Da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao crime de posse de drogas para consumo pessoal

RESUMO

A presente monografia tem como objetivo fundamental analisar o Princípio da Insignificância quanto à possibilidade ou não de sua aplicação ao crime de posse de drogas para consumo pessoal. O princípio da insignificância enquanto excludente de tipicidade material traz inúmeros avanços ao Direito Penal moderno, mormente quando se analisa a severidade das reprimendas penais constantes no ordenamento jurídico pátrio. Bastante inovadora é a legislação brasileira reguladora do crime de uso de drogas, um assunto que sempre foi tratado de forma bastante severa, hoje apresenta indícios de evolução em sua regulamentação no Brasil e no mundo. Na análise da incidência do princípio da insignificância, parte da doutrina e jurisprudência entende que sua aplicação evita a punição desnecessária quando, sendo ínfima a quantidade de droga, o bem jurídico saúde pública não seja efetivamente violado, não estando presente a violação da tipicidade em seu aspecto material. No entanto, tratando-se do crime de posse de drogas, outro entendimento defende que a mínima quantidade de droga é elementar do tipo, de modo que a incidência do princípio em tais casos seria a descriminalização do uso de drogas, o que afrontaria o princípio constitucional da separação dos poderes. Ressalte-se ainda o fato de que os danos resultantes do uso de drogas não se restringem à saúde pública, pois o uso e vício decorrente de tal destrói todo um universo que cerca o usuário. Deve-se analisar a adequação e necessidade da incidência das normas proibitivas, mormente quando analisado o tratamento especial dado à espécie pela novel legislação. Desse modo, dada toda a severidade das drogas na vida do usuário, é dever do Estado a regulamentação da matéria com o objetivo de proteger o indivíduo de si mesmo.

Palavras-chave: Princípio da insignificância. Usuário de drogas. Excludente de tipicidade. Intervenção mínima.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

Muitos são os fatos que ocorrem no Mundo e o Direito Penal só deve se preocupar com fatos, expurgando as interpretações que levem a um Direito Penal do autor. Considerando a seletividade da ciência penal, ela só deve se preocupar com os fatos praticados pelo homem, os quais podem ser sociais ou antissociais de forma que a norma penal só incidirá nos antissociais. Orientado por seus princípios, o Direito Penal apenas deve incidir nas condutas produtoras de um resultado que, unida a um nexo causal, se ajuste formal e materialmente ao tipo penal, o qual, unido à antijuridicidade e a culpabilidade dão origem ao conceito majoritariamente aceito de delito.

O Código Penal Brasileiro, por exemplo, tem em seu bojo a definição de grande parte das normas penais, entre elas estão as definidoras de condutas previstas como crime e seus respectivos preceitos secundários.  Ocorre, contudo, que desde o pós-guerra, com a crise do positivismo, percebe-se que o direito positivo não é suficiente para regular as infinidades de condutas e seus respectivos resultados, razão pela qual cada vez mais ganham força e importância a atividade doutrinária, os princípios e a atividade jurisprudencial.

A análise da norma penal à luz de uma constituição garantista, como a brasileira, e dos princípios adotados no ordenamento pátrio, como o da proporcionalidade, intervenção mínima, e lesividade, que serão abordados no presente estudo, culminam com a necessidade de aplicação do princípio da insignificância como forma de corrigir eventuais injustiças no tocante à caracterização dos crimes e aplicação de suas respectivas penas. Isso é devido à gravidade com a qual as sanções penais adentram na vida do indivíduo violador de suas normas.

O Princípio da Insignificância tem grande aceitação na doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros, sem, contudo, ser uma unanimidade quanto a sua aplicação e os critérios a serem levados em consideração quando analisados no primeiro grau de jurisdição, notadamente nos crimes cujo bem jurídico tutelado não seja estritamente patrimonial. A jurisprudência dos tribunais superiores está sedimentada na admissão da insignificância, controvérsia há quanto a delitos específicos, tais como os crimes contra a administração pública, crimes militares, crimes ambientais, posse ilegal de arma de fogo, bem como os crimes decorrentes da posse de drogas para consumo pessoal, que é o objeto central desse estudo.

O combate ao uso e tráfico de drogas desde muito tempo vem preocupando as autoridades públicas em todo mundo. Alguns países adotam uma repressão dura ao uso de entorpecentes a exemplo dos Estados Unidos, o Brasil caminha em direção à adoção de penas alternativas, as quais são previstas na novel legislação antidrogas brasileira, o que parece ser mais um instrumento hábil a uma maior concretização da dignidade da pessoa humana, tendo em vista todo o fracasso da política prisional brasileira bem como a dependência que, por vezes, existe nesses casos. A Europa caminha para a descriminalização do uso pessoal de drogas, tendo na Holanda o seu maior expoente.

Nesse cenário, dada toda a complexidade no tocante ao combate às drogas e sua repercussão social, faz-se necessária a incidência do Direito Penal nesse combate. Questão polêmica diz respeito à incidência desse mesmo Direito Penal, detentor das mais duras penas previstas nas legislações, ao usuário de Drogas.

Há uma tendência, dos estatutos penais modernos, na concretização de uma menor incidência das normais penais, mormente no tocante à prisão que deve ser considerada a “extrema ratio da ultima ratio”.

Na sociedade moderna, contudo, as normais penais, processuais penais e constitucionais exercem uma função de garantia do indivíduo quanto aos arbítrios que porventura possam ser cometidos pelo Estado. Princípios como o da intervenção mínima, lesividade e da proporcionalidade, quando confrontados com o princípio da legalidade, o qual, além de representar garantias ao indivíduo exprime também mandatos de criminalização, dão ensejo a uma necessária análise dos tipos penais, submetendo-os ao crivo do princípio da insignificância em alguns casos.  

Exsurge, pois, grande controvérsia quanto à aplicabilidade ou não do princípio da insignificância ao delito de posse de drogas para uso pessoal. Jurisprudência e doutrina pátria oscilam quanto à possibilidade.

No presente trabalho será abordada essa temática, qual seja: a possibilidade ou não de aplicação do princípio da insignificância ao crime de posse de drogas para uso pessoal, contribuindo, assim, na sedimentação da doutrina e jurisprudência acerca do tema. No segundo capítulo, a fim de restringir o campo de estudo, será abordada a tipicidade penal, situando-a no campo da teoria geral do delito, identificado seu conceito e principais conceitos.

Em seguida, no terceiro capítulo será abordado o Princípio da Insignificância com a análise de bibliografia especializada no tema a fim de trazer de forma eficiente informações referentes à sua origem histórica, como forma de entender melhor suas características, o conceito dado pela doutrina e sua natureza jurídica de excludente de tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade bem como os requisitos idealizados e exigidos pelo Supremo Tribunal Federal e confirmados pelo idealizador do princípio Claus Roxin.

Adiante, no quarto capítulo, é apresentada a base princípiológica do referido princípio, buscadas na doutrina penal e na Constituição República Federativa do Brasil.

Como forma de entender as particularidades que envolvem a aplicação do princípio da insignificância à posse de drogas para uso pessoal, mister se faz um entedimento mais amplo da questão atinente às drogas. Assim, no quinto capítulo será estudado o usuário de drogas e uma breve análise do tratamento dado ao uso em níveis mundiais. Após, será trazido o conceito jurídico de droga, bem como o tratamento jurídico penal brasileiro aplicado à espécie com um aprofundamento maior no que se refere à natureza jurídica das penas aplicáveis a tais casos.

Após os estudos das questões centrais que envolvem o princípio da bagatela e o crime de posse de drogas para uso pessoal, no sexto capítulo, ambos serão analisados conjuntamente, identificando as posições encontradas tanto na jurisprudência como na doutrina a respeito da tal aplicação, analisando as teses levantadas pelas principais posições.

Tal análise se mostra importante devido à divergência existente dentro dos próprios tribunais superiores, os quais, ora admitem, ora negam a aplicação.

Na doutrina a questão também é controvertida, razão pela qual se trará também o posicionamento de grandes nomes brasileiros em matéria penal com seus posicionamentos sobre o assunto.

No último capítulo será apresentada a conclusão a respeito de toda a problemática que cerca a aplicação da insignificância ao delito de posse de drogas para consumo pessoal, como forma de contribuição para a sedimentação de tal matéria na jurisprudência e doutrina brasileira.

2  DA TIPICIDADE PENAL

2.1 Do conceito analítico de crime

Em consonância com os objetivos do presente trabalho, qual seja: fazer uma análise da aplicabilidade ou não do Princípio da Insignificância à posse de drogas para uso pessoal, mister se faz a localização da problemática no âmbito do direito penal, explicitando os conceitos que cercam a matéria, mormente quando se tratam de fatos tão complexos quanto aos crimes relacionados com as drogas. Necessário salientar que não se pretende esgotar toda a tipicidade penal, apenas fazer uma breve análise dos institutos necessários ao bom entendimento do que se entende por crime, fato típico e tipicidade material.

Segundo Mirabete, podem-se destacar três maneiras de conceituar crime, sob o aspecto formal, material e analítico. Levando-se em consideração unicamente seu aspecto externo, apenas nominal do fato, tem-se uma definição formal. Na legislação brasileira encontra-se um conceito formal de crime no decreto lei nº 3.914/41 (Lei de introdução ao Código Penal) em seu art.1º:

Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. (BRASIL. 1941). 

Manoel Pedro Pimentel apresentando um conceito formal de crime aduz: “Crime é uma conduta (ação ou omissão) contrária ao direito, a que a lei atribui uma pena” (PIMENTEL, 1983, p. 2 apud MIRABETE, 2010, p. 53).

Contudo, tal conceito meramente formal não é capaz de atender às necessidades de um Direito Penal moderno.

De maneira oposta a esse conceito meramente formal, surge um conceito material, nas palavras de Rogério Greco, sob o aspecto material, crime é aquela conduta que viola os bens jurídicos mais relevantes. Acerca desse dualismo também preleciona Bettiol:

Duas concepções opostas se embatem entre si com a finalidade de conceituar crime: uma de caráter formal, outra de caráter substancial. A primeira atém-se ao crime sub especie iuris, no sentido de considerar o crime ‘todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade. (BETTIOL apud GRECO 2012, p. 142).

