6. Criação, modificação, extinção
A Emenda Constitucional nº 19/98 também inovou nesta matéria, flexibilizando a criação destas entidades. Pela Constituição Federal, segundo modificação introduzida, somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e sociedade de economia mista (art. 37, XIX). A lei, ao contrário do que ocorre em relação às autarquias, não cria as empresas públicas (e sociedades de economia mista). Apenas autoriza sua criação. Tal criação e instituição deve se dar através de instrumentos administrativos infralegais, como o decreto, expedidos pelo chefe da pessoa política competente. Também depende da mesma autorização a criação de subsidiária das referidas entidades, assim como a participação delas em empresa privada (inc. XX). Em nosso ordenamento jurídico, a exigência de lei para instituição de empresa pública e sociedade de economia mista já se fazia presente no Decreto-lei 200/67, art. 5º, II e III, tendo sido reforçada, no tocante às sociedades de economia mista, pelo art. 26 da Lei das S.A. (Lei nº 6.404/76).
Destaque-se que a nova redação do comando constitucional constante do art. 37, inciso XIX, corrige impropriedade constante da formulação anterior. A nova dicção refere-se explicitamente em autorização legislativa, e não mais em criação por lei. Criadas por lei são, exclusivamente, as entidades públicas de capacidade exclusivamente administrativa (autarquias). No caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, enquanto entes dotados de personalidade jurídica privada, a lei simplesmente autoriza sua instituição. Tal instituição somente se efetivará, de direito, com o registro de seus atos constitutivos no órgão competente, como ocorre com todas as pessoas de direito privado.
No caso, a lei deverá ser editada pelo órgão legislativo competente (federal, estadual, distrital ou municipal). A iniciativa do processo legislativo, requerendo a autorização devida, cabe, privativamente, ao Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II). A lei deverá ser específica, ou seja, não poderá ser de caráter geral, abordando outras matérias alheias à estruturação da entidade a ser constituída. Tal lei, ao autorizar a instituição de determinada empresa pública ou sociedade de economia mista, deverá fixar-lhe as finalidades, seja ela exploração de atividade econômica ou a prestação de serviço público. Tratando-se entidade prestadora de serviço público, a própria autorização legislativa já traz em seu bojo, expressa ou implicitamente, a concessão do serviço em apreço ao ente a ser instituído.
A Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) reafirma a necessidade de "prévia autorização legislativa" para constituição de sociedades de economia mista (art. 236), exigindo o mesmo requisito para as subsidiárias (art. 237, § 1º), as quais, no entanto, não ficam sujeitas às mesmas formalidades requeridas na constituição da empresa-matriz (art. 235, § 2º). A sociedade de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição (art. 237, caput).
A expressa "instituição", utilizada pelo Texto Constitucional, deve ser interpretada em sentido amplo. Abrange não somente a instituição "ex nihilo", originária, ou seja, a criação de entidade inteiramente nova, como também a transformação de entidade governamental anteriormente existente. Assim, por exemplo, aproveitando-se recursos humanos e materiais já disponíveis, uma autarquia ou fundação pública pode ser transformada em empresa pública ou sociedade de economia mista.
Tendo sua instituição autorizada em lei, também somente através de lei poderá se dar a extinção das empresas públicas. É o princípio do paralelismo da forma. O ato de extinção deve apresentar o mesmo nível hierárquico do ato de criação ou instituição.
Em contraposição a este entendimento, o art. 178 do Decreto-lei 200/67 previa a possibilidade de liquidação ou incorporação das empresas públicas e sociedades de economia mista a outras entidades, "por ato do Poder Executivo". Respeitados os direitos assegurados aos acionistas minoritários, quando houverem, nas leis e atos constitutivos de cada entidade. Tal disposição tem merecido veemente crítica dos administrativistas pátrios, por permitir ao Poder Executivo desfazer ato do Legislativo.
