As empresas públicas e as sociedades de economia mista e o dever de realizar concursos públicos no Direito brasileiro - Jus.com.br

6. O CONCURSO PÚBLICO E AS EMPRESAS CONTROLADAS PELO PODER PÚBLICO

Definida a abrangência do princípio do concurso público e os conceitos de empresa pública e de sociedade de economia mista, um ponto de abordagem merece ainda ser objeto de alguma reflexão. Trata-se do problema da incidência deste princípio sobre as pessoas que aqui optamos por denominar de empresas controladas pelo Poder Público. Estão elas ou não sujeitas a incidência deste princípio ?

Dentro do que estabelece a Constituição, entendemos que não. De fato, contrariamente ao que ocorre com as licitações, por exemplo, cuja abrangência recaiu sobre quaisquer "empresas sobre o controle" do Poder Público (artigo 22, XXVII, da Constituição Federal), o princípio do concurso público foi limitado pela nossa lei maior a "Administração direta, indireta ou fundacional". Sendo assim, uma vez que estas empresas apenas controladas pelo Poder Público não integram a Administração Indireta, estão libertas peremptoriamente da necessidade de realização de concurso público para a contratação de seus empregados.

Esta situação todavia não implica em que possuam liberdade absoluta e irrestrita, ou mesmo arbitrariedade, no momento da definição da escolha daqueles que serão seus empregados.

De fato, embora não sejam entes da Administração Indireta, são estas empresas entes constituídos com recursos públicos. E onde existem recursos públicos investidos, se exige o respeito a probidade, a moralidade, a isonomia e a impessoalidade. Não como princípios impostos a Administração, posto que da Adminisração, ao menos dentre nós, estes entes não são. Mas como princípios que devem acompanhar toda e qualquer inserção feita por administradores com meios e recursos públicos.

Sendo assim, temos que embora estas pessoas não estejam submetidas ao dever de realizarem concursos públicos propriamente ditos, devem observar critérios objetivos e isonômicos nas suas contratações, de forma a se ter a segurança de que o vínculo contratual empregatício que se estabelece é uma situação adequada dentro das alternativas existentes. A forma, o modo, e até o processamento destes critérios, ficará ao deferido ao livre agir da direção da empresa, não se exigindo para tanto os rigores definidos para um concurso público. Mas a forma e o modo destas contratações não podem substantivamente desfigurar o agir em parâmetros isonômicos, impessoais, de probidade e moralidade.

Trata-se, por conseguinte, de uma situação equivalente a que se verifica nos casos de exceção ao princípio do concurso público, em especial nos casos de contratação temporária firmados com base no artigo 37, IX, da Constituição da República (58) e nos de contratação de empregados de empresas públicas ou de sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, por força do artigo 173, parágrafo 1º , desta mesma Carta Constitucional (59).

7. CONSEQÜÊNCIAS DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO NAS EMPRESAS PÚBICAS E NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Finalmente, tendo concluído que o princípio do concurso público incide, nos termos expostos, sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista, não poderíamos deixar de observar, mesmo en passant, que tal imposição acaba de trazer importantes conseqüências para outros aspectos da vida destas pessoas da Administração Indireta.

A primeira delas diz respeito ao problema da violação deste princípio. Em que situação jurídica devem ficar os empregados de empresas públicas e de sociedades de economia mista que são contratados com a violação do princípio do concurso público ?

Temos como correto que estes contratos deverão ser considerados como nulos de pleno direito. Não podem ser convalidados, ou seja, restaurados na sua validade, em qualquer perspectiva.

Todavia, como tratar do problema das verbas salariais já pagas ou ainda a perceber durante o período em que ainda não se havia reconhecido a invalidade do ajuste contratual ? Segundo nos parece, por inexistir regra expressa a respeito no âmbito dos contratos de trabalho, entendemos que se deve por analogia aplicar o mandamento previsto no artigo 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Deveras, disciplinado o problema da invalidade dos contratos administrativos diz este dispositivo, no seu caput que "a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos". A seguir, no seu parágrafo único, todavia, entendendo por restringir a eficácia ex tunc deste comando estabelece que "a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa".