Tais definições, contudo, não trazem a segurança exigida pelo Direito Penal. Uma definição puramente formal não é satisfatória, pois o Direito Penal não deve se preocupar violações ínfimas ao bem jurídico tutelado pela norma. Nas palavras de Igor Luis Pereira e Silva “a lesão ao bem jurídico deve ser real, séria e intolerável”. O conceito unicamente material, por seu turno não tem força se não tiver acompanhado do manto da previsão legal (Princípio da Legalidade) conforme previsão no Código Penal: “Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” e Constituição Federal artigo 5º inciso XXXIX.

Pode-se ainda conceituar crime sob o aspecto analítico. Conforme a maioria da doutrina o crime pode ser definido como sendo um fato típico - adequação entre a conduta e a previsão legal de crime - antijurídico – que é a relação da conduta praticada e sua contrariedade com o ordenamento jurídico e culpável – que é o juízo de reprovação da conduta ilícita praticada e tem como elementos a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Cezar Roberto Bitencourt trazendo a origem do conceito ensina:

A elaboração de um conceito analítico começou com Carmignani (1833), embora encontre antecedentes em Deciano (1551) e Bohemero (1732). Para Carmignani, a ação delituosa compor-se-ia do concurso de uma força física e de uma força moral. Na força física estaria a ação executora do dano material do delito, e na força moral situar-se-ia a culpabilidade e o dano moral da infração penal (BITENCOURT, 2011, p. 251).

Luiz Flávio Gomes cita também uma clássica definição de delito: “Delictum est factum hominis [...] dolo vel culpa a lege vigente sub poena prohibitum, quod nulla iusta causa excusari potest”. (Deciano Tractatus criminalis, 1551, apud Silva Sánchez, Aproximación al derecho penal conteporãneo, cit, p.362)

O renomado autor afirma que nessa passagem já estavam presentes os requisitos do crime, com as devidas adaptações. Feitas as considerações sobre os conceitos formal, material e analítico de crime, necessário é um estudo sobre evolução dogmática do conceito analítico com um breve estudo analisando as principais teorias.

2.2 Evolução dogmática do conceito de crime e da tipicidade

Três são as teorias que merecem um maior destaque no âmbito do presente estudo, a primeira é a teoria causalista/naturalista criada por Von Liszt e Beling tal teoria considera crime apenas o fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas pressuposto de aplicação da pena, teoria, portanto bipartite, ou seja, tipo objetivo com o dolo e culpa na culpabilidade, se destacam com esse pensamento Nélson Hungria, José Salgado Martins, Aníbal Bruno, Basileu Garcia, E. Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Paulo José da Costa Júnior, Roque de Brito Alves dentre outros.

A segunda é a teoria finalista idealizada pelo alemão Hans Welzel, criada em meados do século XX. Tal teoria afirma que o crime tem três requisitos, quais sejam: fato típico, antijurídico e culpável.

A terceira são teorias funcionalistas do delito (Roxin, Jakobs,) nas palavras de Roque de Brito Alves:

É a dogmática jurídico-penal orientada para os fins ou valorações politico-criminais para atender as necessidades sociais (...). Em geral, na doutrina brasileira distinguem-se duas correntes doutrinárias na teoria funcional: a da concepção racional-final (ou teleológico funcional) de Roxin e a do conceito funcionalista sistêmico de Jakobs.  (ALVES. 2008, p.182).

Para o jurista pernambucano a teoria funcional foi uma maneira de fugir dos rigores do puro formalismo penal, atendendo, assim, ás funções do direito penal.

Luiz Flávio Gomes em seu livro “Teoria Constitucionalista do Delito”, no qual defende que o crime tem dois requisitos: Fato formal e materialmente típico e antijuridicidade, defende que existem conceitos diferentes entre crime e fato punível, o qual tem três requisitos: fato formal e materialmente típico, antijuridicidade e punibilidade.

Para que se possa adentrar nos conceitos em que se concentrará esse trabalho mister se faz a definição do que seja fato típico com seus componentes e características. Nas palavras de Mirabete:

fato típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca, em regra, um resultado e é previsto como infração penal. Assim se A mata B em comportamento voluntário pratica o fato típico descrito no art. 121 do CP (matar alguém) e, em princípio, um crime de homicídio. (MIRABETE, 2010, p. 84).

Segundo Luiz Flávio Gomes o fato típico sofreu mudanças ao longo dos anos. No final do século XIX e início do século XX com Von Liszt e Beling o Causalismo defendia um tipo penal neutro e objetivo, significando que o tipo penal não era valorativo. Bastava que com a ação de um indivíduo se desse causa a um resultado que estaria configurado o crime. Não se analisando quaisquer outros elementos.

No início até meados do século XX surgiu o Neokantismo criticando a postura até então delineada neutra pelo causalismo, afirmando que o fato típico é uma valoração negativa do legislador. Sendo, portanto, objetiva e valorativas no Neokantismo, tendo tal corrente como maior expoente Mezger. No finalismo de Welzel, a tipicidade passa a ser dividida em objetiva e subjetiva, passando assim a sua dimensão subjetiva a situar dolo e culpa na tipicidade.

A partir do ano de 1970, surge com grande influência o funcionalismo moderado de Roxin, trazendo a teoria da imputação objetiva, a qual defende a existência, dentro do fato típico, de três dimensões, quais sejam: objetiva, imputação objetiva e subjetiva. Nesse caso, a dimensão objetiva permanece a mesma, a subjetiva, tem retirada a culpa e na da imputação objetiva, criada por Roxin, incrementou a necessidade da criação de um risco proibido, nexo de imputação e resultado no âmbito de proteção da norma.

Em sua tese de doutoramento, em 2001, Luiz Flávio Gomes defendeu a sua Teoria Constitucionalista do Delito, ocasião em que sistematizou a tipicidade em três dimensões: formal, material e subjetiva. Tal tipicidade material é de suma importância para compreensão dos impactos decorrentes na aplicação do princípio da insignificância.

O fato típico é composto pelos seguintes elementos: conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade, os quais se analisarão em seguida.

Podem-se destacar três conceitos de conduta, causal, final e social, sob o ponto de vista da teoria final, conduta é toda ação humana voluntária dirigida a um fim. Tais condutas podem ser omissivas ou comissivas bem como dolosas ou culposas. Temos como resultado a consequência fática e jurídica derivada de tais condutas. O nexo de causalidade se materializa com a possibilidade de imputação ao autor da conduta o resultado lesivo dela decorrente.

A tipicidade pode ser analisada sob três prismas. Fala-se em tipicidade formal quando a conduta produtora de um resultado se amolda ao tipo penal (norma penal que prevê determinado fato como crime). Somente após Roxin, ganhou força a imputação objetiva, demoniada por Luiz Flávio Gomes de tipicidade material, a qual se materializa quando há uma ação desvaliosa ou lesão significante ao bem juridicamente tutelado.

2.3 Da tipicidade material

A tipicidade é a exigência de que a conduta que se ajuste ao fato descrito na norma penal atinga efetivamente o bem jurídico tutelado. Um furto de um pacote de biscoito em uma grande rede de supermercados, por exemplo, embora se ajuste formalmente ao tipo previsto no crime de furto, não o fez de maneira material, haja vista a insignificância da lesão causada no presente caso.

A tipicidade material se apresenta como importante elemento a ser analisado no conceito de crime, haja vista a injustiça em decorrência da drástica intervenção penal em casos que não revelem uma grave lesão ao bem jurídico tutelado. Essa análise deriva dos princípios penais da intervenção mínima, proporcionalidade, entre outros.

Nessa analise da tipicidade é necessário que haja uma desaprovação da conduta com a criação de um risco proibido e do resultado, com a ínfima lesão ao bem jurídico tutelado. (GOMES, 2011, p. 156).

Delmanto analisando tipicidade material afirma que:

[...] tem defendido que a insignificância de condutas que formalmente se amoldam ao tipo legal, mas que não apresentam nenhuma relevância material, são ‘materialmente atípicas’. Ou seja, a inexistência de lesividade ao bem jurídico, que a doutrina estrangeira trata como ausência de ilicitude ou antijuridicidade material da conduta típica (inexistindo daí o injusto penal), é, aqui, tratada como circunstância excludente da própria tipicidade material. (DELMANTO, 2010, p. 118).

Eis o local da teoria do delito em que o princípio da insignificância ganha espaço ao afastar o aspecto criminoso de condutas que não causem efetiva lesão ou risco de lesão a bens jurídicos.

3 DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

3.1 Conceito

Miguel Reale trazendo uma definição de princípios afirma:

Os princípios são ‘verdades fundantes’ de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis. (REALE. 2002, p. 303).

O Princípio da insignificância ou bagatela, conforme o denominam Roxin e Tiedemann respectivamente trata-se, em verdade, do mesmo instituto, é um princípio constitucional e pode ser conceituado como uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material decorrente das normas constitucionais e dos princípios penais da intervenção mínima, fragmentariedade, proporcionalidade da pena, pois permite que condutas causadoras de resultados de ínfima lesividade sejam excluídas da abrangência do tipo penal. Dalva Rodrigues Bezerra de Almeida buscando um conceito para o princípio da bagatela afirma:

Assim, o nome insignificância identificado por Klaus Tiedemann, como bagatela, ou seja, coisa de pequena importância, ninharia, que por sua vez vem do espanhol niñez, coisa de criança, não condiz com o insignificante em direito. Podemos acrescentar não condiz com outras atividades humanas. Em direito penal, a insignificância se refere a um princípio relevante que exige na composição do tipo penal a consideração não apenas dos aspectos formais, senão também os elementos objetivos que levem à percepção da utilidade e da justiça na imposição da pena criminal ao infrator. (BEZERRA DE ALMEIDA, 2007, p.59).

Conforme acima exposto, depreende-se que tão justa quanto à previsão de uma pena grave àquele transgressor das normas penais é também a não incidência do Direito Penal nos casos de ínfima lesão ao bem jurídico tutelado, de modo que a tradicional tipicidade formal não é suficiente para a caracterização do do fato típico.

