Inicialmente, importa traçar breve panorama acerca do regime jurídico de demarcação das Terras Indígenas, bem como dos aspectos gerais do procedimento de demarcação.
2. De fato, a Constituição Federal de 1988, segundo o que sustenta Alexandre de Moraes[i], consagrou o reconhecimento à comunidade indígena de sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, além de impor à União o dever de demarcação e proteção das terras por eles tradicionalmente ocupadas. Tal previsão se encontra expressa na norma do art. 231 da Carta Magna, verbis:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º. (destacamos)
3. Em consonância com a norma constitucional acima transcrita, o art. 19 da Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973, prevê a obrigatoriedade de demarcação das terras indígenas, de acordo com processo a ser estabelecido por Decreto do chefe do Poder Executivo.
Art. 19. As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo.
§ 1º A demarcação promovida nos termos deste artigo, homologada pelo Presidente da República, será registrada em livro próprio do Serviço do Patrimônio da União (SPU) e do registro imobiliário da comarca da situação das terras.
§ 2º Contra a demarcação processada nos termos deste artigo não caberá a concessão de interdito possessório, facultado aos interessados contra ela recorrer à ação petitória ou à demarcatória.
4. Neste contexto, o Decreto nº 1.775, de 1996, estabelece o procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas, o qual, segundo o conteúdo de seus artigos 1º e 2º, deve ocorrer por iniciativa e sob assistência do órgão federal de assistência ao índio, com base em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que fica responsável pela elaboração de estudo antropológico de identificação. Além disso, os §§ 1º a 9º do art. 2º instituem uma série de outras exigências a serem obedecidas no curso do procedimento administrativo de demarcação, que, diante de sua relevância, merecem ser transcritas:
Art. 1º As terras indígenas, de que tratam o art. 17, I, da Lei n° 6001, de 19 de dezembro de 1973, e o art. 231 da Constituição, serão administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação do órgão federal de assistência ao índio, de acordo com o disposto neste Decreto.
Art. 2° A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação.
§ 1° O órgão federal de assistência ao índio designará grupo técnico especializado, composto preferencialmente por servidores do próprio quadro funcional, coordenado por antropólogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação.
§ 2º O levantamento fundiário de que trata o parágrafo anterior, será realizado, quando necessário, conjuntamente com o órgão federal ou estadual específico, cujos técnicos serão designados no prazo de vinte dias contados da data do recebimento da solicitação do órgão federal de assistência ao índio.
§ 3° O grupo indígena envolvido, representado segundo suas formas próprias, participará do procedimento em todas as suas fases.
§ 4° O grupo técnico solicitará, quando for o caso, a colaboração de membros da comunidade científica ou de outros órgãos públicos para embasar os estudos de que trata este artigo.
§ 5º No prazo de trinta dias contados da data da publicação do ato que constituir o grupo técnico, os órgãos públicos devem, no âmbito de suas competências, e às entidades civis é facultado, prestar-lhe informações sobre a área objeto da identificação.
§ 6° Concluídos os trabalhos de identificação e delimitação, o grupo técnico apresentará relatório circunstanciado ao órgão federal de assistência ao índio, caracterizando a terra indígena a ser demarcada.
§ 7° Aprovado o relatório pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, este fará publicar, no prazo de quinze dias contados da data que o receber, resumo do mesmo no Diário Oficial da União e no Diário Oficial da unidade federada onde se localizar a área sob demarcação, acompanhado de memorial descritivo e mapa da área, devendo a publicação ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel.
§ 8° Desde o início do procedimento demarcatório até noventa dias após a publicação de que trata o parágrafo anterior, poderão os Estados e municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados manifestar-se, apresentando ao órgão federal de assistência ao índio razões instruídas com todas as provas pertinentes, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, do relatório de que trata o parágrafo anterior.
§ 9° Nos sessenta dias subseqüentes ao encerramento do prazo de que trata o parágrafo anterior, o órgão federal de assistência ao índio encaminhará o respectivo procedimento ao Ministro de Estado da Justiça, juntamente com pareceres relativos às razões e provas apresentadas.
§ 10. Em até trinta dias após o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justiça decidirá:
I - declarando, mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua demarcação;
II - prescrevendo todas as diligências que julgue necessárias, as quais deverão ser cumpridas no prazo de noventa dias;
III - desaprovando a identificação e retornando os autos ao órgão federal de assistência ao índio, mediante decisão fundamentada, circunscrita ao não atendimento do disposto no § 1º do art. 231 da Constituição e demais disposições pertinentes.
5. Desta forma, nos termos do artigo 2º, do Decreto nº 1.775, de 1996, a demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios seguirá, notadamente, os seguintes procedimentos:
- será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação;
- o órgão federal de assistência ao índio designará grupo técnico especializado, composto preferencialmente por servidores do próprio quadro funcional, coordenado por antropólogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação;
- o levantamento fundiário será realizado, quando necessário, conjuntamente com o órgão federal ou estadual específico, cujos técnicos serão designados no prazo de vinte dias contados da data do recebimento da solicitação do órgão federal de assistência ao índio;
6. Noutro giro, importa destacar que o contraditório e ampla defesa é garantido no texto constitucional, no art. 5º, inc. LV, da CF. Desta forma, para que referido procedimento seja aplicado nos termos da Constituição, com o devido processo legal, é imperioso que a haja a participação dos Entes Federativos que possuam, de alguma forma, interesse jurídico na demarcação.
