinam atividades de serviço público prestados através da iniciativa privada, enquanto que a última pode ser dita agência executiva, pois regulamenta uma atividade industrial monopolizada pela União.
3.6. Características
As Agências reguladoras têm como características: personalidade jurídica própria; funcionamento na órbita de algum ministério; ser um órgão colegiado com estabilidade funcional; seus membros devem possuir capacidade técnica e jurídica, responsabilidades funcionais, serem independentes e autônomos; e possuir autonomia financeira.
3.7. Associações dos usuários
Para que a proteção dos usuários seja viável pelas Agências Reguladoras, entende-se que deve fazer parte delas representantes dos usuários, que formaram associações de usuários para intervir perante os organismos de controle sempre que: estiver em pauta os direitos dos usuários; afetar uma pluralidade de usuários e os interesses forem homogêneos; houver modificação tarifária; alterações de programas e obras estabelecidas pela concessão; aplicação de sanção ao concessionário; e, houver investigações em denúncias envolvendo os membros das agências. Por isso, deve haver uma ampla participação dos usuários nessas agências, haja vista que somente estes podem saber o que melhor poderá ser feito no controle e melhoria dos serviços públicos, visto serem eles os maiores beneficiados.
Essas associações atuarão na defesa coletiva dos interesses relacionados quanto à prestação dos serviços públicos. Sendo assim, é dever indeclinável do Estado possibilitar todas as condições para a criação e viabilidade dessas associações de usuários, haja vista que estes se encontram em desvantagens perante as empresas concessionárias de serviços públicos, principalmente quanto à capacidade econômica e de lobby. Porém, não deve a sociedade esperar passivamente que os órgãos oficiais viabilizem tais associações, pois é de conhecimento de todos a inércia dos poderes públicos quando se trata de interesses da sociedade. Assim, resta à sociedade organizar-se para o exercício efetivo da cidadania, utilizando o imprescindível e legítimo direito do poder de pressão.
4. ASPECTOS CONCEITUAIS
4.1. Conceito de Consumidor
A legislação brasileira de proteção e defesa do consumidor (CDC), em seu art. 2º, caput, dispõe de forma clara, que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
A clareza do conceito de consumidor em nossa legislação não é verificada em diversos países, como coloca José Geraldo Britto FILOMENO 5. A obscuridade do conceito de consumidor e as distintas formas de abordagem no direito positivo de outros países, instala polêmica em torno do tema, inexistindo uma definição pacífica no plano internacional.
Assim sendo, uma vez que o CDC trouxe conceito claro de consumidor, entendemos que "não se pode pretender submetê-lo às teorias jurídicas informadoras de sistema alienígena, teorias essas ora textualmente recebidas pelo legislador, ora textualmente afastadas em prol de elaboração de um sistema próprio e inovador; assim, as especulações doutrinárias oriundas de outros sistemas somente conservam seu valor enquanto não há conceito legal suficientemente preciso, dando que, presente o conceito encartado em lei, a opção política do legislador se sobrepõe às construções da doutrina" 6.
Resta claro que "a primeira entidade que a lei reconhece como consumidor é a pessoa física, o homem, Pedro, Maria, Antonia". Ainda, "são também consumidores as entidades constituídas por complexo de homens ou de bens para a consecução de determinados objetivos" 7.
4.1.1. Consumidor destinatário final
O conceito de consumidor, segundo alguns autores, estaria limitado pela destinação da fruição, que deveria ser final 8, bem como há cogitações no sentido de que o termo "utiliza", constante no art. 2º do CDC, se refere somente a serviços e termo "adquire" somente a produtos.
No que atine à destinação final, utilizada pelo caput do art. 2º do CDC, indaga Cláudia Lima MARQUES: "Certamente, ser destinatário final é retirar o bem de mercado (ato objetivo), mas e se o sujeito adquire o bem para utilizá-lo em sua profissão, adquire como profissional (elemento subjetivo), com fim de lucro, também deve ser considerado destinatário final? 9.
Responde a citada autora: "Destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação biológica não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência, é necessário ser destinatário final econômico, do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem será novamente um instrumento de produção" 10.
