1. Noções preliminares
A expressão "empresas estatais" ou "empresas governamentais", pode ser tomada numa a acepção ampla ou numa acepção restrita. Num sentido amplo, tal locução abrange todas as agências econômicas do Estado (comerciais, industriais, financeiras), incluindo as expressas públicas propriamente ditas, as sociedades de economia mista e outras entidades por ventura instituídas como braços estatais no setor econômico. Num sentido mais restrito, designa apenas uma modalidade de agência econômica, constituída exclusivamente por capitais públicos.
Trata-se aqui de uma apreensão, pelo Direito Administrativo, de uma técnica jurídica organizacional própria do direito privado, mais flexível e livre de entraves burocráticos, transplantada para o setor público, no sentido de dar pronto atendimento a determinadas demandas de interesse público, notadamente no campo econômico e financeiro.
A complexidade do mundo moderno exige uma atuação do Estado em diversos setores da vida social, econômica e cultural. A Administração Pública, em meio a esta complexidade, não se restringe a mera prestação de serviços públicos. Pelo contrário, impõe-se-lhe o exercício de múltiplas atividades não exclusivamente administrativas, atividades de cunho econômico ou financeiro, por exemplo.
Destaque-se que a atividade econômica ou financeira que o Estado tem em mira realizar através de suas "empresas" deve ter, para justificar tal iniciativa, uma inequívoca dimensão pública. Deve transcender ao plano dos interesses privados, do mercado, voltando-se, assim, para o pronto atendimento de uma demanda pública e coletiva concreta, onde a presença estatal, por uma série de fatores se faz imprescindível ou recomendável. Como diz Hanson (A. H. Ranson, Public enterprise and economic development, Londres, 1960, p. 441), a empresa pública não um negócio comum no qual o Estado mantém capital; é uma agência de desenvolvimento econômico.
Assim, as "empresas públicas" aparecem no Direito Administrativo moderno, como instrumentos de ação do Estado, agindo em conformidade com os princípios constitucionais ordenadores da atividade econômica e financeira (art. 170 a 181).
A Constituição Federal faz diversas referências a tais agências econômicas em vários dispositivos (arts. 22, XXVII, 71, II, 165, § 5º, 173, § 1º), submetendo-as ao um regime jurídico especial, de natureza predominantemente privado derrogado em alguns aspectos por princípios e regras publicistas, tendo em vista seu dimensionamento público.
2. Panorama das empresas públicas no Brasil
Já vem de muito tempo a constituição de "empresas" pelo Estado tendo em vista a realização de fins econômicos. Recorde-se, por exemplo, as companhias holandesas e portuguesas dos séculos XV e XVI, organizadas pela Coroa, e que se apresentavam como investimentos públicos destinados a conquista dos mares e de novas terras, tendo em mira a captação de matérias-primas e o suprimento dos mercados europeus.
A despeito desta referência histórica, o desenvolvimento da atividade econômica do Estado, através da implementação de "serviços" industriais, comerciais e financeiros somente ocorreu de forma mais relevante em período recente, intervindo, assim, o Poder Público em seara tradicionalmente reservada à iniciativa privada. Como diz Caio Tácito ("As empresas estatais no direito brasileiro" in Direito Administrativo na década de 90: estudos jurídicos em homenagem ao prof. José Cretella Júnior. Coordenação de Antônio A. Queiroz Telles e Edimir Netto de Araújo, S. Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 15), o Estado, a par de sua típica atividade pública, ingressa nas categorias de produção e comércio com um prestador de bens e serviços na execução de uma política de atendimento a interesses relevantes da coletividade. Ao mesmo tempo em que ingressa em tais atividades, o Estado adota uma personalidade de direito privado para seus entes econômicos, em conformidade com a técnica empresarial tomada de empréstimo do direito privado.
Destaca ainda o grande mestre (ibidem, p. 16) que a opção legal pela personalidade de direito privado de entes econômicos do Estado é um recurso técnico que intenta afastar os sistemas tradicionais da Administração Pública, de forma a propiciar-lhes agilidade funcional, flexibilidade e informalidade.
No Brasil, o aparecimento das empresas públicas acompanha esta linha evolutiva. Desde o surgimento do Banco do Brasil em 1808, presenciamos, principalmente no século 20, o aparecimento de diversas empresas públicas. Citem-se algumas: Instituto de Resseguros do Brasil (1939); Companhia Siderúrgica Nacional (1941); Companhia do Vale do Rio Doce (1942); Companhia Hidrelétrica do S. Francisco (1945); Petróleo Brasileiro Petrobrás ( 1953); Eletrobrás Centrais Elétricas Brasileiras (1961), empresa holding do sistema federal de eletricidade. O processo de criação de empresas estatais foi acentuado nas décadas de 60 e 70, principalmente com o regime político instaurado pelo golpe militar de 1964.