Aplicando-se a ratio desta regra devemos entender, por conseguinte, em relação aos contratos de trabalho firmados por empresas públicas e sociedades de economia mista com ofensa ao princípio do concurso público que:

a) no caso de ter o empregado agido de má-fé na contratação, e nesta medida ter dado causa ao vício (contratação sem concurso), não terá direito a receber quaisquer pagamentos decorrentes deste contrato, devendo ser ainda condenado a restituir o que indevidamente percebeu destas empresas;

b) no caso, porém, de ter o empregado agido de boa-fé na contratação, e nesta medida não ser o responsável pelo vício (contratação sem concurso), terá direito a perceber todos os pagamentos decorrentes da normal execução deste contrato, sendo ainda indenizado por todos os danos por ele sofridos. Esta indenização, naturalmente, deverá corresponder à percepção de todas as verbas a que teria direito na hipótese de dispensa sem justa causa.

A segunda conseqüência a que devemos dedicar nossa atenção diz respeito ao problema da própria dispensa dos empregados contratados mediante concurso público (60).

Deveras, uma vez que não é livre a contratação de empregados pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista, naturalmente, não haverá de ser ilimitado o poder de dispensá-los. Embora não possuam a estabilidade consagrada pelo caput do artigo 41 da Constituição da República (61), uma vez que esta é cabível apenas aos servidores estatutários, a sua dispensa deve se dar apenas em casos em que existam demonstradas razões de interesse público (62).

Nesse sentido, a dispensa de empregados concursados de empresas públicas e sociedades de economia mista apenas podem ocorrer nos seguintes casos:

a) prática pelo empregado de ato irregular, ilícito ou capaz de revelar a sua inadequação ao exercício das funções que lhe são pertinentes, capaz de configurar uma justa causa para o seu desligamento. Nesse caso deverá ser promovida uma apuração regular e objetiva do ato ou do comportamento do empregado, estabelecendo-se o contraditório e a ampla defesa (63) e exigindo-se ainda a motivação obrigatória da decisão (64);

b) razões de política de pessoal, como a redução do quadro de empregados ou a extinção de unidades da empresa. Nestas hipóteses a definição dos empregados desligados deve ser pautada por critérios objetivos, isonômicos, e devem sempre ensejar motivação obrigatória do ato de dispensa.

Fora destas situações, ou descumpridos os requisitos formais para a sua realização, estas dispensas serão consideradas nulas de pleno direito, podendo o empregrado, na forma da lei, vir a pleitear a sua conseqüente reintegração.

8. PRINCIPAIS CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto, podemos afirmar como principais conclusões deste breve estudo:

I- o princípio do concurso público incide sobre empresas públicas e sociedades de economia mista, não importando se foram criadas ou assumidas com o objetivo de prestarem serviços públicos ou de realizarem a exploração de atividade econômica (art. 37, II, da C.F.);

II - as únicas exceções admitidas pelo nosso direito positivo ao princípio do concurso público em relação a empresas públicas e sociedades de economia mista são:

a) a designação para exercício de função de direção da empresa ou a contratação para emprego de confiança pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 37, II, da C.F.);

b) a contratação para emprego público por prazo determinado (art. 37, IX, da C.F.);

c) a contratação em que uma vez exigido o concurso público restará inviabilizada a atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista que explore atividade econômica (art. 173, parágrafo 1º, da C.F.);

III - nos termos da Constituição da República, empresa pública é a pessoa jurídica de direito privado criada ou assumida pela Administração Pública para ser um instrumento da sua ação na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica, submetida a um regime jurídico especial e constituída por recursos exclusivamente públicos;

IV - de acordo com a Constituição Federal sociedade de economia mista é a pessoa jurídica de direito privado criada ou assumida pela Administração Pública para ser um instrumento da sua ação na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica, submetida a um regime especial e constituída necessariamente pela conjugação de recursos públicos e privados;

V - de acordo com a Constituição da República é possível a existência de empresas controladas pelo Poder Público que não sejam integrantes da Administração Indireta. Respeitados os conceitos constitucionais de empresa pública e de sociedade de economia mista competirá a lei definir o conceito desta particular espécie de pessoas de direito privado;