José CRETELLA JR esclarece ainda que "o destinatário final adquire, em princípio, o bem para si, e não com o intuito de aliená-lo. Pode, entretanto, mudar de idéia: adquire e aliena. Se alguém adquire produto para doá-lo, o donatário, e não o adquirente inicial, é que se inclui no rol dos destinatários finais". Já para a identificação deste, em se tratando de adquirente de serviço é quem o usufrua: "Se o serviço é repassado para outrem, este é o destinatário final, no momento em que o utiliza" 11.
4.1.2. Consumidor intermediário exposto a práticas abusivas
Quanto à discussão do enquadramento do "consumidor intermediário" – aquele que adquire o produto para a venda – convém lembrar que é suficiente, em determinadas circunstâncias, a mera exposição destes às situações previstas pelo Código do Consumidor para as hipóteses dos Capítulos V e VI, ao Título I, referente as práticas comerciais e contratuais ilícitas, e também para as vítimas de eventos lesivos enquadráveis no Capítulo IV, Seção II, ou seja, o fato do produto.
O CDC, com alguma freqüência, utiliza-se da técnica de equiparação, visando estender suas regras a outras situações jurídicas (neste sentido, tem-se o art. 2º, parágrafo único, o art. 17. e, sobretudo, o art. 19). "A técnica adotada pelo CDC objetiva justamente abrigar, com maior ou menor amplitude, relações jurídicas que, não fora ela, teriam dificuldades de especial tutela. Em outros termos, alarga-se o campo de aplicação do Código".
4.1.3. A figura do equiparado a consumidor
Ainda, o CDC, em seu art. 29, equipara ao conceito de consumidor, para fins do capítulo relativo às práticas comerciais e à proteção contratual, "todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas", isto é, considera consumidor qualquer pessoa exposta às práticas comerciais que dizem respeito à oferta, publicidade, práticas abusivas, cobranças de dívidas, banco de dados e cadastro de consumidor previstas pelo CDC (art. 30. e 41), bem como a proteção contratual quanto às cláusulas abusivas e contratos de adesão (arts. 46. a 54).
Assenta José Geraldo Britto FILOMENO "que o consumidor, abstraídas todas as conotações de ordem filosófica, tão somente econômica, psicológica ou sociológica, e concentrando-se basicamente na acepção jurídica, vem a ser qualquer pessoa física que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de serviços. Além disso, há que se equiparar o consumidor à coletividade que potencialmente esteja sujeita ou propensa à referida contratação. Caso contrário deixar-se-ia à própria sorte, por exemplo, o público alvo de companhias publicitárias enganosas ou abusivas, ou então sujeito ao consumo de produtos ou serviços perigosos ou nocivos à sua saúde ou segurança" 12.
O retro citado autor constata que não há como fugir-se, todavia, à definição de consumidor como um dos partícipes das relações de consumo,
"nada mais do que relações jurídicas por excelência, mas que devem ser obtemperadas precisamente pela situação de manifesta inferioridade frente ao fornecedor de bens e serviços. Conclui-se, pois, que toda relação de consumo:
1) envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor de um serviço ou produtos (produtor/fornecedor);
2) tal destina-se à satisfação de uma necessidade privada de consumidor;
3) o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são definidas, arrisca-se a submeter-se ao poder e condições dos produtos daqueles mesmos bens e serviços" 13.
Impende-se esclarecer que a terminologia empregada pelo CDC, no sentido de "equiparar–se" a consumidor todas as pessoas expostas às práticas previstas, não quer dizer que exista qualquer diferença de ordem prática entre consumidores "equiparados" por força do art. 29. e os outros consumidores conceituados por outros dispositivos do CDC.
4.2. Conceito de fornecedor
O CDC, em seu art. 3º, definiu "fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produto ou prestação de serviços".
Assim, são considerados fornecedores todos aqueles que propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidade dos consumidores. Tem-se por conseguinte, que "fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil de forma habitual" 14.