Ivan Luiz da Silva afirma que o princípio da insignificância funciona como instrumento de interpretação restritiva da norma penal:

Princípio da insignificância pode ser conceituado como aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatela, desprovidas de reprovabilidade, de modo a não merecerem valoração da norma penal, exsurgindo, pois, como irrelevantes. A tais ações, falto o juízo de censura penal” (Silva, 2008, p. 8).

Para que as condutas humanas possam ser consideradas criminosas, mais do que a sua adequação formal ao tipo penal é também necessária que a lesão aos bens jurídicos protegidos seja relevante a ponto de justificar a incidência do Direito Penal.

Bitencourt discorrendo sobre a insignificância afirma:

[...] é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amíúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado (BITENCOURT, 2011, p. 51).

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Percebe-se o que Princípio da Insignificância é mais uma maneira de o operador do direito aplicar as normais penais em consonância com as garantias constitucionais, mormente em um sistema penal de injustiças e desproporções entre delito e pena, causando dor e injustiça desnecessária. A norma penal, enquanto forma de controle social, deve ter incidência nas violações que sejam relevantes na sociedade devido à gravidade das consequências advindas de sua aplicação.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes classifica o Princípio da Insignificância:

[...] como importante instrumento de aprimoramento do Direito Penal, sendo paulatinamente reconhecido pela jurisprudência dos tribunais superiores, em especial pelo Supremo Tribunal Federal, após passar por um longo processo de formação, marcado por decisões casuais e excepcionais (MENDES, 2011).

Muito inteligente a afirmação de Gilmar Mendes ao dizer que se trata de um instrumento de aprimoramento do Direito Penal, o qual se coaduna com a Constituição Cidadã de 1988, percebe-se, ainda, na passagem acima transcrita, o reconhecimento pacífico dos tribunais superiores em reconhecer a sua aplicação.

3.2 Origem

A origem histórica do princípio da insignificância é objeto de muita controvérsia na doutrina, muito embora em sua maioria atribua ao brocardo minima non curat preator a origem do referido princípio. A busca da origem histórica de um princípio se faz importante para que se possa conhecer de sua essência e adaptá-la à sociedade moderna. Guzman Dalbora afirma terem sido hos humanistas jurídicos do século XVI, posição defendida também por Dalva Rodrigues Bezerra de Almeida em sua obra Princípio da Insignificância e Juizados Especiais Criminais. Von Liszt, no final do século XIX, também fazia menção ao referido brocardo:

Nuestra legislación actual hace de la pena, como medio de lucha, um empleo superabundante. Debía pensarse si no mereceria ser restaurado el antiguo principio minima non curat preatur, bien como precepto jurídico del procedimento (quebrantamiento del principio legal), bien como regla de derecho material (impugnidad por insignificnacia de la infracción) (...) Pero es de suma importancia la separación de las contravenciones del dominio de las infracciones (Unrecht) criminales (LISZT apud. Gomes, 2012, p. 53).

Na Europa, princípio da insignificância ganhou força após a Segunda Guerra Mundial tendo como criador nos moldes atuais Claus Roxin em 1964 e que Klaus Tiedemann demonimou Princípio da Bagatela (Bagatellprinzip) baseado principalmente no princípio da proporcionalidade o qual assegura que deve ser aplicada a pena em proporção com o delito praticado.

 Ivan Luiz da Silva em sua obra Princípio da Insignificância e os Crimes Ambientais afirma que no Brasil a primeira decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo expressamente a aplicação do princípio da insignificância data do ano de 1988 em conformidade com a ementa a seguir transcrita:

Acidente de trânsito. Lesão corporal. Inexpressividade da lesão. Princípio da Insignificância. Crime não configurado. Se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito é de absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos – e outra prova não seria possível fazer-se tempos depois- já de imperdir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente sobrecarregando-se as Varas Criminais, geralmente tão  oneradas (RHC, nº66.869-1 2ª turma do STF, rel. Min Aldir Passarinho, j. 06/12/1988. (SILVA, 2008, p. 44).

O já referido professor traz também em sua obra uma importante decisão no Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a aplicação do Princípio da Bagatela (trata-se do recurso especial em habeas corpus 235.152 do Paraná, ano de 2000). Tais decisões dos tribunais superiores são decisivas para a consolidação do referido princípio no Brasil, pois servem de referência para a sua aplicação nos juízes e tribunais dos estados.

3.3 Da insignificância como excludente

O princípio da insignificância, sendo um grande avanço no estudo das ciências penais e uma arma de política criminal concretizadora de sua real função, gera inúmeras controvérsias dentre as quais estão a em relação à sua origem, a necessidade e possibilidade de sua aplicação há alguns crimes como os contra a administração pública e o de uso de drogas que é o objeto central do presente estudo. Interessante ressaltar também a controvérsia existência no que tange a natureza jurídica do referido princípio e sua localização na teoria do delito como excludente de Tipicidade, excludente de antijurídicidade ou excludente de culpabilidade, posições que serão apresentadas a seguir.

3.3.1 Excludente de tipicidade

Dentre todas as teorias acerca da natureza jurídica do princípio da insignificância e sua posição na teoria do delito a que o coloca como excludente de tipicidade certamente é a majoritária no Brasil e a que possui mais adeptos. Os seguidores dessa posição afirmam que o Princípio da Insignificância exclui a tipicidade, pois embora se encaixe formalmente ao tipo não o faz materialmente de modo que o bem jurídico penalmente tutelado não chega a ser violado.

O livro pioneiro sobre o tema na doutrina brasileira é “O princípio da Insignificância como excludente de tipicidade no Direito Penal” de Carlos Vico Mañas. O referido autor afirma em sua obra que para se evitar que o Direito penal se preocupe com condutas insignificantes, fruto de descrições meramente formais do tipo penal, as quais são abstratas e abrangentes em demasia, devemos atribuir-lhe um conteúdo material (MAÑAS, 1994 p. 53. apud SILVA, 2008, p. 49.).

Assim também se posiciona Claudio Brandão quando defende que quando se analisa de maneira valorativa o tipo, e não há violação ao bem jurídico tutelado, embora formalmente típica a conduta, aplica-se em tal caso a insignificância como excludente de tipicidade material. (BRANDÃO, 2001, p. 58. apud SILVA, 2008, p. 48).

Nesse mesmo sentido é a doutrina de Luiz Flávio Gomes:

A consequência natural da aplicação do critério da insignificância (como critério de interpretação restritiva dos tipos penais ou mesmo como causa de exclusão da tipicidade material) consiste na exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca importância ou de ínfima lesividade. São fatos materialmente atípicos (afasta-se a tipicidade material). Na lesão ou na conduta insignificante, o fato é formalmente típico, mas não materialmente (GOMES, 2013, p 55).

Trata-se de método interpretativo que faz com que se exija da conduta um efetivo dano ao bem jurídico tutelado, não se considerando apenas a previsão legal do que seja fato típico.

3.3.2 Excludente de antijuridicidade

Embora esteja presente em uma parcela menor na doutrina, posição que também merece destaque é a que considera o princípio da insignificância como excludente de antijuridicidade.

Tal posicionamento encontra bem menos adeptos do que os mencionados anteriormente. Dentre os que defendem essa posição podemos citar Alberto Silva Franco, Carlos Frederico Pereira, Juarez Tavares, Guzmán Dalbora. Todos afirmam que a resposta para a aplicação do princípio da insignificância só pode ser encontrada no âmbito da antijuridicidade. Zaffaroni assim leciona:

Assim como a teoria da adequação social de Welzel é uma apelação á antijuridicidade material, da mesma maneira tem apelado a ela Roxin ao enunciar seu chamado ‘princípio da insignificância. (ZAFFARONI, 1981, p. 553 apud SILVA, 2008, p.52).

No mesmo sentido tem se manifestado de forma minoritária a jurisprudência brasileira[1].

3.3.3 Excludente de culpabilidade

Uma outra corrente também presente na doutrina é a de considerar o princípio da insignificância uma excludente de culpabilidade, sendo esta, nas palavras de Mirabete, “a reprovabilidade da conduta típica e antijurídica”.

O entendimento do princípio da insignificância como excludente de culpabilidade é a posição que possui menos aceitação na doutrina. Abel Cornejo afirma que localizá-lo no âmbito da culpabilidade é bem mais plausível que na antijuridicidade.

Há, ainda, posição no sentido de localizar o princípio da bagatela ora na tipicidade ora na antijuridicidade conforme seja mais notável o desvalor da ação ou o desvalor do resultado. Esse é o entendimento de Ivan Luiz da Silva que afirma que quando se evidenciar um menor desvalor da ação afastada será a tipicidade, quando em evidência estiver o desvalor do resultado afastada será a antijuridicidade. Existindo, pois, natureza jurídica ubíqua.

3.4 Vetores de aplicação definidos pelo Supremo Tribunal Federal

O fato do princípio da insignificância não estar explicitamente previsto na legislação brasileira, embora possamos encontrar no código penal militar dispositivo que remeta ao princípio da bagatela ao dispor que aquele que ofenda a integridade corporal ou a saúde outrem poderá ter sua pena considerada apenas como infração disciplinar[2], faz com que se tenha que buscar tal embasamento na doutrina e jurisprudência.

O sentimento do ofendido de injustiça e o fato de, grosseiramente, não se aplicar sanções àqueles transgressores das normas tipicamente previstas na legislação penal trazem a necessidade de observação, por parte do seu aplicador, de alguns requisitos básicos sob pena de se ferir a segurança jurídica. Sobre tais requisitos a jurisprudência brasileira e o seu idealizador já se manifestaram conforme se verá a seguir.

A fim de demonstrar o posicionamento da jurisprudência segue transcrito abaixo excerto do HC 84.412-SP, rel Min. Celso de Mello no qual o eminente ministro do Supremo Tribunal Federal faz menção ao princípio da insignificância e os vetores de sua aplicação:

Como se sabe, o princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material, consoante assinala expressivo magistério doutrinário expendido na análise do tema em referência (FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, “Princípios Básicos de Direito Penal”, p. 133/134, item n. 131, 5ª ed., 2002, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal Comentado”, p. 6, item n. 9, 2002, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Direito Penal – Parte Geral”, vol. 1/10, item n. 11, “h”, 26ª ed., 2003, Saraiva; MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, “Princípio da Insignificância no Direito Penal”, p. 113/118, item n. 8.2, 2ª ed., 2000, RT, v.g.). O princípio da insignificância – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal. (BRASIL. STF, 2004).

