SUMÁRIO: Introdução; 1. Constituição e sociedade: Uma análise superficial; 2. Supremacia da constituição, 2.1. Rigidez Constitucional, 2.2. Continuidade do ordenamento constitucional e Segurança Jurídica; 3. Mecanismos de alteração do texto constitucional, 3.1. Formais, 3.1.1. Emenda Constitucional, 3.1.2. Revisão Constitucional, 3.2 Informais, 3.2.1. Mutação Constitucional, 3.2.1.1. Hipóteses Doutrinárias, 3.2.1.2. Nosso Entendimento, 3.2.1.2.1. Mutações Constitucionais "Puras", 3.2.1.2.2. Mutações Constitucionais "Impuras", 3.2.1.2.3. Concluindo sobre a Classificação, 4. Conclusão; 5. Bibliografia
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo o estudo do mecanismo de alteração informal das Cartas Políticas, as "mutações constitucionais". De forma despretensiosa, aproveitamos as considerações efetivadas sobre o fenômeno jurídico para inserirmos uma nova visão sobre o mesmo, que deve servir, se alcançado nosso intuito, para acirrar e diversificar as discussões sobre o tema.
Num primeiro momento, em nosso estudo, procuraremos demonstrar a intrínseca relação existente entre a Carta Fundamental e a sociedade que ela regula, mais do que isso, postaremos nossa atenção na necessidade de alteração dos dispositivos constitucionais sempre que se verificar a evolução do pensamento social, o que importa dizer, adequar a constituição à dinâmica ininterrupta da sociedade.
Analisando institutos jurídicos importantes no estudo das Constituições (especialmente a brasileira), discorreremos rapidamente sobre temas como a "supremacia da constituição", "rigidez constitucional" e necessidade de "continuidade" do ordenamento jurídico fundamental.
O fluir do tema nos levará aos mecanismos de alteração da Lex Legum, impondo-nos a verificar quais os instrumentos formais de alteração, para, num segundo passo, iniciarmos a desbravar o instigante assunto da mutação constitucional, mecanismo informal de modificação da Constituição.
Desenvolvendo o tema a que nos propusemos cuidar, indicaremos o variado entendimento doutrinário a respeito e tomaremos a liberdade de declinar o nosso entendimento sobre o instituto.
Sem mais delongas, passemos a desenvolver o estudo das mutações constitucionais.
1.CONSTITUIÇÃO E SOCIEDADE: UMA ANÁLISE SUPERFICIAL
"Toda lei que o povo não haja ratificado pessoalmente é nula, não é lei."
J.J.Rousseau.
Para o estudo do tema ora proposto entendemos ser imprescindível verificar o ponto de contado existente entre o direito e a sociedade, haja vista que, como se poderá observar ao longo desta monografia, de crucial importância para a análise da "mutação constitucional".
Evidentemente que não é o intuito do presente trabalho, nem objeto, discorrer filosoficamente sobre a questão direito-sociedade, o que aqui se propõe é o superficial manejo do tema com o propósito de esmiuçar o reflexo jurídico que possa advir de eventuais alterações do entendimento social acerca de determinada matéria.
Efetivadas as devidas considerações trazemos à colação entendimento do Prof. Paulo Bonavides sobre a impropriedade do isolamento da ciência jurídica do corpo social. Segundo o Mestre: "O direito não é ciência que se cultive com indiferença ao modelo de sociedade onde o homem vive e atua. Não é a forma social apenas o que importa, mas em primeiro lugar a forma política, pois esta configura as bases de organização sobre as quais se levantam as estruturas do poder." [1]
E prosseguindo, arremata o mesmo Prof.: "Trata-se, ao mesmo passo, de estruturas e bases inarredavelmente tributárias de uma certa tábua de valores, que definem a ideologia, o direito e a concepção de justiça vigentes em cada período da História." [2]
Portanto, entendimentos filosóficos à parte (e.g., o positivismo de Hans Kelsen), denota-se que existe uma rica e fluída troca de energia entre o direito e o corpo social. Sendo aquele criado para regrar este, assim o fará no interesse último da sociedade, com a sempre implícita finalidade de alcançar o bem comum, sob pena de, assim não o fazendo, restar duramente questionada a sua utilidade.
"Um poder divorciado da sociedade e hostil à soberania popular tem por única alternativa a força com que manter a obediência e a dominação". [3] Questiona-se: por que manter um poder, ou um ordenamento, dissociado da realidade social? E mais, por que usar a força para impor sua observância?
A resposta aos questionamentos formulados são encontrados em ordenamentos que tiveram seus fins degenerados e atendem aos interesses de uma minoria e não do corpo social. É ilógico o divórcio entre direito e sociedade, é uma contradição em si.