Fala ainda o art. 3º do CDC que o fornecedor pode ser público ou privado, entendendo-se no primeiro caso o próprio Poder Público, por si ou então por suas empresas públicas que desenvolvem atividades de produção, ou ainda as concessionárias de serviços públicos, sobrelevando-se salientar nesse aspecto que um dos direitos dos consumidores expressamente consagrados pelo art. 6º, em seu inciso X, é a adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral.
O mesmo dispositivo abrange ainda tantos os fornecedores nacionais como os estrangeiros, "os quais exportem produtos ou serviços para o País, arcando com a responsabilidade por eventuais danos ou reparos por eventuais danos ou reparos o importador, que posteriormente poderá regredir contra os fornecedores exportadores" 15.
Elenca o CDC, entre as pessoas que podem ser fornecedores, os "entes despersonalizados", que "diferenciam-se das outras formas de grupos organizados com o objetivo comum, fundamentalmente em virtude da ausência formal de elemento essencial para que se possam considerar pessoa jurídica, a affectio societatis, ou seja, a intenção expressa de manter vínculo associativo. Encontram-se entre a família, as heranças jacentes e vacantes, o espólio e o condomínio (...). Sinteticamente, pode-se dizer que fornecedor é todo ente que provisione o mercado de consumo de produtos ou serviços" 16.
Se as "atividades", termo constante na conceituação de consumidor do art. 3º do CDC, consistem na "prática reiterada de atos negociais, de modo organizado e unificado, por um mesmo sujeito, visando uma finalidade econômica unitária e permanente", utilizando-se nesse sentido Luis Gastão Paes de Barros LEÃES do conceito de "atividade negocial" 17.
O CDC elenca como "atividades" desempenhadas pelo fornecedor, a "produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou de prestação de serviços", ou, em síntese, "a condição de fornecedor está intimamente ligada à atividade de cada um e, desde que coloquem aqueles produtos e serviços efetivamente no mercado, nasce daí, ipso facto, eventual responsabilidade por danos causados aos destinatários, ou seja, pelo fato do produto" 18.
4.3. Conceitos de produto e serviço
O conceito de produto elencado pelo § 1º, do art. 3º, do CDC – "produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial" – é muito amplo, posto que "bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais" são duas grandes classificações de bens, sendo produto, para efeitos do CDC, qualquer objeto de relação de consumo. Assenta James MARINS: "Em que pese a discussão sobre a qualidade corpórea ou incorpórea que teriam determinados bens, que se entenda como válido ou não critérios como o da tangebilidade, o fato é que o CDC considera-os todos suscetíveis de serem objeto de relação de consumo e, portanto, adstrito ao regime protetivo legal. Incluem-se, portanto, entre os bens subsumíveis ao § 1º deste art. 3º, a eletrecidade e o gás (butano ou propano), por exemplo, fornecidos por empresas públicas ou privadas" 19.
José Geraldo Brito FILOMENO, ao comentar o conceito de produto, entende que seria melhor "falar-se em bens e não em produtos, porquanto o primeiro termo retro-referido é muito mais abrangente e, aliás, mais técnico, tanto do ponto de vista jurídico como do ponto de vista da economia política. E tal aspecto fica ainda mais flagrante quando se tem em conta que no caso se há que tratar de bens como efetivo objeto das relações de consumo, ou seja, como aquele que está entre (do latim inter essere) os sujeitos da dita relação de consumo" 20.
No que concerne ao conceito de serviços, o § 2º do art. 3º do CDC dispõe que "serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".
José CRETELA JR esclarece que serviço é a ação de servir; todavia, "a conceituação de serviço não se exaure neste aspecto singular (...) o serviço pode ser gratuito ou remunerado, só interessando esse último para efeito da relação de consumo, desde que a atividade penetre no mercado, com esse atributo de onerosidade" 21.
Logicamente o CDC, ao referir-se à remuneração, não quer abranger somente a remuneração direta, isto é, o pagamento diretamente efetuado pelo consumidor ao fornecedor. Compreende também a remuneração indireta, ou seja, o benefício comercial indireto advindo de prestação de serviços aparentemente gratuitos assim como a remuneração embutida em outros custos. Assim ocorre o serviço, hipoteticamente gratuito, como o oferecimento a título de demonstração ou promoção 22.