O decano do Supremo Tribunal Federal é seguido pela maioria da doutrina bem como pelo Pretório Excelso como se percebe no julgado a seguir:

Ementa: habeas corpus. Penal. Furto. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Reparação do dano. Atenuação da pena. Aplicação, por analogia, do disposto no art. 34 da lei n. 9.249/95, visando à extinção da punibilidade em relação aos crimes descritos na lei n. 8.137/90. Supressão de instância. 1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa, cautelosa e casuística. Devem estar presentes em cada caso, cumulativamente, requisitos de ordem objetiva: ofensividade mínima da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e inexpressividade da lesão ao bem juridicamente tutelado. Hipótese em que a impetrante se limita a argumentar tão-somente com o valor do bem subtraído, sem demonstrar a presença dos demais requisitos (...) (HC 92.743-2/RS, Rel. Min, Eros Grau, 2ª Turma, unânime, julgado em 19/08/2008, DJ, 14/11/2008). (BRASIL. STF, 2008).

Não obstante sejam esses os critérios seguidos pela doutrina e jurisprudência em sua maioria, tais critérios sofrem várias críticas quanto à individualização de cada um deles, parte da doutrina afirma que todos os critérios apresentados representam o mesmo significado apenas com nomes diversos.

Paulo Queiroz sobre o tema aduz que:

É de notar, por fim, que há diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal condicionando a adoção do princípio aos seguintes requisitos: a)mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade; d) Inexpressividade da lesão jurídica. Parece-nos, porém, que tais requisitos são tautológicos. Sim, porque, se mínima é a ofensa, então a ação não é socialmente perigosa; se a ofensa é mínima e a ação não perigosa, em consequência, mínima ou nenhuma é a reprovação; e, pois, inexpressiva a lesão jurídica. Enfim, os supostos requisitos apenas repetem a mesma ideia por meio de palavras diferentes, argumentando em círculo. (QUEIROZ, 2010, p. 63 apud PEREIRA E SILVA, 2012, p. 198).

Analisando os argumentos levantados pelo autor percebe-se que lhe assiste alguma razão, no entanto, tratando-se de critérios a serem levados em consideração para a aplicação do princípio da insignificância, importante a análise de cada caso em concreto, nos quais poderão se adequar uma ou outra expressão consolidando uma maior segurança jurídica.

3.4.1 Posição de Roxin acerca dos vetores

Considerando toda a oscilação da jurisprudência brasileira na aplicação do Princípio da Insignificância, o Advogado Criminalista e Professor de Direito Penal Fernando Alves submeteu os critérios aplicados pelo Supremo Tribunal Federal ao criador do referido princípio, tendo recebido a resposta cujo excerto passo a transcrever:  “Uma definição quase oficial do princípio da ‘insignificância’ não existe no Direito alemão, porém os critérios elencados pelo STF na essência estão de acordo com o que se entende por ‘insignificância’.”

Roxin segue afirmando sobre onde deve se situar o Princípio da Insignificância:

Alguns países dispõem de uma regra no CP. Assim, o art. 1º, § 2º, do CP polonês: ‘Nenhum ato criminoso é ato proibido, cujo prejuízo social é insignificante’. Eu prefiro um regulamento de direito material, pois cria uma maior segurança jurídica. De uma forma geral, o problema da ‘criminalidade insignificante’ (Bagatellkriminalität) é uma das questões menos esclarecidas do Direito Penal. (ROXIN apud ALVES DE SOUZA. 2009).

De fato, uma previsão expressa no ordenamento jurídico é de grande importância para uma maior segurança jurídica, mas não se mostra indispensável ao reconhecimento da insignificância.

3.5 Críticas

Para uma boa compreensão do instituto objeto do presente trabalho mister se faz que sejam levadas em consideração também as críticas trazidas pela doutrina e jurisprudência. É evidente que um instituto de política criminal como o referido princípio, sendo princípio implícito no ordenamento pátrio e tendo em vista a tendência a uma minimilização do Direito Penal sofrerá bastantes críticas.

Tratando-se da aplicação do princípio em comento em relação ao usuário de drogas, dada toda a relevância e complexidade do tema, as divergências são ainda maiores.

Citado por Dalva Rodrigues, Vico Mañas afirma que a princípal crítica ao princípio da insignificância é a dificuldade de fixação de critérios precisos de identificação, a ausência de previsão legal, recuo do Direito Penal em favor de sanções administrativas e a impossibilidade de interpretar restritivamente certos tipos penais como os crimes formais, pois o resultado não tem como ser valorado de pouca importância.

Com o devido respeito aos autores, tais afirmações não merecem prosperar. A fixação de critérios precisos não esgotaria a infinidade de possibilidades que poderia reclamar a incidência da insignificância. Nesse ponto de vista andou bem o Supremo Tribunal Federal na fixação de vetores de aplicação como já foi estudado acima, vetores esses confirmados pelo idealizador do princípio o jurista alemão Claus Roxin.

Cezar Roberto Bitencourt seguindo essa mesma direção assim leciona:

A insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem jurídico atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida. Por razões como essa, parece-nos inadequado afastar, a priori, a admissibilidade do reconhecimento da insignificância tão somente em razão da natureza do bem jurídico tutelado, como sustentam algumas decisões jurisprudênciais. Sugerimos, até por equidade e política criminal democrática, que o exame casuístico nunca deve ser desprezado. (BITENCOURT. 2011, p. 328).

Tem-se como acertada a posição de Bitencourt de negar o afastamento ou incidência da insignificância apenas com base no bem jurídico penalmente tutelado, pois apenas o exame de cada caso trará a profundidade com a qual fora atingido o bem jurídico tutelado.

No tocante a ausência de previsão legal, a insignificância, inegavelmente, se caracteriza como princípio implícito. Sobre essa classificação da Insignificância como princípio Ribeiro Lopes afirma:

O princípio da Insignificância é princípio também porque determina, inspirado nos valores maiores do Estado Democrático (proteção da vida e da liberdade humanas), a validade da lei penal diante de seus métodos de aplicação ordinários, como que exigindo uma extraordinariedade fática para incidência da lei penal em sentido concreto, qual seja, um significado juridicamente relevante para legitimá-la. (LOPES, 1997, p.34 apud SILVA. 2008, p, 11).

Trata-se de princípio, pois seus valores são decorrentes da interpretação das normas e demais princípios emanados do ordenamento jurídico pátrio, possuindo também, em virtude disso, força normativa.

4 BASE JURÍDICO/PRINCIPIOLÓGICA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O princípio da insignificância é uma construção doutrinária e jurisprudencial que emana dos demais princípios penais e constitucionais, sua construção se deve a interpretações do Código Penal e da Constituição Federal a qual tem em seu artigo primeiro a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos[3].

Muitas são as críticas quanto ao reconhecimento do princípio da insignificância, mormente quanto à falta de previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro. Há, no entanto, de se ponderar que o direito positivo não exaure o Direito, há muito foi superada a posição do saudoso Hans Kelsen.

A cláusula constitucional de reserva, segundo a qual as normas expressamente previstas na constituição não excluem outros direitos decorrentes de seus princípios. Entende-se, pois, que o princípio da insignificância deriva do estudo e aplicação de outros expressamente previstos na Constituição brasileira como, por exemplo, o da legalidade (SILVA, 2008, p. 17) e da dignidade da pessoa humana.

Há de se ressaltar que, embora não haja previsão literal do princípio da bagatela no direito brasileiro, a constituição brasileira de 1988 traz importantes dispositivos e princípios que significam a presença do referido princípio.

A professora Dalva Rodrigues afirma que há uma relação entre a origem da insignificância no Brasil e a regulamentação do art. 98, I da constituição brasileira, o qual prevê as infrações de menor potencial ofensivo. Cezar Roberto Bitencourt, ao fazer tal relação, defende que o fato de serem tais infrações de menor potencial ofensivo não as relaciona por sí só ao princípio da bagatela.

O simples fato de haver a regulamentação do que se denominou infração de menor potencial ofensivo não significa dizer que o legislador já tenha valorado suficientemente as condutas produtoras destes resultados, existindo ainda assim a possibilidade de reconhecimento da insignificância em relação a tais delitos.

4.1 Princípio da intervenção mínima

O princípio sub examine foi criado na antiguidade, no período iluminista, no entanto, ganhou força e se firmou com o pós-segunda guerra com a crescente criminalização de condutas e a crise do positivismo o que é totalmente contrário ao princípio em tela o qual, em decorrência disso, ficou ainda mais em evidência.

Rogério Greco afirma que:

por meio do raciocínio da proibição do excesso, dirigido tanto ao legislador quanto ao julgador, procura-se proteger o direito de liberdade dos cidadãos, evitando a punição desnecessária de comportamentos que não possuem a relevância exigida pelo Direito Penal. (GRECO, 2012, p. 48).

O autor cita como um exemplo o beijo lascivo em que a doutrina afirma poder configuar o crime de estupro, no entando tal comportamento, segundo o Procurador de Justiça de Minas Gerais não tem a gravidade exigida para que se faça necessária a atuação do Direito penal.

Igor Luis Pereira e Silva em sua obra Princípios Penais assevera que o princípio da intervenção mínima serve como limitador da atividade incriminadora estatal de modo que este somente incidirá quando estritamente necessário à proteção de bens jurídicos.

Nilo Batista traz interessante passagem que justifica a importância e sabedoria na aplicação do principio em comento:

O Princípio da intervenção mínima foi também produzido por ocasião do grande movimento social de ascensão da burguesia, reagindo contra o sistema penal do absolutismo, que mantivera o espírito minuciosamente abrangente das legislações medievais. Montesquieu tomava um episódio da história do direito romano para assentar que ‘ quando um povo é virtuoso, bastam poucas penas’; Beccaria advertia que ‘proibir uma enorme quantidade de ações indiferentes não é prevenir os crimes que possam dela resultar, mas criar outros novos’; e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prescrevia que a lei não estabelecesse senão penas ‘ estrita e evidentemente necessárias. (BATISTA, 2007, p. 84 apud PEREIRA E SILVA, 2012, p. 198).