7. Controle estatal
Sendo resultado de um processo de descentralização administrativa, integrando a Administração indireta, e exercendo atividades reclamadas por imperativos de "segurança nacional" ou "relevante interesse coletivo", as empresas governamentais submetem-se a controle por parte da pessoa política que as instituiu. A matéria encontra-se regulada nos arts. 19 e 26 do Decreto-lei 200. Nos termos do art. 19, tais empresas estão sujeitas à "supervisão ministerial" por parte do Ministério a que se vinculem. Na órbita estadual e municipal tal supervisão estará a cargo de secretários de governo ou do próprio Chefe do Executivo. Não se trata aqui de controle hierárquico, conforme já visto, porém de controle finalístico, que pode mesclar aspectos políticos e administrativos, e que pode se manifestar de diversas formas.
Primeiramente, o poder de controle sobre as empresas públicas e sociedades de economia mista encontra-se concentrado da União, Estados e Municípios, em relação à suas respectivas entidades. Detendo a totalidade ou a maioria do capital social, tais pessoas políticas podem escolher seus dirigentes e imprimir-lhes orientação, no sentido de integrá-la harmonicamente na ação conjunta a ser desempenhada pela Administração Pública, direta e indireta. Tal é um dos objetivos do controle, na forma do art. 26 do Decreto-lei 200. Algumas Constituições Estaduais e Lei Orgânicas Municipais prevêem a necessidade de confirmação, por parte do Poder Legislativo, do nome da pessoa designada para direção de empresas públicas e sociedades de economia mista. Nestes casos, a designação e posse em cargo de direção somente será válida quando observada a manifestação positiva da Casa Legislativa.
Diversas outras formas de controle podem ser exercitadas. Citem-se algumas: designação de representantes do governo nas assembléias gerais e órgãos de administração ou controle da entidade; recebimento de relatórios, boletins e balanços que permitam acompanhar as atividades na entidade criada nos mais diversos aspectos: administrativo, financeiro, operacional, conformidade com metas de governo estabelecidas, etc.; fixação de despesas com pessoal, com material, com publicidade, segundo programas de contenção de gastos previamente estabelecidos; realização de auditorias, vistorias ou inspeções periódicas; avaliação de rendimento, eficiência e produtividade, segundo critérios previamente fixados; intervenção direta na entidade, por razões de interesse público. Em todo caso, o acompanhamento deve ser permanente e ordenado, respeitada sempre a autonomia administrativa e financeira da entidades criada, autonomia esta que já pode estar devidamente delineada na autorização legislativa.
A pessoa política matriz, como entidade controladora, poderá editar atos normativos disciplinando suas relações com as empresas governamentais instituídas e em funcionamento. O instrumento jurídico para tanto será o regulamento, veiculado mediante decreto.
8. Exploração de atividade econômica e prestação de serviço público
Nos termos da Constituição Federal (art. 173, § 1º e 175), as empresas públicas e sociedades de economia mistas podem ser de dois tipos fundamentais: exploradoras de atividade econômica ou financeira e prestadoras de serviços públicos.
Exploradoras de atividade econômica. Quantos às primeiras, é natural que observem o regime jurídico próprio das empresas privadas, principalmente no que concerne às legislação civil, comercial, trabalhista e tributária, sem gozar de quaisquer benefícios não extensíveis ao setor privado (CF, art. 173, § 1º, II e § 2º). Aplicam-se-lhes as disposições de direito público nos termos fixados pelo ordenamento jurídico, a partir da própria Carta Constitucional.
Segundo Maria Sylvia di Pietro (Direito Administrativo, Atlas, 1996, p. 305), no caso das empresas que exploram atividade econômica, como é própria Constituição que estabelece a regra geral da submissão ao direito privado, qualquer derrogação desta regra tem que ter fundamento na própria Constituição; não se aplicam a essas empresas as leis ordinárias que derrogam o direito comum.