O Decreto-lei 200/67, ao tratar da organização administrativa federal, trouxe em seu bojo um conceito legal de empresas pública e sociedade de economia mista, assim definidos:
empresa pública entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União ou de suas entidades da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar atividades de natureza empresarial que o governo seja levado a exercer por motivo de conveniência ou contingência administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito;
sociedade de economia mista entidade dotada de personalidade de direito privado, criada por lei para o exercício de atividade de natureza mercantil, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou à entidade de Administração indireta.
Com o tempo, as empresas públicas, principalmente na forma de sociedades de economia mista, inicialmente vinculadas a atividades econômicas e financeiras, passaram a ser largamente utilizadas como prestadoras de serviços públicos. Passamos, assim, a ter em nosso ordenamento jurídico empresas públicas voltada para atividades econômicas (produção, circulação e consumo de bens e serviços) e outras voltadas à prestação de serviços públicos. Num quadro geral, temos que estes entes econômicos atuam nos seguintes setores da economia e serviços públicos: petróleo, telecomunicações, mineração, bancos e caixas econômicas, energia elétrica, ferrovias, habitação popular, água, transportes, gás, processamento de dados, etc. Destaque-se, contudo, a ocorrência nos últimos tempos de intenso processo de "privatização" das empresas públicas estatais atuantes nestes setores.
A criação de tais entidades econômicas encontra-se respaldada na Constituição Federal, no título destinado à ordem econômica e financeira. O Texto Constitucional, seguindo uma vertente moderna, impõe limites ao desempenho deste tipo de atividade pelo Estado, expressis verbis: "Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" (art. 173). Estabelece ainda a Constituição que a exploração de atividade econômica pelo Estado sujeita-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias (art. 173, § 1º).
3. Intervenção do Estado na economia
A intervenção do Estado no domínio econômico por assumir diversas formas. Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de Direito Administrativo, Forense, 1996, p. 365) refere-se a intervenção a) regulatória, b) concorrencial, c) monopolista e d) sancionatória. Poderíamos afirmar que tal intervenção pode assumir três formas básicas:
Normatização, regulamentação ou disciplina. Aqui o Poder Público é agente regulador do mercado. Edita leis, regulamentos, portarias, resoluções, deliberações e desencadeia seu poder de polícia, típica atividade administrativa. Algumas dessas competências normativas obedece a comandos constitucionais, como, por exemplo, o Código do Consumidor (art. 5º, XXXII), a lei de remessa de lucros (art. 172), a lei de repressão ao abuso do poder econômico (art. 173, § 4º), dentre outras. Tal competência reguladora atinge setores estratégicos, tais como política de crédito, política monetária e política de câmbio.
Fomento. Aqui o Estado interfere na ordem econômica apoiando e dando suporte à iniciativa privada, estimulando ou desestimulando determinados comportamentos. Através de incentivos fiscais, por exemplo, o Poder Público promove a instalação de indústrias em determinada região. Ajunte-se a isso o financiamento públicos de determinadas empresas, através, por exemplo, de linhas de crédito junto ao Banco do Nordeste ou BNDES. A elevação de impostos, por outro lado, poder influenciar na retração certas atividades.
Atuação direta. Aqui o Estado atua diretamente no domínio econômico, através de empresas públicas ou sociedades de economia mista, explorando atividade industrial ou comercial, ou prestando algum serviço público. No caso de serviço público, o mesmo é outorgado por lei a uma entidade descentralizada, ou a particular, mediante concessão ou permissão.
O tema das empresas públicas situa-se na complexa questão da intervenção do Estado na economia, matéria esta que, pela sua importância, é objeto de normatização na Constituição de 1988. O Texto Constitucional prevê as três modalidades interventivas acima expostas, ou seja, como agente econômico, como agente fomentador e como agente normativo-regulador. "Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado" (art. 174).
Observe-se que o Texto Constitucional, em sua sistemática, propõe uma incisiva redução da presença do Estado, como agente, no campo da atividade econômica. Tal campo, na moderna distribuição de encargos entre Estado, Sociedade e Mercado, deve ser deixado prioritariamente à iniciativa privada, num regime de livre concorrência (art. 170, IV). Ao Poder Público incumbe precipuamente a prestação de serviços públicos, defendo fazê-lo diretamente ou indiretamente, sob regime de concessão ou permissão (art. 175).