4.4. A previsão da continuidade dos serviços públicos essenciais no CDC
Tema de relevante discussão é o que trata o Código do Consumidor, no art.22, sobre a continuidade dos serviços públicos quando essenciais. A Lei das Concessões, no art. 6°, § 3°, considera que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em ocorrendo situações de emergência ou após aviso prévio, (I) se motivadas por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações e (II) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
No primeiro caso se está diante da obrigação de manter o adequado e eficiente funcionamento do serviço. Ocorrendo qualquer falha neste serviço em razão de ordem técnica ou de segurança, caberá verificar se realmente ocorreu a falha conforme previsto. Caso contrário, devem ser apuradas as responsabilidades, aplicando-se as sanções previstas no Código do Consumidor. 23
Quanto ao inadimplemento do usuário, existem várias posições, levando assim a um estudo mais detalhado sobre o tema.
Em primeiro lugar, merece destacar sobre o que trata o art. 6°, § 3° da Lei 8.987/95 e o art. 22, parte final do Código do Consumidor. No primeiro caso o artigo refere à continuidade dos serviços públicos, não especificando os serviços públicos essenciais, enquanto que no segundo, trata da continuidade dos serviços públicos essenciais.
Cabe, em seguida, explicar que a continuidade é um dos princípios que permeiam os serviços públicos. Significa que a prestação do serviço deve ser de forma a satisfazer a necessidade coletiva, pressupondo que o serviço tenha sido iniciado, mas não poderá ser interrompido, ou seja, a partir do momento que o serviço público é colocado à disposição do usuário, através de um contrato tácito ou não, surge o direito à continuidade da prestação do serviço instalado, não podendo o Estado, por si, ou através de seus agentes ou concessionários, fugir da obrigação-dever contraída, que é a de zelar pelo interesse público que, por ora, é a ininterruptibilidade daquela prestação.
Quanto aos serviços essenciais, pode-se dizer que são aqueles de vital importância para a sociedade, pois afetam diretamente a saúde, a liberdade ou a vida da população, tendo em vista a natureza dos interesses a cuja satisfação a prestação se endereça. Há aqueles serviços que pela sua própria natureza são ditos essenciais, são os serviços de segurança nacional, segurança pública e os judiciários. Esses não são serviços de consumo, haja vista que não são remunerados. Somente o Estado poderá prestá-los diretamente. São portanto, indelegáveis.
Mas há outros serviços que o legislador previamente considera essenciais. Estes se encontram na Lei n° 7.783 - Lei de Greve, que define no art. 10. os serviços ou atividades essenciais e regulamenta o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Por ser genérica, nem todas atividades definidas como essenciais são serviços públicos. Portanto, é nela que se deve procurar o conceito de serviços públicos essenciais à luz do Código do Consumidor. Assim, identifica-se no citado diploma legal como serviços públicos essenciais que podem ser prestados diretamente ou indiretamente, ou através de concessão, entre outros, os serviços de tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás, combustíveis, transporte coletivo e telecomunicações. Todos esses serviços que foram relacionados são prestados mediante remuneração e, portanto, enquadram-se ao art. 22. do Código do Consumidor, atendendo ao requisito da continuidade.
Porém, de modo particular, considerando no conceito de essencial a "vital importância, por afetarem diretamente a saúde, liberdade ou vida da população", alguns serviços podem ser mais essenciais que outros, como por exemplo, a água, a energia elétrica e o telefone. Nessas situações deve-se verificar caso a caso, isto é, o fato em concreto, para então aplicar a regra da continuidade dos serviços no inadimplemento dos usuários.
Ou seja, os serviços públicos essenciais não poderão ser suspensos ou interrompidos no caso de inadimplemento em determinadas situações, tais como: fornecimento de água em algumas residências depois de verificado o aspecto social, hospitais públicos e bombeiros; fornecimento de energia elétrica para iluminação pública, presídios, hospitais públicos, e escolas públicas; telefones para efetivo do corpo de bombeiros, hospitais públicos e delegacias. Cabendo às prestadoras desses serviços procurarem a via judicial para cobrá-los pedindo inclusive tutela antecipatória para proteger obrigação de fazer ou não fazer (art. 84, CDC).