Então o que se conclui é que o direito não deve ser criado em um recipiente hermeticamente fechado, ao contrário, deve deitar raízes na fertilidade dos relacionamentos sociais, sugando daí a sua força e o seu poder coercitivo, a sua obrigatória observância, em suma, o fundamento de validade do ordenamento jurídico em cujo ápice [4] encontra-se a Constituição.
"O fundamento da Constituição não é e nem pode ser, portanto, nenhuma norma jurídica prévia ou superior. /.../ a norma constitucional (Constituição), que serve de base a todo o sistema jurídico, apóia-se, em última instância, em "algo superior e anterior a todo direito estabelecido", sobre um "fenômeno real de existência política". A base, o fundamento último de um sistema de normas jurídicas não é, portanto, em última análise, algo normativo, mas algo real: a vontade social, que dá integração à comunidade política, imprimindo-lhe certas diretivas. Esta "vontade social" não é aquela entidade misteriosa, metafísica, do romantismo político, mas um simples "processo", uma resultante, um equilíbrio das vontades individuais existentes no interior do Estado." (5)
Esse entrosamento entre direito e sociedade, o reflexo de um no outro, é o único meio viável a legitimar um ordenamento jurídico constitucional, pois "a sociedade em seus derradeiros fundamentos, tem mecanismos autônomos de ação e resistência, sendo em última análise a instância final das decisões supremas." [6]
"Em verdade, não houve nem haverá jamais uma Constituinte ou um poder com a força, /.../, de fazer o que é injusto se tornar justo e, muito menos, o que está fixo nas leis da sociedade e na essência do real se modificar ao capricho de um arbítrio ou de uma determinação irracional." (7)
Conclui-se de todo o articulado até o momento a impropriedade de se instituir um ordenamento jurídico dissociado do corpo social, dos interesses prementes da sociedade, valendo ressaltar que "não haverá neste País direito constitucional democrático enquanto o lado jurídico da Constituição estiver em desacordo com o lado político, enquanto o Estado não exprimir a vocação da alma coletiva, enquanto perdurar a menoridade do povo soberano, enquanto a legitimidade do corpo social não prevalecer sobre a legalidade do Estado na fundamentação dos comportamentos e das instituições." [8] (g.n.)
Portanto observado o necessário entendimento entre corpo social e direito, entre Soberania Popular e Constituição, é inarredável a importância de que referido "entendimento" perdure no tempo, ou seja, que o ordenamento jurídico constitucional continue cumprindo a sua finalidade de expressar a vontade da "alma coletiva".
Como a sociedade é dinâmica e refaz seus entendimentos (ou constrói outros) com o passar do tempo, o ordenamento constitucional deve acompanhar essa evolução do pensamento social sob pena de ver-se tolhido do fundamento que lhe garante vivacidade, qual seja, a soberania popular.
Assim sendo, torna-se indispensável que a Constituição (expressão maior do ordenamento jurídico) seja provida de mecanismos que a possibilitem acompanhar os desejos, anseios e pensamentos da sociedade que regra. E é exatamente a possibilidade de alteração do conteúdo das normas constitucionais que será objeto da nossa atenção, tamanha a sua importância, como pode-se notar pelas considerações já delineadas.
Antes de ingressarmos no cerne da questão que move esse trabalho, tracemos algumas rápidas considerações acerca das Constituições, pano de fundo para a análise das mutações constitucionais.
2.SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
Como anotamos no tópico anterior, o ordenamento jurídico se desenvolve nutrindo-se da seiva advinda da sociedade. É necessária uma perfeita simbiose entre a sociedade e o direito para que ambos possam prosperar juntos, alcançando as finalidades específicas que lhe são inerentes.
A materialização desse entendimento estabelece a Constituição de um determinado País. É neste documento jurídico que restará estabelecido os anseios, as idéias, o pensamento de um povo. Sendo assim, o Texto Constitucional deverá pairar acima de todo o ordenamento jurídico, que, necessariamente buscará a validade de suas normas naquele documento.
Fruto de intensos debates e discussões políticas, a Constituição, quando reflexo dos anseios sociais, é fundamento indispensável para a validade dos atos praticados sob sua órbita; o Texto Supremo, depois de redigido e aprovado, traça um caminho que não admite desvios ou atalhos, deve ser seguido à risca em obediência ao que foi determinado pelo detentor último de todo o Poder, o povo.
