Resumo: O presente artigo analisa os crimes nos processos licitatórios. Toda contratação ou aquisição pública tem que passar por processo chamado de licitação (tornar lícito), salvo as exceções. Devemos inicialmente compreender que a licitação é o meio administrativo pelo qual o poder público adquire os bens, obras e serviços indispensáveis ao cumprimento de suas obrigações. Em outras palavras, licitação é a forma do governo fazer suas compras para garantir o desenvolvimento econômico, social e cultural da sociedade. Em razão do seu “tamanho”, o poder público, nas esferas federal, estaduais e municipais, é o maior comprador de bens, serviços e obras do país.
Palavras-chave: Crimes licitatórios. Fraudes em licitações. Lei 8.666/93. Inexigibilidade. Dispensa de licitação.Administração Pública.
Abstract: This article analyzes the crimes in bidding processes. All hiring or purchasing public has to go through a process called bidding (make licit), subject to exceptions. We initially understand that the bid is the administrative means by which the government purchases the goods, works and services required for the fulfillment of its obligations. In other words, bidding is the form of government to shop to ensure the economic, social and cultural life of society. On account of their "size", the government, at the federal, state and local levels, is the largest purchaser of goods, services and works in the country.
Keywords: Crimes bidding. Fraud in bidding. Law 8.666 / 93. Unenforceability. The bidding process. Public Administration.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como intuito e objetivo investigar, à luz da legislaçãoe da doutrina, os crimes previstos na Lei de Licitações, nº. 8.666/93.
O interesse pelo dado tema abordado, deu-se em razão de sua atualidade, diversidade e pela amplitude que vem sendo abordado no contexto nacional.
O intuito deste artigo é estudar a aplicação e tecer breves questionamentos sobre os Crimes Licitatórios, mais precisamente no que se refere a Lei Federal 8.666/93. A aludida Lei 8.666/93 descreve entre os arts. 89 a 98 os tipos penais que abrange. Todos constituem infrações penais contra a licitação e, possuem como sujeitos ativos os licitantes, servidores públicos e pessoas a eles vinculadas.
Na doutrina clássica de MEIRELLES, Hely Lopes "Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse" (Direito Administrativo Brasileiro. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2006
Visa proporcionar igualdade de condições entre todos aqueles que desejam contratar com o administrador e, ao mesmo, tempo, garantir a moralidade e eficiência na gestão da coisa pública.
Como é de notório conhecimento, a licitação é um procedimento administrativo prévio, obrigatório, realizado toda vez que a Administração Pública deseja contratar obras, serviços, compras, alienações e locações com terceiros. Apenas em dois casos a licitação não é realizada: na hipótese de ser dispensada e na hipótese de ser inexigível.
A obrigatoriedade da licitação tem assento constitucional no art. 37, XXI que trata da Administração Pública:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
De acordo com Gasparini, a sociedade vinha há muito tempo exigindo uma legislação criminal que apenasse certos comportamentos havidos, no mínimo, como imorais, relacionados com as contratações celebradas pela Administração Pública Direta e Indireta das três esferas de governo. Com a aprovação da Lei 8.666/93 pelo Congresso e sanção presidencial, passou-se a ter a tão desejada legislação penal incidente sobre comportamentos irregulares e criminosos, relacionados com as licitações e contratações da Administração Pública.
A Licitação nada mais é do que uma sucessão ordenada de atos que se desenrolam, para o público, a partir do edital de concorrência e se concluem com a adjudicação de seu objeto ao vencedor, sempre garantindo rigorosamente a igualdade entre os interessados.
As normas regulamentadoras das licitações estão previstas na lei 8.666/93, que prevê alguns casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses em lei. O artigo mostra a visão de alguns doutrinadores sobre as licitações. Fala sobre o procedimento licitatório que é prévio e necessário para pratica dos contratos administrativos, fixando uma proteção maior a coletividade. É fácil de identificar a existência de grandes problemas com fraudes em licitações para Administração Pública, que são praticados em todos os níveis federativos. Busca exemplificar algumas formas de fraudes que são costumeiras nos entes federativos. E, por fim, com maior brevidade, analisaremos os crimes previstos pela lei 8.666/93 e os procedimentos a ser realizados pela Administração Pública no caso de fraudes das licitações.