7. Para tanto, assim prevê o já citado art. 2º, §8º, do Decreto nº 1.775/96:
Art. 2° A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação.
(...)
§ 7° Aprovado o relatório pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, este fará publicar, no prazo de quinze dias contados da data que o receber, resumo do mesmo no Diário Oficial da União e no Diário Oficial da unidade federada onde se localizar a área sob demarcação, acompanhado de memorial descritivo e mapa da área, devendo a publicação ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel.
§ 8° Desde o início do procedimento demarcatório até noventa dias após a publicação de que trata o parágrafo anterior, poderão os Estados e municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados manifestar-se, apresentando ao órgão federal de assistência ao índio razões instruídas com todas as provas pertinentes, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, do relatório de que trata o parágrafo anterior.
8. Da leitura dos dispositivos resta claro que há um dever da União de promover a adequada publicidade do procedimento, já que o contraditório se inicia com a ciência dos interessados. O decreto determina que a publicidade se dê por meio de publicação oficial, sendo, portanto, desnecessária, na redação do decreto, a intimação pessoal dos entes federativos envolvidos.
9. Por outro lado, também importa destacar que os Estados-Membros e Municípios poderão se manifestar, não se tratando, portanto, de uma condição de validade do procedimento, que não poderia parar à espera da manifestação oportunizada. Caso o ente federativo não se manifeste, seja por questões estratégicas ou políticas, seja por contumácia, o procedimento deverá prosseguir.
10. Ocorre que, diante desta sistemática de procedimentalização, o Supremo Tribunal Federal analisou a Pet 3.388/RR, conhecido comocaso Raposa Serra do Sol. Neste leading case definiu-se, entre tantos pontos relevantes, que:
(xix) é assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas, encravadas em seus territórios, observada a fase em que se encontrar o procedimento.
11. Interessante observar que esta participação já era assegurada, mesmo antes da referida decisão, seja pelo comando constitucional de previsão do contraditório, seja pelo próprio Decreto 1.776/96, conforme demonstrado acima.
12. Ocorre, contudo, que, visando dar ainda maior aplicação ao contraditório, o Ministro da Justiça editou a Portaria nº 2.498, de 31 de outubro de 2011, publicada no Diário Oficial da União de 1º de novembro de 2011; ato que prevê a necessidade de intimação pessoal dos entes federados, nos seguintes termos:
PORTARIA No- 2.498, DE 31 DE OUTUBRO DE 2011
O MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, no uso de suas atribuições que lhes conferem o art. 87, parágrafo único, incisos I e II, da Constituição Federal, o Decreto no 6.061, de 15 de março de 2007, e o art. 8º do Decreto no 1.775, de 8 de janeiro de 1996, Considerando o precedente do Supremo Tribunal Federal na Petição no 3.388-4 - Roraima (caso Raposa Serra do Sol), especialmente o disposto na Condicionante (xix), cujo alcance foi esclarecido por meio do PARECER no 153/2010/DENOR/CGU/AGU, aprovado pelo Consultor-Geral da União e pelo Advogado-Geral da União, nos termos da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993, resolve:
Art. 1o A Fundação Nacional do Índio - FUNAI determinará a intimação dos entes federados cujos territórios se localizam nas áreas em estudo para identificação e delimitação de terras indígenas, por via postal com aviso de recebimento, no prazo de 5 (cinco) dias contados da data da publicação da designação do grupo técnico especializado, nos termos do art. 2o do Decreto no 1.775, de 1996.
Parágrafo único. A intimação deverá conter:
I - informação quanto à constituição do grupo técnico especializado e a natureza dos estudos de identificação e delimitação de terras indígenas;
II - indicação do prazo de 20 (vinte) dias para designação de técnicos para participação no levantamento fundiário de caracterização da ocupação não indígena;
III - informação da continuidade do processo independentemente da designação de representantes; e
IV - outras informações consideradas pertinentes pela FUNAI.
Art. 2o Concluídos os trabalhos de identificação e delimitação, a FUNAI determinará nova intimação dos entes federados de que trata o art. 1o, por via postal com aviso de recebimento, para fins de contestação da área sob demarcação, sem prejuízo da publicação no Diário Oficial da União, no Diário Oficial do Estado e de sua afixação na sede da Prefeitura Municipal, em conformidade ao disposto no § 7o do art. 2o do Decreto no 1.775, de 1996.