Para o abalizado jurista e Prof. José Afonso da Silva "... a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação as demais normas jurídicas." [9]
2.1.Rigidez Constitucional
Para alguns doutrinadores a supremacia da constituição deriva diretamente da sua rigidez, é dizer, o fato das normas constitucionais (na "constituição rígida") necessitarem de procedimento especial, mais gravoso, para alterar suas regras seria o diferencial que garante supremacia à Carta Política.
Para que não nos adiantemos demasiadamente, é interessante verificar o que se tem por rigidez constitucional, bem como o que referido instituto interessa para o estudo do tema em foco.
Salienta o Prof. Alexandre de Moraes que "rígidas são as constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas (por exemplo:CF/88 – art. 60);". [10]
Logo, parece-nos indubitável que a rigidez de uma constituição ajuda a configurar a supremacia das suas normas, entretanto, d.m.v., não consegue, por si só, angariar à mesma tal status, é dizer, o simples fato de uma constituição ser rígida não lhe garante a observância como norma suprema.
Entendemos ser mais correto afirmar que a rigidez constitucional ajuda a conferir maior estabilidade e segurança às constituições, vedando que se altere o que foi estatuído sob intenso debate na Assembléia Constituinte, mediante a aprovação de uma lei ordinária numa véspera de feriado em que compareceram ao Congresso Nacional somente os parlamentares diretamente interessados na aprovação da lei.
Sendo assim, temos que a supremacia constitucional é importante porque expressa a soberania popular, o reflexo dos ideais de um povo. A rigidez constitucional, por sua vez, implica na garantia de que a vontade soberana cravada na constituição somente será alterada por meio de processo mais dificultoso, o que implica dizer (ou deveria), que o Texto Maior somente será alterado após ser intensamente discutida a proposta que contar com maioria significativa do parlamento.
Em sendo assim, como explicar o fenômeno da mutação constitucional ante a rigidez da Carta Magna brasileira de 1988?
Antes de respondermos ao questionamento, prossigamos analisando as questões elementares que circundam o tema e que nos auxiliarão a desvendar tal paradoxo.
2.2.Continuidade do Ordenamento Constitucional e Segurança Jurídica
As constituições, quando elaboradas, têm ínsitas em si a "vocação à continuidade" [11]. Não é lógico que se faça uma constituição com tempo determinado, com data certa para acabar, para cessar seus efeitos. A referida "vocação à continuidade" é indispensável para a estabilidade e segurança social, pois garante a mantença de direitos incorporados ao corpo social, amplamente debatidos.
Note-se que com a importante característica da continuidade da constituição não se quer imputar a eternidade a esta. Evidentemente, como já assinalado no capítulo primeiro, o Texto Constitucional é o retrato político, histórico de uma determinada sociedade, que, com o tempo, não mais será o mesmo, fazendo-se necessário o acompanhamento da mesma dinâmica por parte da constituição.
Com a maestria habitual o insigne prof. José Joaquin Gomes Canotilho [12], discutindo o problema dos limites materiais às revisões das constituições, bem capta o problema a que aludimos acima: "O verdadeiro problema levantado pelos limites materiais do poder de revisão é este: será defensável vincular gerações futuras a idéias de legitimação e a projectos políticos que, provavelmente, já não serão os mesmos que pautaram o legislador constituinte? A resposta tem de tomar em consideração a verdade evidente de que nenhuma constituição pode conter a vida ou parar o vento com as mãos, nenhuma constituição evita o ruir dos muros dos processos históricos, e, conseqüentemente, as alterações constitucionais, se ela já perdeu a sua força normativa. Mas há também que se assegurar a possibilidade de as constituições cumprirem a sua tarefa e esta não é compatível com a completa disponibilidade da constituição pelos órgãos de revisão, designadamente quando o órgão de revisão é o órgão legislativo ordinário. Não deve banalizar-se a sujeição da lei fundamental à disposição de maiorias parlamentares de ‘ dois terços’."(g.n.)
Portanto, fixemos: é importante que as constituições não tenham termo final de validade, são vocacionadas à continuidade como uma das formas de assegurar a estabilidade e segurança social; a continuidade que impregna as constituições não implica em impossibilidade de mudança, ao contrário, é a viabilidade de alterar normas constitucionais, mantendo-se o texto em vigor, que confere a necessária estabilidade ao sistema. Expliquemos melhor.
A realidade social é dinâmica e encontra-se em constante evolução (novamente, vide Cap. 1). É imprescindível que a constituição também evolua conjuntamente, acompanhando o dinamismo do corpo social, logo, há necessidade de mudanças no Texto constitucional para alcançar referido desiderato.
Essas alterações, entretanto, devem ser feitas de forma pontual, adaptando o necessário, de modo que os direitos garantidos pela Carta permaneçam intocados, assegurando-se assim a estabilidade social e, porque não dizer, a própria segurança jurídica [13] (bem maior do direito).