Desempenhando típicas atividades econômicas, de caráter comercial ou industrial, tais entidades não podem desfrutar de regalias e privilégios não partilhados pela iniciativa privada, sob pena de violação do princípio constitucional da livre concorrência (art. 170, IV). Caso houvesse tais benesses, estaria institucionalizado um regime de concorrência desleal.
Prestadoras de serviço público. Situação mais complexa é a das empresas e sociedades de economia mistas prestadoras de serviço público. Neste caso, como acentua Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 7ª ed., p. 105), embora se submetam a um regime de direito privado, é natural que, em virtude da dimensão pública de suas atuações, sofram o influxo mais acentuado de princípios e regras de direito público, ajustados ao resguardo dos interesses públicos. Diferentemente do que ocorre com a estatais que exploram atividade econômica, a derrogação ao regime de direito privado pode constar não só de regras da Constituição, mas também de leis ordinárias, podendo, pois, tais derrogações serem maiores.
Neste caso, as empresas estatais são consideradas concessionárias de serviço público, principalmente quanto revestem a forma de sociedade de economia mista, posto ser difícil enquadrar no conceito de "concessionário" entidade formada integralmente por capital público, bem como ver aí uma relação de concessão.
De fato, para que entidade pública pudesse, mesmo que forçosamente, ser integrada numa conceituação ampla de concessionária, a mesma deveria: a) conter recursos particulares significativos na composição de seu capital; ou b) conter capitais provenientes de pessoas políticas e/ou administrativas situadas em esferas de governo diversas. A última hipótese fez-se bastante presente no caso das companhias de água, esgoto e energia elétrica existentes nos Estados-membros, pelo menos antes de vendaval das privatizações. A Administração Federal, titular da competência constitucional de prestá-los, transmite a uma "concessionária" estadual a exploração de tais serviços.
Como "concessionárias" de serviço público, as empresas estatais submetem-se aos ditames do art. 175 da Constituição Federal.
9. Os dirigentes e seus atos
A direção das empresas públicas e sociedades de economia mista é composta, em geral, por cargos em comissão e funções de confiança. Deve aqui ser respeitada o preceito constitucional segundo o qual as funções de confiança deverão ser exercidas exclusivamente por servidores (empregados) de carreira, enquanto os cargos em comissão deve ser providos por servidores (empregados) de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V).
Nos termos da Súmula 8 do STF, os dirigentes das empresas públicas são investidos em seus cargos ou funções na forma que a lei ou seu estatuto estabelecer, mas podem ser destituídos a qualquer tempo, à semelhança do que ocorre com os dirigentes de sociedade de economia mista. Tal é uma das maneiras pela qual se exerce o controle da pessoa política matriz sobre a entidade vinculada.
Os dirigentes das empresas públicas e sociedades de economia mista são considerados "agentes públicos". Seus atos são administrativos quando regidos pelo direito público (Direito Administrativo, exemplo: promoções, abertura de licitação ou concurso público). Seus atos são considerados "atos de autoridade" para fins de ajuizamento de mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX e Lei 1.533/51, art. 1º, § 1º), em caso de ameaça ou violação a direito líquido e certo. São passíveis, também, de ajuizamento de ação popular, quando estiver em jogo a lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (CF, art. 5º, LXXIII). Neste caso, constarão no polo passivo da ação a entidade pública, o autor da lesão e os beneficiários do ato impugnado (Lei 4.717/65, art. 6º).
10. Licitações e contratos
A atual dicção do art. 173 (§ 1º, inc. III), pretendeu simplificar a regime licitatório das empresas públicas, fixando que a licitação e contratação de obras, serviços, compras devem observar os princípios da administração pública. Tal já era o entendimento sob a égide dos dispositivo modificado. O que se pretende agora é que as empresas públicas estejam obrigadas a observar, tão somente, os princípios básicos, regulamentando, segundo sua especificidade, a forma de licitar. A questão ainda não se encontra pacificada.