Como ensina Luís Roberto Barroso (RDA 212/323), a exploração de atividade econômica não se confunde com a prestação de serviços públicos, que por seu caráter de subsidiariedade, que pela existência de regras próprias e diferenciadas. De fato, sendo o princípio maior o da livre iniciativa, somente em hipóteses restritas e constitucionalmente previstas poderá o Estado atuar diretamente, como empresário, no domínio econômico.
Dentro desta ótica, o art. 173, supra citado, indica as hipóteses nas quais se justifica a exploração direta de atividade econômica pelo Estado. O dispositivo em apreço refere-se a "imperativos de segurança nacional" e "relevante interesse coletivo", "conforme definidos em lei".
Segurança nacional. Observa Eros Roberto Grau (A ordem econômica na Constituição de 1988. RT, S. Paulo, p. 274) que "segurança nacional" é, no contexto da Constituição de 1988, conceito inteiramente distinto daquele consignado na Emenda Constitucional nº 1/69, sob a égide do regime de exceção (ditadura militar) pós 1964, e que tanta insegurança trouxe à sociedade brasileira. Cuida-se, agora, de segurança atinente à defesa nacional. A lei referida in fine no art. 173, definidora de "segurança nacional" deverá ser, sem sombra de dúvida, lei federal. De fato, nos termos do art. 22, XXVIII da Lei Fundamental, à União compete, privativamente, legislar sobre defesa nacional
Relevante interesse público. Trata-se da segunda hipótese legitimadora da atuação estatal na economia, como agente econômica. Diversas situações podem ensejar "relevante interesse público", tais como: incapacidade ou falta de interesse momentâneo da iniciativa privada em determinado setor da economia; insuficiente oferta de certos bens e serviços à população; combate de monopólios de fato, contrários ao princípio da livre concorrência. Em todo caso, a lei definidora de "relevante interesse coletivo" poderá ser federal ou estadual, dependendo da predominância do interesse em questão (interesse federal ou estadual).
Em síntese, a intervenção estatal na economia, nos termos da Constituição, constitui-se em procedimento excepcional, inspirado em fins de interesse público (segurança nacional e relevante interesse público). Como diz Caio Tácito (ibidem, p. 17), no sistema de sociedade aberta e de economia de mercado que é nosso modelo constitucional a atividade econômica pública é complementar da iniciativa privada,, dominada pelo princípio da subsidiariedade e ocupando espaços vazios dos quais se ausenta a iniciativa privada ou quando esta fracassa. Pelo princípio da subsidiariedade o Estado deve se abster de criar entidades para concorrer com o setor privado fora das hipóteses de relevante interesse público ou segurança nacional.
4. Reformas recentes
No atual quadro da história, a atuação do Estado como protagonista no processo econômico tem sido objeto de severas críticas em diversos países. Suscitou-se, em amplo debate jurídico e político, críticas às dimensões do Estado, e, em particular, à ineficiência, desperdício, burocracia e corporativismo das empresas estatais. Nesse contexto, vicejou o discurso da desregulamentação e da privatização das empresas públicas. No contexto da "nova" ordem econômica mundial, algumas transformações substantivas foram procedidas no plano constitucional. Tais transformações ocorreram em três planos (RDA 212/307-308):
1º plano extinção de restrições ao capital estrangeiro. Emenda Constitucional nº 6/95: suprimiu o art. 171 da Constituição, que trazia a conceituação de empresa brasileira de capital nacional, perimindo-lhe a outorga de proteção e benefícios especiais; modificou a redação do art. 176, caput, permitindo que a pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia elétrica sejam concedidos ou autorizados a empresas constituídas sob as leis brasileiras, dispensada a exigência do controle do capital nacional.
2º plano flexibilização dos monopólios estatais. Emenda Constitucional nº 5/95: alterou a redação do § 2º do art. 25, abrindo a possibilidade dos Estados-membros concederem à empresas privadas a exploração dos serviços locais de distribuição de gás canalizado, que, anteriormente, somente podiam ser concedidos e empresa sob controle acionário estatal. Emenda nº 9/95: rompeu com o monopólio estatal na área do petróleo, facultando à União a contratação com empresas privadas de atividades relativas à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, a importação, exportação e transporte dos produtos e derivados básicos do petróleo, anteriormente vedados (CF, art. 177).
3º plano flexibilização do regime licitatório. Tal modificação, introduzida no art. 173 da Carta Constitucional, será objeto de comentário a seguir.
No plano legal, e sem alteração da Constituição, foi promulgado o Programa Nacional de Privatização (Lei nº 8.031, de 12.04.90), disciplinando a terceira transformação na ordem econômica de vulto: as chamadas "privatizações".
Dentre os objetivos fundamentais deste programa incluem-se (art. 1º, incisos I e IV): a) reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; b) contribuir para a modernização do parque industrial do país, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia.