PROCESSO LICITATÓRIO
O processo licitatório tem como objetivo escolher, dentre vários concorrentes de cada setor, a proposta mais vantajosa para a administração pública no que se refere aos aspectos de preço e qualidade. Sendo assim, é imprescindível a verdadeira competição entre as empresas licitantes, a fim de que a compra que se busca, obtenha as condições mais vantajosas para toda a sociedade. Cada participante do processo licitatório, deve comprovar o cumprimento dos requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital de licitação. Ao poder público, cabe a escolha da proposta mais vantajosa, a fiscalização dos bens e serviços entregues pelo vencedor e a sua correta utilização em favor de toda a população.
Antes de aprofundarmos nosso estudo sobre as fraudes licitatórias, faz-se necessária uma breve análise sobre o cenário a que estão atreladas e o objeto razão dos atos fraudulentos.
É sabido que a Licitação como parte do Direito Administrativo, tem a finalidade de atender aos fins preceituados pelo Estado, que dizem respeito à moralidade, legalidade, finalidade, bem como a manutenção da lisura nos procedimentos administrativos.
As reiteradas práticas de fraudes em licitações são hoje de forma incontestável um dos problemas mais recorrentes que a Administração pública enfrenta em toda a unidade federativa, encontrando-se mais presente no âmbito Municipal, tendo em vista, por muitas vezes da insuficiência de métodos de repressão e fiscalização aplicados aos mesmos.
O Brasil hoje é palco dos maiores esquemas de corrupção da história da Republica, lavagem de dinheiro e desvio de verbas públicas, presença de funcionários do governo usando suas competências para fins ilegítimos e privados são evidentes, estando assim norteados por interesses singulares e egoísticos, que ferem profundamente o princípio da administração pública qual seja, a Supremacia do interesse público sobre o privado.
O processo liciatório é público, assim, faz-se necessário que seu procedimento também seja. Destarte, para assegurarmos essa prerrogativa, temos como princípio, a publicidade. Acontece que a obrigatoriedade de publicação em Diário oficial e editais de convocação por vezes não é obedecida, para desta forma, impedir a concorrência a devida escolha da melhor proposta para o poder público.
FRAUDES EM LICITAÇÕES
Fraudes comuns como superfaturamento, preços superiores ao de mercado, a frequência da participação das mesmas empresas são facilmente encontradas pelo direcionamento ou dispensa de licitação, devido acordos anteriores com os fornecedores ganhadores.
Outra modalidade de fraude encontrada nos processos de licitação é através da sua Inexigibilidade. Recurso usado quando não há condições de competição, quando forem contratados serviços técnicos especializados de natureza singular, conforme art.25, II da lei 8.666/93. É usado quando uma empresa tem exclusividade na prestação de um serviço ou a patente para o fornecimento de um produto, que deverá ser comprovado com certificação. Usado também nos casos de contratação de artistas ou cientistas reconhecidos na sociedade.
No interesse de evitar algumas fraudes, o legislador tratou de regular o provável abuso ao utilizar as modalidades de dispensa e inexigibilidade de licitação, ao prevê uma sanção descrita em seu artigo 89, paragrafo único que discrimina:
Art.89. dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou a inexigibilidade, terá pena de detenção de 3 a 5 anos, além de multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Estão sujeitos a este artigo tanto agentes públicos, quanto particulares licitantes.
Todos os crimes são de ação penal pública incondicionada, de acordo com artigo 100 da Lei das Licitações, e seu cometimento não impede a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa – Lei n. 8.429/92. Eis a redação do referido dispositivo.
Art.100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.
Não poderia ser de outra forma, já que é umprejuízo aos cofres público. Fazendo que qualquer cidadão possa provocar o Ministério Público, mostrando as informações dos fatos e sua autoria, seja feita verbalmente ou por escrito. Como diz o referido disposito:
Art.101. Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.