VI - as empresas de que participem majoritariamente as sociedades de economia mista e que possuam remanescente acionário nas mãos de particulares devem ser juridicamente conceituadas a nível nacional como empresas controladas pelo Poder Público e que não integram a Administração Indireta (art. 235, parágrafo 2º. Da Lei nº 6.404/76). Exatamente por esta razão não estão submetidas ao princípio do concurso público, embora estejam submetidas nos atos de contratação dos seus empregados ao respeito ao princípio da isonomia, impessoalidade, probidade e moralidade;

VII - empresa pública federal é a pessoa jurídica de direito privado criada ou assumida com a exclusividade ou com a maioria do seu capital votante integrada a União ou a ente da Administração Indireta Federal, com o objetivo de ser um instrumento da ação do Poder Público na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica, estando sempre submetida a um regime jurídico especial e tendo, necessariamente, o eventual remanescente do seu capital social pertencente a pessoa jurídica de direito público ou a ente da Administração Indireta da própria União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios;

VIII - sociedade de economia mista federal é a pessoa jurídica de direito privado criada ou assumida como objetivo de ser um instrumento da ação do Poder Público na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividade econômica, submetida a um regime jurídico especial e constituída por ações com direito a voto que pertençam, em sua maioria, a União, a autarquias, a empresas públicas ou a fundações integradas a Administração Indireta Federal, de modo a que se configure também a existência de remanescente acionário em propriedade de particulares;

IX - as definições de empresa pública e sociedade de economia mista feitas por leis estaduais, distritais ou municipais não podem fugir do alcance dos conceitos estabelecidos para estas pessoas na Constituição Federal, e não podem pretender que se considere como sociedade de economia mista as sociedades anônimas que tenham a participação majoritária de sociedades de economia mista;

X - as contratações firmadas por empresas públicas e sociedades de economia mista com desrespeito ao princípio do concurso público são nulas de pleno direito, e tem por consequência direta:

a) no caso de ter o empregado agido de má-fé, nada a ele dever ser pago em decorrência da execução do contrato de trabalho, devendo ainda este restituir o que indevidamente percebeu;

b) no caso de ter o empregado agido de boa-fé, terá ele direito a perceber todos os pagamentos decorrentes da execução normal do seu contrato de trabalho, devendo ainda a título de indenização perceber todas as vantagens a que faria jus na hipótese de dispensa por justa causa;

XI - a dispensa do empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista por justa causa exige a comprovação objetiva do seu motivo, e ainda contraditório, ampla defesa e motivação para que seja praticada validamente;

XII - a dispensa de empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista sem justa causa poderá ser feita por razões de política de pessoal fundada em comprovadas razões de interesse público, devendo em qualquer caso ser efetuada por critérios objetivos, isonômicos e com motivação obrigatória para que seja praticada validamente.

NOTAS

O Decreto-Lei nº 2.300/86 estabeleceu no seu artigo 86 que "As sociedades de economia mista, empresa e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, e pelas entidades referidas no artigo anterior, até que editem regulamentos próprios, devidamente publicados, com procedimentos seletivos simplificados e observância dos princípios básicos da licitação, inclusive as vedações contidas no parágrafo único do art. 85, ficarão sujeitas às disposições deste Decreto-Lei.". Hoje o artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 afirma que "Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios".

Alguns chegam mesmo a sustentar, como BRÉDIN, que as sociedades de economia mista e as empresas públicas seriam formas "híbridas" que se afirmam nos confins do direito privado e do direito público, em "zona movediça e indefinível" (L´énterprise publique et semipublique, Librarie Gernerale de Droit et de Jurisprudence,pag. 129). Com isso não concordamos, por julgarmos que se tratam fundamentalmente de pessoas privadas submetidas a normas e regras peculiares capazes de lhes figurar uma ontologia jurídica própria.

A respeito, como de hábito, são magistrais os ensinamentos de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO. Diz o professor titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo ao afirmar o caráter privado das sociedades de economia mista que "seu caráter de direito privado lhe é reconhecido unicamente por se tratar de um centro subjetivado de relações de direito privado. Seu cunho comercial não é contestado porque no fundamental responde ao regime das figuras comerciais. Porém, traz em si a originalidade de ser um meio de ação do Poder Público (...) e, bem por isso, trai em certas regras a marca do interesse governamental que nelas se insculpe. A sociedade de economia mista se peculiariza, exata e precisamente, por não ser uma sociedade comercial comum: por não ser, como as demais integralmente regida pelas normas mercantis"(in Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta", 2ª. ed., Revista dos Tribunais, 1979, pag. 108).