Os Tribunais Superiores pátrios, notadamente Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça têm aplicado de forma corriqueira os princípios penais garantistas, em busca de um Direito Penal sustentável e respeitador dos direitos do cidadão e garantidor do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, epicentro axiológico da Constituição Federal de 1988. O julgado abaixo demonstra tal preocupação.

Tentativa de furto qualificado. Trancamento da ação penal. Princípio da insignificância.1. A intervenção do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano com relevante lesividade. Inocorrência de tipicidade material, mas apenas a formal, quando a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por conseqüência, a ingerência da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima. 2. No caso, não há como deixar de reconhecer a mínima ofensividade do comportamento do paciente, que subtraiu, juntamente com outra pessoa, do interior de um estabelecimento comercial, uma garrafa de bebida e um pacote de goma de mascar, sendo de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta. 3. Ordem concedida. (BRASIL. STJ, 2008).

No caso narrado, percebe-se a estreita relação entre a insignificância e a intervenção mínima. Inconcebível a ingerência rigorosa do Direito Penal no caso em exame, mormente quando a conduta formalmente típica em nada afeta o patrimônio da vítima.

Mirabete ao analisar o tema e os casos em que se faz necessária a intervenção do Direito Penal defende que:

O desvalor do resultado, o desvalor da ação e a reprovabilidade da atitude interna do autor é que convertem o fato em um “exemplo insuportável”, que seria um mal precedente se o Estado não o reprimisse mediante a sanção penal. Isso significa que a pena deve ser reservada para os casos em que constitua o único meio de proteção suficiente da ordem social frente aos ataques relevantes. (MIRABETE. 2010, p. 105).

O que se procura é que o Direito Penal incida sobre condutas que violem de forma significativa os bens jurídicos protegidos, de modo que apenas ele seja capaz de fazer cessar tais violações.

4.2 Princípio da fragmentariedade

Tal princípio revela mais uma característica da necessária mínima intervenção do Direito Penal na vida dos cidadãos. O Direito penal é detentor das mais severas punições, ramo do Direito que restringe o direito fundamental da liberdade e por isso deve proteger apenas os valores e bens imprescindíveis à convivência em sociedade.

Eduardo Medeiros Cavalcanti leciona:

O significado do princípio constitucional da intervenção mínima ressalta o caráter fragmentário do Direito Penal. Ora este ramo da ciência jurídica protege tão somente valores imprescindíveis para a sociedade. Não se pode utilizar o Direito Penal como instrumento de tutela de todos os bens jurídicos. E neste âmbito, surge a necessidade de se encontrar limites ao legislador penal. (CAVALCANTI, 2005, p. 302 apud BITENCOURT, 2011, p. 44).

Percebe-se em tal passagem que o princípio supramencionado serve de instrumento de política criminal despenalizadora e concretizadora de um Direito Penal moderno, garantista e repelidor de penas desnecessárias, cruéis e violadoras dos direitos constitucionalmente garantidos.

Um exemplo que se pode tomar é a descriminalização do adultério, tal conduta já não se mostrava tão grave à sociedade moderna a ponto de exigir a incidência da ciência penal. Vale salientar que esse foi um dos poucos acertos do legislador pátrio, que, a pretexto de dar uma resposta à sociedade, por falta de conhecimento técnico jurídico, elabora leis incriminadoras que não possuem a mínima ofensividade à sociedade abarrotando o Poder Judiciário com conflitos de pequena expressividade.

Segundo ensinamento de Luis Flávio Gomes “o núcleo substancial desse princípio constitui-se na essencialidade do bem jurídico e da intorelabilidade da ofensa a ele perpetrada” (GOMES. 2011, p. 293 apud PEREIRA E SILVA p.195).

4.3 Princípio da subsidiariedade

O princípio da subsidiariedade, tal como o da fragmentariedade, está estreitamente ligado à intervenção mínima. Tal princípio releva o fato de o que o Direito Penal só deve intervir quando os outros ramos da ciência jurídica não forem capazes de solucionar os conflitos decorrentes da vida em sociedade. Na divisão didática que se faz em ramos do Direito, várias são as sanções previstas àqueles transgressores de suas normas. No Direito Administrativo há sanções disciplinares tais como suspensão, demissão no caso de servidores públicos, no âmbito da licitação e contratação com a administração pública temos a suspensão de contratação e declaração de inindoneidade como exemplos. No seara civil temos reparações exclusivamente patrimoniais nas ações de responsabilidade civil.

O Direito Penal se revela o meio mais gravoso de repressão aos direitos do cidadão, dessa forma exigi-se que o mesmo só intevenha quando os outros ramos do Direito não forem capazes de solucionar os conflitos da sociedade.

Rogério Greco em seu Manual de Direito penal traz interessante passagem de André Copetti acerca do tema

Sendo o Direito penal o mais violento instrumento normativo de regulação social, particularmente por atingir, pela aplicação das penas privativas de liberdade, o direito de ir e vir dos cidadãos, deve ser ele minimamente utilizado. Numa perspectiva político-jurídica, deve-se dar preferência a todos os modos extrapenais de solução de conflitos. A repressão penal deve ser o último instrumento utilizado, quando já não houver mais alternativas disponíveis. (COPETTI apud GRECO, 2011, p. 49).

Luiz Luisi em se tratando de intervenção mínima e princípio da subsidiariedade afirma ser o Direito penal

[...] a ratio extrema, um remédio último, cuja presença só se legitima quando os demais ramos do Direito se revelam incapazes de dar a devida tutela a bens de relevância para a própria existência do homem e da sociedade. (LUISI, 2002, p.39 apud VARELA, 2013).

O princípio em comento além de atender aos anseios de um Direito Penal moderno e garantista é também excelente instrumento de política criminal quando se considera a importância e relevância do princípio da dignidade da pessoa humana e a falência do sistema carcerário e toda a sua crueldade desnecessária, ineficaz e ultrapassada.

4.4 Princípio da proporcionalidade      

Como princípio geral do direito, que pode ser aplicado a todas as áreas da ciência jurídica, tal princípio assegura que toda restrição a direito fundamental deve ser proporcional, impondo ao estado uma vedação de excesso (Übermassverbote).

Em um primeiro momento já se percebe a estreita ligação do princípio da proporcionalidade com o da insignificância analisando sob o enfoque da mínima lesão causada ao bem jurídico penalmente tutelado em contraponto com a gravidade da incidência do Direito Penal. Beccaria também falava em proporcionalidade:

Não só é interesse comum que não sejam cometidos delitos, mas também que eles sejam tanto mais raros quanto maior o mal que causam à sociedade. Portanto, devem ser mais fortes os obstáculos que afastam os homens dos delitos na medida em que estes são contrários ao bem comum e na medida em que os levam a delinquir. Deve, pois, haver uma proporção entre os delitos e as penas. (BECCARIA. 2005, p. 50).  

O Princípio da Proporcionalidade deve ser analisado sob uma tríplice dimensão, quais sejam: a adequação da medida, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tomemos como exemplo a pena prevista no caso de usuário de drogas, a Lei 11.343/2006 dispõe sobre o crime de posse de drogas para uso pessoal. Tal dispositivo prevê penas, mas sem cominar a prisão, indo ao encontro da tendência mundial de desencarceramento de maneira diversa do que previa a antiga lei reguladora da matéria (Lei 6.368/1976), possuindo, essa nova legislação, penas adequadas de tratamento do usuário de drogas, as medidas se mostram necessárias pelo fato de o usuário de drogas precisar de auxílio e tratamento. A proporcionalidade em sentido estrito se manifesta pela ponderação dos valores envolvidos e qual deve preponderar no caso concreto.

Luis Flávio Gomes afirma ser a proporcionalidade um “Princípio constitucional geral do Direito (Gilmar Mendes, Buechele, Stumm, Bonavides, Guerra Filho, Toledo Barros etcc.)” que revela um aspecto substancial do devido processo legal contemplado na Constituição Federal de 1988 e traz uma passagem acerca do entendimento doutrinário e jurisprudêncial americano extraídos da Quinta e Décima Quarta emendas no mesmo sentido:

a) Judicial due process of law (fair trial/judicial process) (devido processo judicial ou procedimental): todos os processos, isto é, todas as atividades persecutórias devem seguir as formalidades legais e respeitar estritamento as garantias do devido processo legal;

b) Substantive due process of law (devido processo legal substantivo): a criação dessas regras jurídicas também possui limites. O legislador deve produzir regras “justas”. A produção legislativa tem limites formais e substanciais (Ferrajoli): não só deve seguir o procedimento legislativo como deve ser (em seu conteúdo) proporcional, equilibrada. (GOMES, 2007, p. 55).

O texto constitucional de Portugal traz em seu artigo 18º que:

a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. (PORTUGAL. 1976).

O princípio da proporcionalidade é amplamente reconhecido pela jurisprudência pátria. O Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus 152.833/SP reconheceu o princípio da proporcionalidade para afastar a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto no interior de veículos, cuja ementa passo a trancrever:

Veículo (rompimento dos vidros dianteiro e lateral). Subtração (frente removível do tocador de CD). Furto (simples/qualificado). Sentença (furto simples). Apelação (furto qualificado). Qualificadora (não ocorrência). Princípio da proporcionalidade (aplicação). 1. O saber penal tem uma finalidade prática, que é atuar no mundo dos fatos. Assim, a dogmática jurídica moderna deve incorporar dados da realidade aos conceitos abstratos a fim de zelar pela segurança jurídica. 2. À vista disso, não se pode considerar o vidro de um automóvel -coisa quebradiça e frágil -, que, no mundo dos fatos, não impede crime algum, obstáculo, impedimento ou embaraço à subtração da coisa. 3. Não se pode cominar pena mais grave àquele que, ao quebrar o vidro de um veículo, subtrai a frente removível do aparelho de som, sob pena de se ofender diretamente o princípio da proporcionalidade. 4. Habeas corpus deferido para se excluir a qualificadora, restabelecendo-se a sentença. (BRASIL. STJ, 2009).