Observe-se, antes de tudo, que a sujeição ou não das empresas governamentais ao procedimento licitatório tem sido alvo de grandes discussões e controvérsias, no plano doutrinário e jurisprudencial. No plano legal, durante muito tempo vigorou posição segundo a qual as empresas públicas (em sentito amplo) estariam excluídas da obrigação de licitar. Tal ocorreu sob a égide da Lei 4.320, de 17.3.64, da Lei 4.401, de 10.9.64 e do Decreto-lei 200/67, diplomas legais estes que tocavam no tema das licitações. O art. 125 do Decreto-lei 200 somente exigia licitação "na administração direta e nas autarquias". O saudoso Hely Lopes Meirelles abonava tal diretriz na 1ª edição de seu clássico "Licitação e Contrato Administrativo": "o que convém saber é que as pessoas jurídicas de direito privado, como são as entidades paraestatais empresas públicas e sociedades de economia mista, fundações instituídas pelo Poder Público e serviços sociais autônomos não estão originariamente sujeitas à licitação, que a lei geral só impõe às entidades estatais e autárquicas (...).
Com o advento do Decreto-lei 2.300/86, estendeu-se às empresas públicas e sociedades de economia mista os princípios básicos da licitação (art. 86). O atual Estatuto Licitatório (Lei 8.666/93) pretende fixar "normas gerais" de licitação que subordinam, além dos órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista (art. 1º, parágrafo único). O mesmo diploma legal, flexibilizando o preceito acima, permite, para os entes descentralizados (entre os quais se situam a empresas paraestatais) a edição de regulamentos próprios sobre licitações e contratos. Tais regulamentos devem ser objeto de aprovação por parte do órgão superior de supervisão administrativa, que, em cada caso, aferirá, observados os princípios básicos, a necessidade de normas especiais que atendam às peculiaridades da instituição. Tais foram os percalços da questão no plano legal.
A Constituição Federal de 1988, tendo presente tais controvérsias, procurou disciplinar a matéria. Em sua sistemática, de um modo geral, as empresas públicas e sociedades de economia mista submetem-se à regra da licitação quando da aquisição bens e serviços ou da alienar de seus bens. De fato, a Constituição Federal estabelece para toda Administração direta e indireta que "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, (...)" (art. 37, XXI). As empresas estatais, como entes descentralizados, integram a administração indireta. Pelo art. 22, inciso XXVII da Lei Maior, compete à União legislar privativamente sobre "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípioss, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III". O artigo 173, § 1º, inciso III da Lei Fundamental, prevê a obrigatoriedade da licitação para as duas espécies de empresas estatais: as que exploram atividade econômica e as que prestam serviços públicos. Enfatiza, porém, que a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações nestas empresas deverá observar os princípios da administração pública. Flexibiliza-se, assim, sem suprimir-lhe, o regime licitatório nestas agências econômicas do Estado. A licitação continua prevalecente nas empresas públicas, porém, de forma mais simplificada. Em todo caso, cumpre sejam sempre observados certos prncípios básicos, tanto os genéricos, pertinentes a toda a atividade administrativa (legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade, eficiência), como os específicos, concernentes ao procedimento licitatório (igualdade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo).
Nesta ótica, Caio Tácito ("As empresas estatais no Direito brasileiro", in Direito Administrativo na década de 90, Ed. Revista dos Tribunais, p. 26) ensina com propriedade que a disposição unificadora entre a administração direta e os entes paraestatais, constante do art. 37 da Constituição, deve ser entendida em harmonia com o preceito de igual hierarquia que sujeita tais entidades ao regime próprio das empresas privadas, principalmente quando exploram atividade econômica (art. 173, § 1º).
Tendo presente a exigência apontada pelo grande mestre, duas ordens de considerações devem ser feitas nesta matéria, flexibilizando-se a regra da observância irrestrita do procedimento licitatório. Deve-se buscar, à luz dos princípios da finalidade, razoabilidade e eficiência uma solução conciliatória. Este é sentido da exegese constitucional supra. Deve-se conciliar, assim, os princípios da moralidade administrativa, que impõe a regra da licitação, com o da eficiência, que parece admitir temperos no trato da questão).