Parágrafo único. A intimação de que trata o caput deverá conter:
I - cópia do relatório circunstanciado, acompanhado de memorial descritivo e mapa da área; e
II - informação quanto à faculdade de pleitear indenização, prestar informações sobre a área objeto de delimitação, ou demonstrar vícios, totais ou parciais, no procedimento demarcatório, nos termos do § 8o do art. 2o do Decreto no 1.775, de 1996.
Art. 3o No decorrer dos trabalhos de identificação e delimitação a FUNAI realizará reunião com representantes e técnicos dos entes federativos, com o fim de prestar informações sobre os trabalhos de identificação e delimitação da terra indígena e coletar dados de natureza técnica.
Art. 4o A falta de intimação nos termos dos arts. 1º a 2º desta Portaria será suprida nas hipóteses de participação do ente federado no procedimento de identificação e delimitação por meio da designação formal de técnicos, oferecimento de contestação ou prática de qualquer outro ato processual.
Art. 5o Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, sem prejuízo da validade das fases iniciadas anteriormente a sua vigência.
13. A primeira observação que dever ser feita é quanto ao conteúdo do art. 5º da Portaria. Isso porque, este artigo trata de sua vigência e eficácia. Noutras palavras, a partir de 1º de novembro a portaria é vigente e eficaz, contudo, somente aplica-se da publicação para frente, sem atingir a validade de fases anteriores já iniciadas. Nada mais fez que assegurar o princípio da segurança jurídica, tutelando os atos administrativos já realizados.
14. De fato, este comando explica que normas, como regra geral, não retroagem, devendo, portanto, ser aplicadas a partir de sua publicação. Assim, nos casos de fases já iniciadas antes da publicação da portaria, a cientificação deveria se dar por meio de publicação oficial; por outro lado, quando tais fases se iniciaram após a publicação da portaria, a intimação deve ser pessoal. Neste momento importa analisar de qual fase estamos falando, noutras palavras, em que momento do procedimento deverá haver a intimação dos entes federados?
15. Neste contexto, importa que o procedimento em questão seja analisado em dois momentos distintos, já que, nos termos da portaria, em duas situações deverá haver a intimação dos Estados-Membros e Municípios envolvidos.
16. O primeiro deles está previsto no art. 1º da Portaria, que será repetido abaixo para facilitar a análise:
Art. 1 A Fundação Nacional do Índio - FUNAI determinará a intimação dos entes federados cujos territórios se localizam nas áreas em estudo para identificação e delimitação de terras indígenas, por via postal com aviso de recebimento, no prazo de 5 (cinco) dias contados da data da publicação da designação do grupo técnico especializado, nos termos do art. 2 do Decreto n 1.775, de 1996.
17. Ou seja, em 5 (cinco) dias, contados da data da publicação da designação do grupo técnico especializado, caso tal publicação se dê após 1º de novembro de 2011, a publicidade por meio da publicação oficial não bastará, devendo haver a intimação do ente.
18. Ainda, num segundo momento, também devem ser intimados os entes federados quando concluídos os trabalhos de identificação e delimitação, nos seguintes termos:
Art. 2 Concluídos os trabalhos de identificação e delimitação, a FUNAI determinará nova intimação dos entes federados de que trata o art. 1, por via postal com aviso de recebimento, para fins de contestação da área sob demarcação, sem prejuízo da publicação no Diário Oficial da União, no Diário Oficial do Estado e de sua afixação na sede da Prefeitura Municipal, em conformidade ao disposto no § 7 do art. 2 do Decreto n 1.775, de 1996.
19. Buscando interpretação sistêmica acerca de qual seria o momento exato da “conclusão dos trabalhos de identificação e delimitação”, é válido utilizar como fundamento o Decreto 1.776/95, que assim determina:
Art. 2° A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação.
(...)
§ 6° Concluídos os trabalhos de identificação e delimitação, o grupo técnico apresentará relatório circunstanciado ao órgão federal de assistência ao índio, caracterizando a terra indígena a ser demarcada.
20. Por isso, é possível afirmar que a conclusão dos trabalhos de identificação e delimitação coincide com o momento imediatamente anterior à apresentação do relatório circunstanciado pela FUNAI. Neste contexto, a intimação do ente federativo deverá ocorrer antes da publicação do relatório circunstanciado, ou, pelo menos, logo após sua conclusão.
21. Importa destacar, entretanto, que caso não haja a intimação do ente federativo, mas este venha ao processo e se manifeste sobre a demarcação, não haverá motivo algum para declarar a nulidade de parte do procedimento, afinal, nestas situações verificam-se meras irregualaridades, já que o ente federativo exerceu de forma completa o direito ao contraditório e ampla defesa, trata-se de aplicação da necessidade de demonstração de prejuízo, pas de nulittè sans grief. Este é, inclusive, o exato conteúdo do art. 4º da referida Portaria.
22. Neste contexto, demonstra-se que o contraditório sempre foi respeitado pela Administração Pública nas demarcações de terras indígenas, todavia, tornou-se mais amplo e efetivo após a publicação da decisão no caso Raposa Serra do Sol.
[i] MORAIS, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo: Editora Atlas, 2004, 4ª ed, p. 210.