     Nesse caso, o Superior Tribunal de Justiça excluiu do conceito de obstáculo, apto á configuração da qualificadora prevista no código penal, o vidro do carro, haja vista o mesmo ser frágil, facilmente quebrável, pois majorar a pena cominada ao furto, nesse caso em particular, mostrou-se desproporcional, ocasião em que ocorreria reprimenda superior à necessária para prevenir e reprimir tais delitos.

4.5 Princípio da lesividade

Em um estado democrático de direito as reprimendas penais devem atuar quando houver uma efetiva violação às normas jurídicas. A atuação penal deve estar dissociada da moral, assim só devem ser penalmente sancionadas as condutas que causarem uma expressiva lesão ou ameaça de lesão aos bens juridicamente tutelados.

Rogério Greco assevera que o princípio da intervenção mínima e da lesividade caminham juntos, de modo que a intervenção mínima restringe a tutela do Direito penal aos bens jurídicos mais importantes, o da lesividade assegura que apenas as condutas causadoras de uma efetiva lesão ou perigo de lesão sofrerão os rigores da lei penal.

O referido autor afirma ser atribuída aos iluministas a origem do princípio em estudo numa busca e desfazer as confusões existentes entre direito e moral.

O princípio da lesividade tem quatro funções principais, quais sejam: proibir a incriminação de uma atitude interna, proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor[4]; proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais; proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico. (BATISTA, apud PEREIRA E SILVA, 2012, p. 172).

Cezar Roberto Bitencourt, por sua vez, afirma haver duas funções no princípio da lesividade, uma de política criminal, manifestando-se para os legisladores no momento de criação da norma evitando a previsão de condutas típicas em que esteja ausente uma lesão ou perigo concreto de lesão, e outra, essa destinada aos aplicadores do direito, função dogmática para uma aferição se no caso concreto houve uma lesão ou perigo de lesão.

5  DO USUÁRIO DE DROGAS

O problema social causado pelo uso e tráfico de drogas no mundo é de muita complexidade. As políticas socias mundiais em face das drogas nunca obtiveram o êxito esperado em sua extinção. Considerando os objetivos do presente trabalho, mister se faz, tal como o reconhecimento do princípio da insignificância com conceito, origem, características, um breve estudo sobre o histórico das drogas.

A problemática do combate ás drogas nunca foi tratada com tanto acerto quanto vem sendo nos tempos atuais. Percebe-se, na maior parte do mundo, um grande avanço no tratamento de usuários de entorpecentes. Uma visão mais moderna do tema já se traduz na tendência mundial de tratar ao invés de punir o usuário, enxergando-o, agora, como um doente e não criminoso.

No Brasil, fatores como a superlotação e situação desumana dos “manicômios judiciários” causadores de chagas incuráveis, excesso de processos, causador de uma morosidade na justiça inconcebível em um estado moderno, trazem a necessidade de uma política criminal voltada a essa realidade. O Brasil, caminhando cada vez mais em direção a um Direito Penal interligado com os princípios e regras constitucionais, consolida cada vez mais uma jurisprudência em consonância com os princípios penais aplicando o princípio da insignificância com vistas a desafogar o judiciário e consolidar o Direito Penal como a ultima ratio.

Considerando os aspectos acima expostos, importante é o estudo das peculiaridades que envolvem o problema das drogas, como seus conceitos, histórico, tratamento legal, jurisprudencial e doutrinário acerca do tema, no Brasil e no mundo.

5.1 O tratamento dado ao usuário de drogas no mundo

Há relatos do consumo de drogas cerca de 3000 ac. Consumo esse por vezes relacionado a rituais religiosos, o qual teve grande queda com o início da repressão influenciada pela doutrina cristã. (PEREIRA, 2012).

Durante algum tempo as Drogas eram consideradas um mal que, no entanto, resolver-se-ia de forma não tão complexa, com implantações de sistema antidrogas, campanhas, etc. Gastar folhas de papel para discuti-la, então, seria um grande desperdício, alimentando um grande bloqueio invisível que constrangia a não discutir com tantos outros problemas, como doenças o uso de cocaína, crack, ou seja, com o que realmente era grave e sério, tornando-a um problema cada vez mais difícil de combater.

Os Estados Unidos sempre foi o expoente na dureza do combate ao tráfico e uso de drogas. A política Norte Americana é de tolerância zero, o uso de drogas é combatido com o encarceramento massivo dos indivíduos envolvidos com as drogas, embora em alguns estados já seja autorizado a utilização enquanto medicamento. (BURGIERMAN, 2012).

 Estudos comprovam que vários sistemas repressivos não combateram, tampouco conseguiram diminuir o uso de drogas. O autor Denis Russo Burgierman sustenta isso em seu livro:

A política de drogas que dominou o mundo nos últimos cinquenta anos fracassou miseravelmente, gerando violência, desigualdade, corrupção, racismo, morte e incentivando o uso de drogas mais pesadas, até chegar ao crack. (BURGIERMAN, 2011, p. 01)

De fato, embora toda a repressão existente tanto em relação ao tráfico como em relação ao uso de drogas seja antiga, todo esse combate tem fracassado ao menos na extinção de tais substâncias, apesar de o assunto já ser tratado de forma mais consciente, analisando toda a complexidade que cerca o tema.

A política tradicional de dureza extrema em relação às drogas vem perdendo força. Percebe-se cada vez mais uma tolerância quanto ao uso de tais substâncias.

No entanto já se percebe um caminho alternativo a toda essa repressão tão fracassada, segundo Luiz Flávio Gomes a Europa de um modo geral já descriminalizou a posse de drogas para consumo pessoal. A América latina segue o mesmo caminho:

O México, em agosto de 2009, descriminalizou (legislativamente) a posse de drogas para uso pessoal, desde que não exceda o limite de 500 miligramas de cocaína ou de 5 gramas de maconha. Uruguai há anos, não pune a posse de droga para consumo pessoal. Na Colômbia a Corte Suprema, em 1974, declarou a inconstitucionalidade da lei que punia criminalmente o porte de droga para uso próprio. Em 2009 reiterou esse posicionamento. O Peru descriminalizou a posse para uso próprio há vários anos. Nesse mesmo sentido é a legislação em Costa Rica. (GOMES, 2013, p. 141).

Tal tendência tem como maior expoente a Holanda. No referido país é muito comum os chamados coffee shops que são um misto de bar e café que tem permissão para venda de maconha dentro de certos limites, como a quantidade de droga vendida e a proibição da frequência de menores a tais locais, bem como a proibição da venda de drogas consideradas fortes. (BURGIERMAN, 2012).

Denis Russo considerada a política de drogas Holandesa um sucesso:

Depois de três décadas, é difícil negar que o sistema dos coffee shops, do ponto de vista da política pública, foi um tremendo sucesso. Seu objetivo central, que era afastar os jovens das drogas pesadas, foi claramente atingido: a Holanda tem um dos menores índices de uso de cocaína e heroína da Europa. (BURGIERMAN, 2011, p. 104).

Jeferson Botelho Pereira defende o contrário. Segundo o autor dados da ONU comprovam que nenhum dos objetivos buscados pela política de drogas da Holanda foi alcançado: a criminalidade não foi reduzida, a sensação de segurança da sociedade também não. O referido autor afirma ainda que 12% dos holandeses maiores de 12 anos são escravos da droga, os coffee shops que vendem maconha de forma legal também vendem as demais drogas de forma ilegal. Defende ainda que toda a Europa está arrependida da liberação do uso de drogas, in verbis:

Países como Suíça e Portugal, que abriram suas portas aos entorpecentes, também se arrependem da liberalidade. A Suíça está desistindo da liberação quanto às drogas. Quanto a Portugal, um informe do Observatório Europeu para a Droga (OED) revela que o país possui, atualmente, um dos maiores continentes de vítimas da AIDS entre os consumidores de drogas injetáveis. (PEREIRA, 2012, p. 35).

A Argentina adota repressão ao tráfico bastante severa, no que se refere ao usuário firmou importantes compromissos internacionais: a) ratificada pela Lei n º 16.478, a Convenção Única de 1961 sobre Entorpecentes, Emendada pelo Protocolo de 1972 que altera a referida convenção; b) ratificada pela Lei n º 21.704, a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971; c) ratificada pela Lei 24.072, a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, de Viena de 1988.

A legislação que regula a matéria atinente às drogas é a lei nº 20.771 que previa para o usuário uma pena de um a seis anos de prisão. Contudo, tal dispositivo foi declarado inconstitucional por afrontar dispositivo que garantia a impunibilidade de dispositivo que garantia que ações privadas que não ofendessem a ordem pública, a moral e nem prejudicasse terceiro[5].

A Suprema Corte fez referências às recomendações de organismos internacionais que desestimulavam a punição severa ao usuário, pois tais punições, na maioria dos casos, mostravam-se prejudiciais e inadequadas para a reinserção social do dependente.

Ocorre, contudo, que o debate continuou na contramão do que decidiu a Suprema Corte, políticos e os meios de comunicação em massa defendiam uma maior severidade nas penas com a edição da lei nº 23.737 a qual trouxe um aumento sensível nas penas. Embora tal legislação tenha mantido a punição ao uso de entorpecentes, tal conduta passou por vezes a ser punida com penas alternativas ou medidas de segurança.

5.2 Do tratamento dado ao usuário no Brasil

5.2.1 Tratamento jurídico penal e natureza jurídica do art 28 da lei 11.343/06

Para que se possa definir quais são as substâncias cuja posse para consumo pessoal é incriminada, a Lei nº 11.343/2006 traz, em seu parágrafo único do seu primeiro artigo, traz a definição do que vem a ser drogas:

Para fins desta lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. (BRASIL, 2006).

Da análise do dispositivo acima indicado infere-se claramente tratar-se, semelhante ao que já ocorria com a legislação anterior, de norma penal em branco heterogênea, a qual reclama, nesse caso, complementação através de ato do Ministro da Justiça para a definição do que seja droga. (ANDREUCCI, 2008, p. 49).

Desse modo, só será considerada droga para fins de incidência das normas penais àquela substância que estiver presente em ato do poder executivo, tal norma hoje é a portaria 344/98 da ANVISA.