Parágrafo único. Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas.
Sendo possível a ação privada subsidiaria da pública, nos casos em que não for ajuizada a ação no prazo legal. É previsto na lei um procedimento especial para ações penais referente aos casos de crimes de licitações. Logo após recebida a denúncia, terá o réu o prazo de dez dias da data de seu interrogatório para oferecer a defesa escrita, sendo possível a juntada de documentos, provas e arrolar até no máximo 5 testemunhas. Ouvidas as testemunhas e resolvidas as diligências deferidas pelo juiz, será o momento das partes fazer as alegações finais dentro do prazo de cinco dias. Passado o prazo e concluídos os autos dentro de 24 horas para juiz, terá ele o prazo de dez dias para proferir sua decisão. O recurso cabível contra a decisão é a apelação, que tem o prazo de cinco dias. O Código de Processo Penal é aplicado apenas de forma subsidiaria.
CRIMES EM ESPÉCIES
As condutas definidas como crime são as seguintes:
Art.89. dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade;
Art.90. frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação;
Art.91. patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário;
Art.92. admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade;
Art.93. impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório;
Art.94. devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo;
Art.95. afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
Art.96. fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: a) elevando arbitrariamente os preços; b) vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; c) entregando uma mercadoria por outra; d) alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; e) tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato;
Art.97. admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo;
Art:98. obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito.
De acordo com Meirelles[1], uma grande inovação da Lei 8.666/93 é sobre os crimes e as penas elencadas com as licitações e o contrato administrativos. Os artigos 89 a 99 descrevem as condutas criminosas e a suas penas, que são de detenção e de multa.
O autor afirma que o caput do artigo 89 é um crime formal, que consuma-se com a dispensa ou inexigibilidade, não prevista em lei. O que não acontece em seu parágrafo único, que tem haver a efetiva contratação do Poder Público, para ocorrer a consumação.
Já Mukai[2] fala que, a segunda parte do artigo 89, que o não cumprimento de simples formalidades para a dispensa ou inexigibilidade importará em crime.
Meirelles{C}[3] entende que no artigo 91, a lei penal atinge o servidor que trai o dever de lealdade à Administração Pública, deixando se valer pelo interesse privado que sabia ser ilegal. Já quanto ao parágrafo único do artigo 92, o autor entende ser crime próprio, pois poderá o autor praticar, de forma material, plurissubsistente e unissubjetivo. Podendo ser forma tentada somente após a consumação do ato vicioso e antes da obtenção da vantagem. Já os crimes previsto nos artigos 93, 94 e 95 e seu parágrafo único, descrevem condutas que já estão previstas no artigo 335 caput e parágrafo único, e 326 do Código Penal. Estes artigos contidos no Codigo Penal foram rejeitados pela Lei de Licitações.
O artigo 96 segundo Meirelles, é o estelionato licitatório. Pois o intuito de tal conduta é cometer fraude. Agindo mediante contuda de trapaçear, iludir, enganar, de artificio ou de ardil na licitação instaurada, para concessão de bens e mercadorias, tudo em prejuizo da Fazenda.
O referido autor entende que no inciso I, alguns tendem a em que a norma é inconstitucional, pois não é proibido pela ordem juridica a elevação de preços, ainda sendo arbitário. No entanto ele faz observação que, antes a norma penal exige o ato de fraudar. De acordo com isso, a legislação vai punir a elevação de preços arbitrariamente mediante fraude.
De acordo com o artigo 83 terá sanção aquele que cometer o crime na forma tentada:
Art. 83 - os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
Crimes tentados são aqueles em que o agente pratica os atos de execução, mas não a consumação do crime por circunstâncias alheia a vontade do agente. O que não pode ocorer em alguns crimes descrito em tal legislação, como exemplo o artigo 89, que para a sua configuração inexiste qualquer ação.
A sanção no caso de tentativa é reduzida de um a dois terços, conforme o Art. 14 do Código Penal. Tal redução é apropriada, pois o Direito não verificou tal comportamento humado. Já que o Crime não aconteceu, não seria “justo” a aplicação da pena do crime consumado, merecendo então a diminuição por conta do crime ser na modalidade tentada.