Porém, há opiniões contrárias, entendendo que o corte no fornecimento de um serviço público pelo inadimplemento das obrigações do usuário é plenamente lícito. Sustenta-se tal posição exclusivamente com o art. 6°., § 3° da Lei 8.987/95. Argumenta-se que o art. 22. do CDC serve de garantia para a coletividade cujos serviços qualificados como essenciais não serão ofertados à comunidade administrativa. É uma obrigação legal de que o Poder Público não poderá se eximir da oferta dos serviços. Outros apontam que, do confronto entre as duas normas, prevalecerá o entendimento que a concessionária, no caso de inadimplemento não poderá interromper o serviço quando não houver o interesse da coletividade, quer dizer em uma residência o fornecimento poderá ser interrompido, pois não há interesse da coletividade a ser considerado; porém em escolas, hospitais, delegacias de polícia, quartéis de bombeiros, havendo o inadimplemento, por parte da Administração Pública, não poderá ser interrompida a prestação do serviço de água, energia elétrica e telefone, pois nesses casos deverá ser levado em consideração o interesse da coletividade.
Certos autores defendem a tese da suspensão do serviço essencial pela mora do usuário no pagamento da conta relativa à prestação do serviço já efetuada porém, alertam que a lei exige a notificação do consumidor, por escrito, com antecedência mínima de quinze dias justificando os motivos da suspensão e informando os meios de que dispõe para evitar essa suspensão bem como a retomada do serviço.
Em vista de tratar-se de uma matéria nova, somente agora os tribunais começaram a se manifestar, entendendo nos casos analisados que os serviços públicos essenciais não podem ser interrompidos no caso de inadimplemento.
Assim, o Superior Tribunal de Justiça, em maio de 1999, rejeitou o Recurso Especial n.20.1112/SC, impetrado pela CASAN - Companhia Catarinense de Água contra um pescador, que alegou que o fornecimento de água constitui serviço remunerado por tarifa, e que deve ser permitida sue interrupção no caso de inadimplemento do usuário por decisão unânime. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o fornecimento de água, por se tratar de serviço público fundamental, essencial e vital ao ser humano, não pode ser suspenso pelo atraso no pagamento das respectivas tarifas, aplicando integralmente o art. 22. do CDC. Entendeu ainda o Superior Tribunal de Justiça, que o corte no fornecimento de água expõe o usuário ao ridículo e ao constrangimento, casos previstos no CDC. Deveria a CASAN ajuizar ação de cobrança para receber seus créditos, pois, não poderia fazer justiça privada em vista do império da lei, e os litígios serem compostos pelo Poder Judiciário.
Em outra decisão, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao julgar o Mandado de Segurança nº 804.196, entendeu que não pode a concessionária de energia elétrica suspender o seu fornecimento a prédio municipal, alegando atraso nos pagamentos respectivos. Considerou que a paralisação do trabalho de repartição pública por falta de energia elétrica fere o princípio da continuidade do serviço público.
O Tribunal de Justiça de São Paulo ao julgar Ap. Cível n. 236.975-l, de 06.06.95 entendeu que fornecimento de energia elétrica a Município é serviço essencial, portanto, contínuo, não sendo admissível o corte por inadimplemento. Na Ap. Cível n. 230.197-1, de 17.08.95 entendeu a 6ª Câmara Civil que o fornecimento de água de repartição pública não deve ser cortado por falta de pagamento, porém, neste caso usou como fundamento o caráter da obrigatoriedade do seu fornecimento em decorrência do pagamento de taxa.
Esses são alguns julgados envolvendo a continuidade dos serviços públicos essenciais no caso de inadimplemento, que a justiça começa a decidir. Pelos poucos exemplos que existem, ainda não é possível firmar o entendimento dos tribunais, porém, acredita-se que irá prevalecer o bom senso e o sentido de justiça.