Àquele individuo que for processado, julgado e condenado como infrator do art. 28 da nova lei de drogas serão impostas as seguintes penas: Advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

No caso de haver o descumprimento de tais penas, há, ainda, a possibilidade de serem aplicadas multa e admoestação verbal. A doutrina critica a eficácia de tais medidas coercitivas do cumprimento das penas, pois tal admoestação dificilmente surtirá os efeitos suficientes para compelir o condenado ao cumprimento das penas. Outra dificuldade será encontrada com a multa que, não raras vezes, não se conseguirá executar dada ausência de condições financeiras do condenado. (SABBÁ GUIMARÃES, 2010, p. 57)

O sujeito ativo desse delito é qualquer do povo, tendo como tipo objetivo são todas as condutas enumeradas no art. 28 da lei 11.343/06 sendo o tipo subjetivo o dolo específico consistente no consumo pessoal. O bem jurídico protegido pela norma é a saúde pública. Eis o posicionamento básico acerca dos elementos constitutivos do crime de posse de drogas para consumo pessoal (Nucci, Luiz Flávio Gomes, Issac Sabbá Guimarães, Capez).

O Brasil andou bem quando tratou dos valores e pensamentos exposados pela novel legislação que trata das drogas. Ocorre, contudo, que ao não elaborá-la com uma boa técnica legislativa trouxe grande discussão em torno de seu tratamento ao usuário.  O fato de em alguns momentos tratar das sanções como medida educativa e em outros tratar de penas, o fato de não prever pena privativa de liberdade são fatores que fazem a doutrina divergir acerca de sua natureza jurídica.

Quatro são as posições que serão abordadas sobre o tema. A professora Alice Bianchini (2007) afirma ter havido “abolitio criminis”, e para tal afirmação se utiliza dos principais argumentos: a) A lei 11.343/06 quando trata das sanções impostas ao usuário por vezes se refere a medidas educativas; b) Duas das consequências advindas do uso de entorpecente (advertência e encaminhamento a programas educativos), não possuem natureza de sanção penal e sim educativa; c) Quando tais “penas” são aplicadas em transação penal não geram reincidência ou antecedentes (art. 48 § 5º) dentre outros.

O posicionamento de Luiz Flávio Gomes (2011) segue caminho diverso. Afirma que não houve a “abolitio criminis” e sim uma descriminalização formal e uma despenalização, consistindo-se em uma infração penal sui generis. Seguido pelo ex-ministro do Supremo Tribunal Federal que afirma ter havido uma despenalização formal, o referido autor se embasa, principalmente, nos seguintes argumentos:

De acordo com a lei de introdução ao código penal, considera-se crime apenas a conduta a que a lei comine pena de reclusão ou detenção alternativamente ou cumulativamente com a de multa e contravenção àquela a que a lei atribui pena de prisão simples ou multa. Não sendo essas as penas previstas ao possuidor de drogas, logo não se pode chamar de crime ou contravenção e sim uma infração penal sui generis.

Embora do ponto de vista lógico os argumentos acima exposados levem a uma conclusão rápida, não é esse o entendimento da jurisprudência e doutrina dominante.

Renato Marcão (2007) discorrendo sobre o tema afirma que a definição da lei de introdução ao código penal foi elaborada em tempos em que nem se imaginava a cominação de outra pena senão a privativa de liberdade como consequência para o cometimento de crimes. Pondera que em tempos de responsabilidade penal objetiva e da pessoa jurídica não é razoável a definição do que seja crime por uma lei dos anos quarenta, principalmente nas tendências apontadas pelo direito penal em pleno século XXI.

Vicente Greco Filho afirma que “a lei não descriminalizou nem despenalizou a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal nem a transformou em contravenção” (GRECO FILHO, 2012, p 141) e traz posição de grande parte da doutrina, Nucci afirmando que há apenas uma desprisionalização e não despenalização; Samuel Miranda Arruda afirmando que o estatuto do torcedor trás apenas penas restritivas de direito e ainda assim guardam um aspecto penal; Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel afirmam ainda se tratar de crime, mas que agora se busca um auxílio ao usuário e dependente de drogas.

Ainda defendem a natureza de crime: Fernando Capez, Norberto Avena, Damasio de Jesus, Cristiano Avila Maronna, Nucci. Esse também é o posicionamento da jurisprudência predominante:

Porte de entorpecente. Art. 16 da lei 6.368/76. Condenação. Extinção da punibilidade decretada pelo juízo da execução em face da lei 11.343/2006. Inocorrência de despenalização. Ordem denegada. 1. A nova lei de drogas não descriminalizou a conduta do porte de entorpecente. Assim, se o paciente foi condenado pelo art. 16 da Lei nº 6.368/76, caberá a substituição dessa pena por uma das medidas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 2. Doutrina e jurisprudência se afinam, para declarar que não houve descriminalização da conduta do porte de entorpecente. 3. Ordem denegada. (BRASIL. STJ, 2008).

Já se percebe facilmente nesses julgados a tendência da jurisprudência em afastar a tese de abolitio criminis. Permanece, pois, apesar de suas penas mais brandas, sendo crime a conduta de possuir para uso pessoal.

6 DA PROBLEMÁTICA ENVOLVENDO O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E SUA APLICAÇÃO AO USUÁRIO DE DROGAS

6.1 Posição da jurisprudência

Nesse contexto, tratando-se a insignificância de princípio penal constitucional implícito, a jurisprudência tem importante papel de interpretação dos dispositivos e principios penais. Vejamos tal posicionamento na ementa abaixo transcrita:

Ementa penal. Habeas corpus. Artigo 28 da lei 11.343/2006. Porte ilegal de substância entorpecente. Ínfima quantidade. Princípio da insignificância. Aplicabilidade. Writ concedido. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. (BRASIL. STF, 2012).

     Nesse habeas corpus, o ministro Dias Toffoli ressaltou a presença dos requisitos exigidos para a configuração do princípio da insignificância já citados nesse trabalho. Defende predominantemente o fato de penas privativas de liberdade ou restritivas de direito só se justificarem quando efetivamente necessário à proteção da sociedade. Nesse julgamento, concedida a ordem à unanimidade, a ministra Carmen Lúcia, embora não seja de maneira abstrata favorável a aplicação do princípio da insignificância em tais casos pondera:

Mas, de toda sorte, as consequências de uma apenação em monte que às vezes pode gerar mais conflitos, mais fragilidades para uma pessoa - que quem entra num vício, normalmente qualquer vício, já está fragilizada, porque, aprumadas na vida, as pessoas não entram em vício. (LUCIA, 2012). [6]

     Analise-se agora um posicionamento contrário cuja ementa segue transcrita:

Habeas corpus. Posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da lei 11.343/06). Pena: 4 meses, por 8 horas  semanais, de prestação de serviços à comunidade. Prova da  materialidade e autoria da conduta delituosa. Pequena  quantidade de droga apreendida. Inaplicabilidade do princípio da  insignificância. Precedentes do stj. Parecer do mpf pela  denegação da ordem. Writ denegado. 1. A pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) não afasta a tipicidade da conduta. Precedentes. 2. HC denegado, em consonância com o parecer ministerial. (BRASIL. STJ, 2010).

Nos termos do voto do relator, a pequena quantidade de substância entorpecente encontrada com o paciente não desqualificada a conduta de crime, haja vista ser da natureza da conduta a pequena quantidade de substância. Considerou-se também que a pouca quantidade não afasta o perigo à coletividade e à saúde pública.

A autoridade coatora no referido habeas corpus traz ainda doutrina no mesmo sentido:

Melhor sorte não tem a defesa quanto à alegação de que a pequena quantidade de droga apreendida permite a aplicação do princípio da bagatela, o que, por via de consequência, afastaria a tipicidade da conduta, até esdrúxula tal alegação. A nova redação do art. 28 da Lei 11.343/06 evidencia a inequívoca intenção do legislador em estabelecer atividades de prevenção ao uso indevido de drogas, direcionadas para a reeducação e atendimento dos usuários e dos dependentes, de forma a reduzir o uso indevido de drogas e seu tráfico ilícito, via de consequência, todos os males advindos ao vício. Por tais razões, vai mantida a condenação de Cleberson como incurso nas penas do art. 28 da Lei 11.343/06. (fls. 209/209v). (BRASIL. STJ, 2011).

Saliente-se ainda que, de acordo com os argumentos acima referidos, é de fácil conclusão que a admissão do princípio da insignificância em tal delito seria o mesmo que descriminalizar tal conduta, de modo que o poder judiciário usurparia as competências do legislativo na determinação de quais condutas merecem ser tratadas como crime, em afronta à separação dos poderes.

É notório que a redação constante no art. 28 da nova lei de drogas traz de forma muito clara a intenção do legislador em prevenir o uso de drogas de modo que tem forte intenção reeducativa e até assistencial aos usuários e dependentes, isso na tentativa de reduzir todos os males advindos ao vício.[7]

6.2 Posição da doutrina

Renato Marcão (2007) se posiciona no sentido de não admitir a incidência, afirmando que embora seja pequena a quantidade de droga apreendida, ainda assim, não está desconfigurado o delito, pois sua repressão tem como escopo a preservação da saúde pública.

Consoante leciona Vicente Greco Filho (2011), é assente o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de não admitir o princípio nesses casos, tendo em vista a natureza de crime de perigo abstrato. Bastando para a configuração do delito a existência do princípio ativo, no caso da maconha o tetrahidrocanabinol.

Fernando Capez também defende a não aplicação com base na teoria de se tratar de um crime de perigo abstrato e por tal é irrelevante a quantidade de droga encontrada. Jeferson Botelho Pereira defende à supremacia do interesse coletivo à saúde sobre o direito de privacidade considerando o princípio da proporcionalidade.

Nucci afirma ser possível e defende a aplicação do princípio da bagatela ao crime de posse de drogas para consumo pessoal, afastando-se, nesse caso, a tipicidade quando a quantidade de droga for mínima, incapaz de causar qualquer dano à saúde ou dependência. No entanto, o autor entendia de modo diverso, defendendo a não aplicação tendo em vista os novos contornos dados ao crime em questão, pois possui penas muito brandas, podendo, em certos casos, ser apenas uma advertência, razão pela qual é considerado um crime de mínimo potencial ofensivo. O não reconhecimento da insignificância estaria, em tais casos, impedindo que aquele flagrado com mínima quantidade de droga venha a tornar-se um viciado ou traficante.[8]

Em uma posição semelhante ao antigo posicionamento de Nucci é o posicionamento de Issac Sabbá Guimarães, o qual afirma que diante do atual regime antitóxicos é necessária uma ponderação entre os benefícios e malefícios da aplicação da norma penal em tais casos, haja vista os novos contornos penais na atual Lei de Drogas. O referido autor ressalta a divergência existente entre as penas aplicáveis na espécie e os moldes previstos classicamente pelo direito penal.