São estes os dizeres expresso do dispositivo em comento: "art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
I - (...)
a investidura em cargos ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração; (...)

Preferimos a expressão fundação estatal ou governamental contrariamente à expressão fundação pública por entendermos que esta última, após a entrada em vigor da Constituição de 1988 deve ser aplicada única e exclusivamente às fundações regidas pelo direito público (autarquias fundacionais) . Nesta medida, as fundações públicas seriam uma espécie do gênero fundação estatal ou governamental. A outra espécie deste gênero seriam as fundações estatais ou governamentais de direito privado que julgamos, a exemplo do sustentado por renomados administrativistas, possam ainda hoje existir no direito positivo brasileiro.

Desde já lembramos que o texto do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, a que comumente se denomina de "Reforma Administrativa Federal", com a modificação trazida pela Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, estabelece no seu artigo 3º que a Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: "a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; d) fundações públicas".

Independentemente do sentido tradicional e legal da expressão "Administração Indireta", observamos de antemão que, ao que nos parece, a interpretação sistemática do texto da Constituição da República nos conduz a este mesmo entendimento, como adiante se firmará. Tal circunstância acabará por atribuir à expressão "Administração Indireta" um significado nacional, ou seja aplicado a todas as esferas da Federação. Isto, deveras, jamais poderia ter sido obtido pelo Decreto-Lei nº 200/67, uma vez que o seu campo de aplicação é estritamente federal, não se impondo como obrigatório em seus conceitos e regras a Estados, Distrito Federal e Municípios. A seguir trataremos exaustivamente destas questões.

Esta é a opinião, dentre outros, de ADILSON DE ABREU DALLARI (Regime constitucional dos Servidores Públicos, 2ª. ed., Revista dos tribunais, pags. 46 e segs, e de HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª. ed., Malheiros Editores, pag. 359). Observe-se que a exigência do regime jurídico único e planos de carreira para servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas está firmada no caput do artigo 39 da vigente Constituição da República.

Segundo entendimento pacífico, em nosso país, as pessoas privadas apenas podem ter o regime contratual submetido ao disposto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Já os órgãos públicos, segundo interpretação atribuída ao nosso texto constitucional de 1967 poderia à época manter vínculos submetidos à CLT.

Evidentemente nos parece absurdo sustentar que toda e qualquer investidura em cargo público ou contratação de emprego público seria ofensiva aos princípios da isonomia, da moralidade ou da impessoalidade quando efetuadas sem concurso público pela Administração Direta ou Indireta. Afinal, existem hipóteses constitucionalmente admitidas em que tais investiduras ou contratações podem ser efetuadas sem a prática deste procedimento seletivo. Tais situações, por óbvio, não podem qualificar qualquer ofensa jurídica a estes princípios (V. item 3, infra).
Todavia, impende observar que mesmo nestes casos em que o concurso público não é exigido, a investidura ou a contratação não pode ser dar com violação a estes princípios, ou seja, com discriminações ou privilégios valorados negativamente pela consciência jurídica da coletividade.
Sem dúvida poderá haver no âmbito destas exceções uma discricionariedade ampla (como no caso do provimento de cargos de confiança, em que o elemento subjetivo confiança da autoridade deve motivar de forma suficiente a escolha), ou mais restrita (como no caso da contratação prevista no artigo 37, IX, que não pode prescindir da adoção de critérios objetivos de escolha, na hipótese de existir mais de um pretendente às vagas existentes). Mas esta discricionariedade, aliás como todo e qualquer agir discricionário da Administração Pública é sempre limitada, não se confundindo com um eventual agir arbitrário por parte da autoridade. Assim, o âmbito de abrangência destas exceções deve ser definido em cada uma das suas hipóteses de admissibilidade, a partir do parâmetro de que o critério de escolha deve ser sempre o mais objetivo possível (e por conseguinte, comprovável), dentro da razão jurídica que motivou a própria existência da exceção. Em outras palavras: é a razão jurídica que legitimou a não obrigatoriedade do concurso público em cada uma das situações excepcionais que acabará por indicar, diante do caso concreto, a adequação do provimento ou da contratação realizada ao princípio da isonomia, da impessoalidade e da moralidade.