1. Primeiramente, na linha de raciocínio já exposto, as empresas estatais exploradoras de atividade privada sujeitam-se a um influxo maior do direito privado. As prestadora de serviço público, a um influxo maior do direito público. Por essa razão, o princípio da licitação se impõe com mais veemência no tocante às empresas estatais que prestam serviços públicos, e com menor em relação às que exploram atividade econômica. Nas primeiras, o procedimento licitatório se impõe tanto em relação às atividades-fins como no tocante às atividades-meio. Nas segundas, a licitação somente deve ser exigida em relação às atividades-meio.
2. A segunda ordem de considerações diz respeito à estruturação das empresas públicas. Segundo Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, p. 333), tais empresas ostentam organização e funcionamento similar às empresas privadas, não se compreendendo que se lhes burocratize a tal ponto de emperrar-lhe os movimentos e a flexibilidade mercantil com os métodos estatais. Assim, em inúmeros casos, a licitação será incompatível com o normal cumprimento do escopo em vista do qual foram criadas, como adverte Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 7ª ed., p. 318). Tal se dá, sobretudo, no que concerne às atividades-fim das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Tal atividade, sendo natureza tipicamente econômica, consagra uma legítima atuação do Estado no domínio econômico, atuação esta constitucionalmente admitida. Assim, sendo o negócio jurídico aventado de natureza tipicamente comercial não há que sujeitá-lo à exigência de prévia licitação. Tal se dá, por exemplo, quando uma determinada empresa pública necessita adquirir insumos para produção de determinado produto.
3. Por outro lado, em se tratando de atividades-meio, relacionada à instrumentação material e física da empresa estatal, impõe-se a observância do procedimento licitatório. Exemplo: ampliação de sua sede ou construção de anexos; compra de material de computação, etc.
Em qualquer caso, à luz da nova redação do art. 173, § 1º, inciso III da Constituição, deve-se admitir que, respeitado os princípios basilares em matéria de licitação, seu regime jurídico pode ser substancialmente simplificado no caso das empresas públicas.
11. Pessoal
Equiparando-se às empresas privadas no tocante à legislação trabalhista, o pessoal das empresas públicas, no Brasil, submetem-se ao regime contratual previsto na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). São chamados de "empregados públicos". A sua contratação inicial deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos (CF, art. 37, II). Nos termos do art. 41 da Constituição Federal, os empregados públicos não mais fazem jus à estabilidade, posto que, na dicção do dispositivo retro, tal direito alcança agora somente os titulares de cargo de provimento efetivo.
Inobstante isso, temos que a dispensa ou desligamento de empregado público não pode se dá nos mesmos parâmetros em que se dá no setor privado, nos termos previstos na CLT, onde o empregador privado dispõe de um poder quase ilimitado de despedir, desde que assuma com os ônus da rescisão contratual. Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 7ª ed., p.118), assim como não é livre a admissão de pessoal, também não se pode admitir que os dirigentes tenham o poder de desligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o dirigente de uma empresa particular. É preciso que haja uma razão prestante para fazê-lo, não se admitindo caprichos pessoais, vinganças ou quaisquer decisões motivadas por mero subjetivismo e, muito menos, por sectarismo político ou partidário.
Desta forma, a dispensa no setor público deverá ser precedida do "devido processo legal", com garantia da ampla defesa, onde reste comprovado o cometimento de infração disciplinar. A apuração de infrações funcionais far-se-á através de sindicância ou processo administrativo disciplinar. Para fins penais, os empregados e dirigentes das empresas públicos são considerados funcionários públicos, conforme estabelece expressamente o Código Penal (art. 327, parágrafo único).
Os litígios trabalhistas entre empregados públicos e empresas estatais deverão ser processado e julgado perante a Justiça do Trabalho (CF, art. 114).