Caso as constituições não fossem vocacionadas à continuidade, é dizer, tivessem termo certo para deixar de existir, inexistiria qualquer estabilidade, pois os membros da sociedade estariam cientes de que todos os direitos conquistados e garantidos no Texto Supremo seriam submetidos a nova batalha política, a novas discussões (e pressões) intermináveis.
Da mesma forma, se ao invés de alterações pontuais fosse necessário, para adaptação da constituição à realidade social, a edição de uma nova Carta Política, as conseqüências seriam as mesmas já apontadas acima, implicando uma segurança jurídica precária, quiçá inexistente.
O prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho [14] captou o problema ora em foco e asseverou: "A Constituição, assim posta, é peça essencial e principal do Estado de Direito, é a suprema de todas as leis. Em conseqüência disso, a Constituição deve ser dificilmente modificável, e o ideal seria que a Constituição, uma vez estabelecida, nunca precisasse ser alterada. Entretanto, como já apontava a declaração Jacobina dos Direitos do Homem de 1973, há um outro lado nessa questão. E o outro lado é, como afirmava esse documento, que nenhuma geração tem o direito de sujeitar a si própria as gerações futuras, e que, portanto, o povo sempre tem o direito de mudar suas instituições, o povo tem sempre o direito de mudar sua constituição. Na verdade, as duas teses, que extremadas se contrapõem, levam a uma opção pelo equilíbrio. Uma Constituição deve ser estável para que ela seja realmente a suprema lei, mas uma constituição deve ser adaptável a novas condições, a novos momentos e a novas exigências. Uma Constituição não pode, para se tornar lei suprema, ser ao mesmo tempo uma lei, permitam-se a expressão, uma lei esclerosada."
Tangenciando o mesmo problema, porém advertindo que a estabilidade não pode se transmutar em imutabilidade, o Prof. José Afonso da Silva [15] adverte que "A estabilidade das constituições não deve ser absoluta, não pode significar imutabilidade. Não há constituição imutável diante da realidade social cambiante, pois não é ela apenas um instrumento de ordem, mas deverá sê-lo, também, de progresso social. Deve assegurar certa estabilidade constitucional, certa permanência e durabilidade das instituições, mas sem prejuízo da constante, tanto quanto possível, perfeita adaptação das constituições as perfeitas exigências do progresso, da evolução e do bem-estar social. A rigidez relativa constitui técnica capaz de atender a ambas as exigências, permitindo emendas, reformas e revisões, para adaptar as normas constitucionais às novas necessidades sociais, mas impondo processo especial e mais difícil para essas modificações formais, que o admitido para a alteração da legislação ordinária (Meirelles Teixeira, Lições Apostiladas)."
Fica, então, estreme de qualquer dúvida que a vocação à continuidade da constituição, bem como a possibilidade de alterações pontuais na mesma durante o seu percurso para adequar suas normas à realidade social, são garantias de estabilidade e segurança de um ordenamento jurídico.
Como se não fossem suficientes os argumentos trazidos até o momento, acrescentamos que uma constituição duradoura é relevante para "a própria eficiência e eficácia normativa dos textos constitucionais, na medida em que o tempo atua favoravelmente ao conhecimento, compreensão, depuração e, afinal, à efetividade das Constituições." [16]
"É possível dizer que onde a Constituição é efetivamente aplicada, as pessoas notam sua existência e vantagens, gerando consciência constitucional que torna difícil o uso arbitrário do poder, na medida em que as pessoas estarão vigilantes para reagir aos atos que venham afrontar os dispositivos constitucionais." (17)
Como salienta Karl Loewenstein "Existen naturalmente grados de apego y de indiferencia de um peublo a su constitución. Es evidente que una constitución necessita tiempo para fijarse en la conciencia de una nación. Cuanto más tiempo haya estado en vigor tanto más habrá aprendido la comunidad a vivir con sus ventajas y desvantajas. Solamente por el hecho de estar en vigor durante largo tiempo una constitución ejerce una poderosa influencia educativa. La forma y manera de sua adaptación a los cambios sociales tiene igualmente repercusiones en la conciencia constitucional del pueblo."
Conclui-se, desta forma, ser fundamental a edição de constituições que vigorem com prazo indeterminado, desde que tais Textos possuam mecanismos que viabilizem a sua adequação à realidade social, às novas idéias e pensamentos que, com a evolução social, passaram a fazer parte da identidade da sociedade.
Em sendo assim, passemos a verificar as formas de alteração da atual Constituição brasileira.