Regime dos Servidores da Administração Direta e Indireta, Editora Malheiros, 3ª. ed., 1995, pag. 49.

in Admissão de pessoal nas empresas estatais em face da Constituição, RDP 91

O artigo 37, XVI, consagra o princípio da vedação da acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, e o inciso subsequente deste mesmo artigo declara que "a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público "(grifo nosso)

Na medida em que o caput do artigo 37 da Constituição se refere a Administração direta e Indireta, apenas podem ser excluídos desta abrangência os dispositivos que objetivamente não puderem por seus próprios termos adequarem-se a esta realidade. É o caso, respectivamente:
dos incisos XII e XIII que por se referirem a "cargos" só se aplicam a Administração Direta e autarquica;
do inciso XVIII que por se referir à Administração fazendária se aplica a Administração Direta;
dos incisos XIX e XX que por se referirem às sociedades de economia mista, empresas públicas, autarquias, fundações públicas e subsidiárias, não se aplica a Administração Direta.

Como se sabe, as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem ser criadas para a realização de duas diferentes espécies de atividades: a prestação de serviços públicos e a exploração de atividade econômica. Observe-se que o dispositivo constitucional em comento se refere apenas e tão somente às estatais que exploram atividade econômica. Por conseguinte, as prestadoras de serviços públicos estão fora da sua incidência.

Regime dos Servidores da Administração Direta e Indireta, pag. 52

CELSO ANT6ONIO BANDEIRA DE MELLO (op. cit., pga. cit.) utiliza ainda o argumento de que inúmeros dispositivos constitucionais (v.g. os artigos 5º, LXIII, 14, parágrafo 9º, 37, XVII, 49, X, 52, VII, 53, 54, 55, 71, II, não são próprios das empresas privadas e incidem indistintamente sobre todas as espécies de empresas públicas e sociedades de economia mista. Ete argumento, por inteiro, reforça a posição acima assumida.

V. item 3, infra.

Curso de Direito Administrativo, 2ª. ed., Malheiros, 1995.

Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2ª.ed. Malheiros, 1995

A respeito afirma ADILSON DE ABREU DALLARI: "Para evitar a repetição de burlas e dos subterfúgios o texto atual procurou "cercar" o concurso público dispondo, no inciso I, do artigo 37, que ele é obrigatório para qualquer investidura, seja em cargo, seja emprego público.
Esta afirmação genérica, aparentemente universal, sem ressalvas traz alguns problemas. No caso de empregos fica induvidoso que estão abrangidas as empresas estatais, nas quais haverá problemas no tocante aos cargos de direção e às funções mais simples, onde há grande rotatividade de pessoal. (...) No caso dos cargos de direção das empresas estatais, cabe lembrar que elas se regerão pelas normas aplicáveis às empresas privadas inclusive no tocante as obrigações trabalhistas. Isto significa que, para as funções de confiança, de direção, incompatíveis com a escolha de seus ocupantes mediante concurso público, aplicar-se-ão as regras próprias da empresa privada, inclusive da CLT, quando for o caso.
Diferente é a situação dos empregados exercentes de funções mais simples, pois quanto a estes, não há uma incompatibilidade lógica entre a função exercida e o concurso público (op. cit., pag. 38).

V. ainda arts. 75, 111, parágrafo 2º, 119, II, 120, III e 123 da Constituição Federal.

Regime dos Servidores, pag. 52.

Contrariamente ao sustentado por alguns autores (v. posição, dentre outros, de DIÓGENES GASPARINI, in Direito Administrativo, Ed. Saraiva, 4ª. ed., 1995, pag. 121), não nos parece que a locação civil de serviços e os casos de contratações por inexigibilidade e dispensa de licitação (arts. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93) sejam hipóteses de exceção ao princípio do concurso público. Isto porque são hipóteses que não qualificam exercício de atribuições em caráter de dependência e subordinação. Em outras palavras: não defere, ao contratado a condição jurídica de servidor público em decorrência da investidura em cargo ou do exercício de emprego ou função pública. Todavia, registre-se que a lei federal nº 8.112/90 tratou nos seus artigos 232 e 235 a hipótese de "contratação temporária de excepcional interesse público" como "locação de serviços". Com a devida vênia, incorreu o legislador federal quanto a este enquadramento em equívoco pueril e grosseiro.

Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Almedina, coimbra, 10ª. ed., 1991, pag. 5

MARCELO CAETANO, op. cit, pag. cit..

op. cit., pag. cit.

Tratado de Derecho Administrativo, vol 1, 12ª. ed., pag. 32

No mesmo sentido V. CELSO RIBEIRO BASTOS , in comentários à Constituição, vol. 3, Ed. Saraiva, 1992, pag. 15

V. nota nº 9, supra.

V. nota nº 8, supra.

Não é desnecessário lembrar que um outro dispositivo que confirma esta conclusão no texto da nossa lei maior é o próprio artigo 173, parágrafo 1º, muitas vezes citado ao longo do presente estudo. Realmente, embora este artigo diga respeito apenas às sociedades de economia mista e às empresas públicas exploradoras de atividade econômica, como anteriormente já analisado, ao afirmar que a estas empresas se aplica o "regime jurídico próprio das empresas privadas" está supondo que a definição de existência destas pessoas, ou seja as próprias definições ontológico-jurídicas destas entidades sejam adequadas por princípio a esta imposição. De fato, pudessem ser estas entidades in genere pessoas jurídicas de direito público e este dispositivo ser afirmaria como absolutamente irrazoável. Seria absurdo que uma pessoa de direito público tivesse de ter um regime de atuação in totum equivalente ao das pessoas privadas. Por conseguinte, este dispositivo implicitamente acaba por reconhecer como premissa da sua própria imposição que a personalidade jurídica destas pessoas só pode ser a de direito privado.

A respeito V. o interessante estudo de GASTÃO LEÃES, in RDA 79/2

in Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 26, nº 102, pag. 49 e segs.

Localiza o professor da Universidade de São Paulo em nosso direito positivo, no que diz respeito aos requisitos de criação das sociedades de economia mista, três fases: " a) a primeira, de agnosticismo constitucional e legal, na qual apesar disso reconhecia a jurisprudência e a doutrina, a indispensabilidade de autorização legal; b) uma segunda etapa, em que inicialmente o Decreto-Lei nº 200, posteriormente alterado pelo Decreto-Lei nº 900, e depois a lei 6.404 definiram essa espécie societária, erigindo como requisitos essencial para a sua constituição a prévia autorização legislativa; c) finalmente, com a Carta magna recém-promulgada, a matéria, pela sua relevância, ganhou sede constitucional, mercê tratamento aprimorado e detalhado, que compreende inclusive as subsidiárias das sociedades de economia mista, sepultando quaisquer dúvidas que pudessem pairar a respeito destas últimas"(op. cit., pag. 55)

op. cit., pag. 57

op. cit., pag. 50

Diz MAURO RODRIGUS PENTEADO que "em face da Constituição em vigor inexiste, pois, qualquer dificuldade no tocante à fixação da natureza das empresas controladas por sociedades de economia mista. Da mesma forma que estas últimas, as subsidiárias dessa espécie societária somente poderão ser criadas após a competente "autorização legislativa", requisito que igualmente é exigido para "a participação de qualquer delas em empresa privada" (art. 37, XX). Inexistindo lei autorizativa, a subsidiária ou controlada de sociedade de economia mista será, como afirma HELY LOPES MEIRELLES, ´ empresa privada, em sentido estrito, simples sociedade anônima, em que pese a participação majoritária em seu capital" de ente da Administração Pública " (op. cit., pag. 55). Diante dessa conclusão afirma ainda de forma contundente o autor que "foi desse modo, lançada definitiva pá de cal em incipiente polêmica que chegou a se esboçar em nossos meios jurídicos - que, contudo, já se achava pacificada nos âmbitos doutrinários, administrativos e judiciais - acerca das soi-disant sociedades de economia "de segundo grau". Doravante, ao teor dos preceitos constitucionais citados, a criação de sociedades de economia mista e suas subsidiárias, bem como a participação de entidades da Administração Direta ou Indireta em empresas privadas passa a depender de expressa e específica autorização do Poder legislativo; e as sociedades em que tal participação já existe, à mingua da referida autorização, continuam como sempre o foram, a constituir sociedades anônimas de direito privado, que não integram a Administração Pública ..." (op. cit., pag. 50).
A contundência do autor no diagnóstico que faz da tese que julga derrotada não é superestimado. A posição da doutrina e da jurisprudência pátria, nesse sentido, ressalvada algumas poucas vozes, que ainda hoje se levantam em sentido contrário, parece ser absolutamente hegemônica. A respeito, devem ser lembradas ainda as palavras de ARNOLDO WALD ao se referir a Lei nº 6.404/76 que adiante será analisa por nós no sentido de que "a idéia do legislador foi excluir do rol das sociedades de economia mista as chamadas sociedades de economia mista de segundo grau, ou seja, as subsidiárias de sociedades de economia mista, quando não criadas por lei"( in As sociedades de economia mista e a nova lei de sociedades anônimas", Revista Forense, vol. 268, pag. 395 e segs).