Respeitado também é o posicionamento a favor da aplicação da insignificância ao crime de posse de drogas de Luiz Flávio Gomes. O Referido autor afirma que, apesar do avanço alcançado com a nova lei de drogas, trazendo a descarcerização, tratando-se em tal caso de uma infração sui generis, não deve incidir nenhuma das sanções alternativas e sim o princípio da insignificância no caso de tratar-se de ínfima quantidade de drogas, sem nenhum cunho de traficância.

O renomado autor faz ainda duras críticas ao posicionamento que recusa a aplicação de tal princípio, in verbis:

Decisões formalistas desse jaez ignoram completamente a atual visão constitucional e internacional do direito. Trabalham com uma única forma jurídica (a legalista), ignorando que essa clássica forma hoje convive com outras três (constitucionalista, internacionalista e universalista). (GOMES, 2012, p. 141).

Amaury Silva (2012) pondera que apenas a análise individualizada poderá trazer a aplicabilidade ou não do Princípio da Bagatela, pois a maneira de o reconhecimento do princípio não se caracterizar uma descriminalização da conduta é a concentração de sua aplicação nos casos em que a conduta não seja contumaz, de modo que o consumo esporádico não mereceria a tutela penal com o reconhecimento de sua atipicidade material.

João e Rodrigo José Leal (2010) também defendem que o tema continuará controverso na Jurisprudência haja vista a sua aplicação ser útil para o livramento do usuário de um processo penal, mas pondera também que a aplicação da pena de advertência servirá de base para o esvaziamento da aplicação da insignificância.

 Na doutrina platina também encontramos referência à aplicação do princípio da insignificância ao uso de drogas:

[...] otro precedente dijo que como lá cantidad de hojas de coca secuestradas ascendería a 1,3 gramos, con lo que se alcanzaría para producir 0,0065 gramos de cocaína, cantidad de alcaloide que no sería suficiente para completar mínimamente una dosis, resultando entonces que el ilícito incriminado (tenencia de estupefacientes) se torna atípico por via del principio da insignificancia, según el cual, resulta penalmente indiferente la conducta que no hace pelivrar el bien jurídico protegido, salud pública.(CORNEJO, 2006, p. 47).

Na mesma linha dos argumentos trazidos pela doutrina brasileira, considerou-se que a pequena quantidade de entorpecente não teria o condão de atingir significativamente a saúde pública, bem jurídico tutelado em tais casos.

7 CONCLUSÕES

Após o estudo das questões que cercam o princípio da insignificância e o tratamento dado ao usuário de drogas, conclui-se que são muito oportunas as lições doutrinárias na abordagem do funcionalismo penal. Tal doutrina se coaduna com os fins sociais do Direito Penal, uma vez que a dogmática penal não mais se restringe ao aspecto formalista.

Partindo-se da alocação do princípio da insignificância na teoria do delito, mormente quando levado em consideração os benefícios da doutrina do funcionalismo penal, percebe-se que tal princípio (analisado no campo da tipicidade em seu aspecto material) traz benefícios tremendos à doutrina penal, principalmente quando evidenciada a desproporção existente entre a efetiva lesão ao bem jurídico e a pena cominada abstratamente ao caso quando analisando sob o aspecto meramente formal.

Da análise dos princípios informadores do Direito Penal, tem-se que há uma preocupação séria para que as duras normais penais não incidam em fatos que socialmente não reclamam tal incidência.

De fato, em determinadas situação é flagrante a desproporção entre a gravidade com a qual o Direito Penal atinge as pessoas, mormente quando tal situação leva em consideração os princípios emanados da constituição cidadã de 1988. O princípio da bagatela traz importante avanço no campo jurídico, fazendo com que a matéria penal restringa-se aos fatos que efetivamente violem bens jurídicos.

Percebe-se que as críticas atribuídas à insignificância não merecem ser acolhidas. A ausência de previsão legal literal pelo fato de ser um princípio implícito não é óbice ao seu reconhecimento pela doutrina e jurisprudência, os quais agem com uma maior coerência jurídica ao retirarem sua força de todo o sistema, noção sistemática essa que por vezes falta ao legislativo, o qual age em grande medida atendendo às pressões populares.

Partindo da premissa que o princípio da insignificância é princípio implícito, foi de suma importância a decisão do Supremo Tribunal Federal que fixou os requisitos a serem analisados na aplicação de tal princípio, isso com vistas a assegurar uma maior segurança jurídica. Tão acertada é a decisão que o próprio idealizador maior do princípio concorda com os critérios a serem levados em consideração na sua aplicação.

Quando se analisa o caso das drogas, tem-se que a tradicional política, dura e muito repressiva, em relação às drogas está falida. Esse não é um fato isolado no Brasil. Em todo o mundo percebem-se histórias de repressão e decepção nessa política. É sabido que as autoridades públicas de todo o mundo sempre trataram e ainda tratam, embora hoje com um pouco mais de acerto, a questão das drogas de maneira equivocada.

É notório que a questão do usuário não é penal. Percebe-se no usuário muito mais uma pessoa que reclama cuidados com sua saúde e bem estar social do que um criminoso. No entanto, considerando a complexidade que cerca todo o tratamento em relação às drogas, o tratamento da correção ou não das políticas públicas sobre as drogas não é objeto do presente trabalho, pois demandaria um maior aprofundamento na matéria.

Na análise do tratamento dado ao usuário, é fato que o Brasil já evoluiu bastante no tratamento do tema. A despenalização ocorrida com a edição da nova lei reguladora da matéria traz evolução enorme no tratamento dado ao usuário. Percebe-se com a edição dessa lei que o Brasil já não enxerga o usuário como criminoso grave, embora a conduta de possuir drogas para consumo pessoal ainda seja prevista como crime.

Após a análise da insignificância e do usuário de drogas, analisou-se o referido princípio nos casos de posse de drogas para consumo pessoal. A primeira conclusão a que chego é que o tema é bastante controvertido na doutrina e jurisprudência com uma tendência à inadmissão.

Eis à corrente que deve prevalecer. Embora seja importante que a definição de admissão ou inadmissão da aplicação da insignificância deva ser acolhida caso a caso, sem que se afaste em decorrência apenas do tipo penal, no caso de posse de drogas para consumo pessoal a aplicação do referido princípio é inadmissível.

Diante dos argumentos apresentados ao longo do presente trabalho é possível chegar a tal conclusão.

É inegável que a pouca quantidade de drogas é elementar do tipo. Dessa forma, a aceitação da insignificância em tais casos não significaria outra coisa senão a descriminalização da conduta e uma afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes.

Embora o Legislativo passe por muitas críticas e descrédito perante a população, dele é a competência legislativa plena, não devendo o Judiciário se imiscuir nessa atividade, ainda mais quando fica evidenciada a intenção de não descriminalização o uso de entorpecentes.

Na análise da nova lei de drogas, tem-se claramente uma norma penal em branco heterogênea, na qual o legislativo delega ao executivo a atividade de definir quais as drogas serão as incriminadas por tal lei. Essa atividade do Executivo é exercida pela ANVISA através de portaria, não pode o Judiciário fazer às vezes do legislativo e do executivo, o que levaria a um ativismo judicial inaceitável em tal caso.

Além desse impedimento técnico no reconhecimento da insignificância, existe outro social. A maioria esmagadora da doutrina reconhece a saúde pública como o bem jurídico tutelado em tais casos, e por isso alguns defendem a incidência do princípio da bagatela quando a quantidade de droga encontrada, sendo ínfima, não é capaz a saúde de terceiros.

No entanto, inegavelmente o consumo de drogas alimenta o tráfico, o qual distribui as drogas para um número indeterminado de pessoas, o qual não é aferível pela quantidade de droga portada pelo indivíduo. Ademais, as “penas” cominadas a tal delito são de natureza eminentemente assistencial de modo que o legislador ao prever tais retribuições de natureza assistencial e educacional protege outros valores além da saúde pública, tais como a família, o bem estar social e saúde do indivíduo.

Não é saudável a ausência de algum tipo de intervenção estatal na regulamentação no consumo de substâncias que alterem nossa consciência de maneira substancial. Em alguns casos, o Estado tem o dever de nos proteger de nós mesmos e essa intenção fica ainda mais evidenciada quando analisamos as sanções aplicadas na atual lei de drogas. Essa foi a intenção do legislador, apesar de não ser benéfico que tal proteção se dê no âmbito penal, o qual, embora com todas as mudanças de intervenção com as medidas cautelares, penas alternativas e as penas previstas na lei de drogas, ainda conta com um estigma de severidade na sua incidência.

Grande parte dos princípios correlatos à insignificância tem por função afastar o Direito Penal em virtude da gravidade tradicional de suas penas, assim também age a insignificância, interpretando de maneira restritiva o tipo penal. Mas tendo em vista os novos contornos em matéria penal, a exemplo do que ocorre com as penas dos juizados, as novas medidas cautelares, e as penas previstas na lei de drogas, vê-se, neste último caso especificamente, que já não pena no sentido tradicionalmente conhecido. Trata-se, em verdade, de norma mais benéfica para o destinatário quando considerada a destruição que o uso de drogas traz para o indivíduo. Desse modo, não faz sentido a aplicação da insignificância, de modo que prestaria um desserviço ao indivíduo.

Por todos os argumentos aqui expostos, não há outro caminho a não ser o da inadmissão da aplicação do princípio da insignificância ao crime de posse de drogas para consumo pessoal, haja vista a determinação constitucional  da separação dos poderes e o malefício social de sua incidência nesse caso específico.

O que se pretende, em verdade, é que o Estado não permita que teus filhos cumpram prisão perpétua na pior das prisões, a do vício, da qual não conseguirão sair sozinhos, em nome de uma pseudo liberdade.

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