Tal programa tem sido posto em prática através das seguintes formas: a) alienação dos controle acionário das entidades estatais em leilão nas bolsas de valores; b) concessão de serviços públicos a empresas privadas. Na esfera federal já forma "privatizadas" empresas dos setores petroquímico, siderúrgico, metalúrgico e de fertilizantes. Estão em curso, ou foram anunciadas, privatizações no setor de infra-estrutura, com venda de empresas públicas e concomitante outorga de serviços públicos. Tal é o caso dos setores de energia, telecomunicações, rodovias e ferrovias.
Nos últimos tempos, no contexto nas transformações acima referidas, tem-se observado o surgimento de profundas modificações legislativas em temas econômicos relacionados à atuação do Estado. Leis de altíssima importância social, econômica, política e jurídica foram promulgadas nos setores de energia (Lei 9.247, de 26.12.96), telecomunicações (Lei 9.472, de 16.07.97) e petróleo (Lei 9.478, de 06.08.97), com a criação das respectivas agências reguladoras. Importantes diplomas legais também foram editados nas áreas de concessões e permissões (Leis 8.987, de 13.02.95 e 9.074, de 07.07.95) e defesa da concorrência (Lei 8.884, de 11.06.94).
5. Regime jurídico
As empresas estatais, tomadas aqui em sentido amplo (empresas públicas e sociedades de economia mista), nos termos do Constituição Federal, submetem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (art. 173, § 1º, inciso II).
Como acuradamente observa Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 7ª ed., p. 101), o traço nuclear das empresas estatais reside no fato de serem coadjuvantes de misteres estatais. São instrumentos de ação do Estado, verdadeiros auxiliares do Poder Público. Tal realidade jurídica representa o mais certeiro norte para a intelecção destas entidades. Aí está o critério seguro para interpretação dos princípios jurídicos que lhe são aplicáveis, sob pena de converter-se o acidental suas personalidades de direito privado em essencial, e o essencial seu caráter de sujeitos auxiliares do Estado em acidental.
Em razão desta natureza peculiar das empresas públicas, e da necessidade de se conciliar a dupla vertente que lhe compõe a índole tais entidades (personalidade privada e entidade auxiliar do Administração), o regime de direito privado ao qual se submetem tais entes públicos, embora seja predominantemente de direito privado, é parcialmente derrogado por princípios e regras de direito público.
Esta derrogação é procedida em grande parte pelo próprio Texto Constitucional, e em parte também pela legislação infraconstitucional (leis ordinárias e complementares), seja esta de caráter genérico, abrangente de todas as entidades públicas (Ex: Lei de Licitações e Contratos), seja de caráter específico, como, por exemplo, a própria lei que cria ou modifica uma determinada empresa estatal. Trata-se, portanto, de uma regime jurídico misto, uma vez que tais empresas são regidas em determinadas matérias pelo direito privado (civil, comercial, trabalhista) e noutras pelo direito público (licitações, contratos, recrutamento de empregados, etc.). Predomina, contudo, nelas a aplicação do direito privado. A incidência do direito público depende, via de regra, a existência de norma expressa de direito público derrogadora do direito privado, ou da natureza dos atos praticados.
Regime jurídico privado. Em geral se pode afirmar que as empresas públicas submetem ao regime jurídico próprio das empresas privadas quando no exercício de suas atividades-fins específicas, ou seja, das atividades comerciais, industriais ou financeiras em virtude das quais foram criadas. Atuam, aqui, portanto, sob o mesmo patamar de exigências impostas ao setor privado.
Regime jurídico público. Por expressa disposição constitucional incidem sobre estas empresas disposições de direito público nas seguintes matérias, expressamente previstas no art. 37 a 41 da Lei Fundamental: provimento de empregos públicos, concurso público, sindicalização e direito de greve, remuneração, vedação de acumulação remunerada de cargos ou empregos, criação por lei, obrigação de licitar, responsabilidade civil, estabilidade. Trata-se, aqui, em geral da disciplina de atos ligados a atividades-meio, ou seja, que não têm relação direta com as finalidades específicas da empresa instituída, quando esta exerce atividade tipicamente econômica. No caso, por exemplo, de sociedade de economia mista prestadora de serviço público, o adequado cumprimento deste mister também é objeto de controle mediante instrumentos de direito público.
Em geral, os princípios e regras de direito público incidentes sobre as empresas estatais compreendem os seguintes aspectos de sua organização e funcioamento: criação (e extinção), relações com a Administração direta, atividades-meio, e prestação de serviço público. Aqui, os princípios e regras de direito privado revelam-se absolutamente inapropriados.