A administração pública tem o poder-dever de autotutela frente às licitações e contratos administrativos. Imporá sanções administrativas a todos aqueles que mantiverem condutas consideradas ilícitas. Outro órgão de expressiva relevância no controle da regularidade dos procedimentos e dos resultados atingidos pela licitação é o Ministério Público e suas ouvidorias, junto aos Tribunais de Contas, que pode questionar tanto a legalidade, como também a economicidade do contrato resultante da licitação. Neste caso, o ministério público, cumpre com sua função fiscalizadora em garantir que a lei seja cumprida.
Veremos então os regimes que mantém a típica legalidade nos processos licitatórios. Os mais frequentes são o regime jurídico-administrativo e jurídico-penal, que preservarão a efetividade da legalidade e da instauração de processos para a repressão das condutas antijurídicas, sempre respeitando os princípios constitucional do devido processo legal. Para as infrações administrativas, sanções aplicadas em processo administrativo e para os crimes, os julgamentos e as penas aplicadas através de processo judicial.
A forma de qualificar uma conduta ilícita como infração ou crime ocorre através de processo legislativo, em regra, conforme o grau de gravidade ou não, a que a sociedade está submetida. De modo que a sanção também segue essa premissa. Será de maior ou menor rigor a aplicação, se maior ou menor for a relevância dos prejuízos causados.
Contudo, ainda estão sujeitos a regime de natureza civil, cujas sanções são impostas tanto para danos materiais quanto morais. Assim, compreendemos que as ilicitudes em análise podem estar contidas em três regimes jurídicos independentes, entretanto, cumulativos quais sejam: judicial, administrativo e civil.
CONCLUSÃO
O tema é atual e tem grande relevância, pois, já faz parte do dia-a-dia da sociedade brasileira, acompanhar através da imprensa (TV, Jornais, Internet, etc.), escândalos envolvendo agentes públicos em desvio de verbas e infelizmente não vemos esses agentes sofrerem punições adequadas, demonstrando que o fato de algumas condutas criminosas, previstas na lei, não estão atendendo aos anseios de justiça da sociedade.
Diante do exposto, conclui-se que a regra no ordenamento jurídico para contratação é a licitação, mas existe a dispensa e inexigibilidade de licitação que são exceções nos contratos administrativos, que somente ocorre em casos específicos elencados na lei.
Por conseguinte, a Administração Pública preservando o interesse da coletividade, passou a usar de contratos administrativos, recebendo produtos e serviços de terceiros, que são na maioria precedido por meio de licitação pública. A Lei n° 8.666/93, de 21 de junho de 1993, foi criado pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro para dar uma maior proteção a esse procedimento de licitações públicas.
As Fraudes de licitações se destaca entre outras regras Constitucionais e Administrativas descumpridas pelos entes da federação, trazendo assim uma enorme perda ao erário, lesando direitos da coletividade. A falta de publicidade e superfaturamento, cobrança de preços superiores de mercado, e a inexigibilidade de alguns procedimentos liciatório são os meios fraudulentos mais utilizados para dissimular licitações.
Com intuito de abster esses atos fraudulentos o legislador tipificou determinado atos como crime. Cabendo ao Ministério Público promover a ação desses crimes de acordo com artigo 100, da lei 8.666/93. Visto isso qualquer cidadão poderá provocar o representante do Ministério Público, demonstrando informações dos fatos e autoria para que seja proposta a ação. Caso o agente público contrate fora das hipóteses que a lei prevê, não mostrando atenção as formalidades exigidas pelos procedimentos, poderá ser punido.
Portanto, vários administradores públicos aproveita da situação de poder que estão, por “brechas” na lei, desviando verbas, facilitando serviços sem observa o procedimento liciatório, fazendo que fique mais frágil o interesse da coletividade.
REFERÊNCIAS
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[1]MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p. 188.
[2]MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos, p. 136.
[3]MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, p. 189.