Direito Administrativo, 6ª. ed., Ed. Atlas, 1996, pag. 331.

Op. cit., pag. 331. São estes ainda os entendimentos de HELY LOPES MEIRELLES, WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA, JOSÉ DA SILVA PACHECO , JOSÉ WASHINGTON COELHO, e ARNOLDO WALD. Para uma adequada sínteses destes pontos de vista v. o já reiteradamente citado estudo de MAURO RODRIGUES PENTEADO in Revista de Informação Legislativa nº 102, pag. 49 e segs.

V. os Acórdãos publicados in RTJ 75/ 204, 67/616, 68/737, 96/1323, 97/860, 99/341; Jurisprudência Brasileira, 64/ 152; e RDA 143/118; 145/170; 157/222).

Por entendermos por absolutamente insustentável o pensamento dominante na doutrina e na jurisprudência acerca desta questão, optamos por desenvolver estudo a parte sob a denominação " a lei e a criação jurídica de empresas públicas e sociedades de economia mista", a ser oportunamente divulgado também via Internet para melhor análise crítica dos interessados.

Observemos que uma outra diferença no plano constitucional pode ser observada no tratamento da matéria. O artigo 109, I, da nossa Constituição determina que compete aos juizes federais processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho". Evidente, pois, a intenção do legislador constitucional em excluir as sociedades de economia mista da possibilidade de terem os seus litígios julgados pela Justiça Federal. Donde se entender que as lides que envolvem esta última espécie de entes da Administração Indireta devem ser julgados pela Justiça Estadual.
Ora, tal distinção não diz respeito a um elemento de definição de empresas públicas ou de sociedades de economia mista. Mas apenas a uma conseqüência da distinção que se deve fazer destas duas espécies de entidades estatais. Por isso, entendemos que a conjugação de capitais públicos e privados e a composição com capitais exclusivamente públicos são os únicos elementos jurídicos que no plano constitucional nos permitem diferenciar, respectivamente, as sociedades de economia mista e as empresas públicas.

V. nota 43, supra.

Em que pese o direito comercial tenha sido objeto de diferentes critérios de definição desde a suas origens, hoje segundo se reconhece ele seria o ramo do direito que estabelece a disciplina jurídico-privada das empresas.

Temos assim para nós que, com a devida vênia, equivoca-se o insígne administrativista DIÓGENES GASPARINI quando sustenta que as sociedades de economia mista de âmbito federal devem obrigatoriamente ter a forma de sociedades anônimas, enquanto que "nas esferas estadual e municipal, as sociedades de economia mista podem ter qualquer outra forma" (in Direito Administrativo, Editora Saraiva, 1995, 4ª. ed., pags. 272 e 273).
Com efeito, para chegar a tal conclusão o iluatre professor titular da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo levou em conta apenas a definição de sociedade de economia mista firmada no artigo 5º, III, do Decreto-Lei nº 200/67. E, deveras, se existisse apenas esta definição em nosso direito positivo, de fato, as sociedades de economia mista haveriam de ter a forma obrigatória de sociedades anônimas apenas em âmbito federal, uma vez que este diploma legislativo tem o condão de referir-se apenas à União. Seu objeto, basicamente afirmado no campo do direito administrativo, era o de proceder a "reforma administrativa federal". Para tanto, fixou regras e definições, em princípio, aplicáveis apenas à Administração Direta e Indireta Federal.
Todavia, como acima se indicou, a exigência da forma de sociedade anônima para as sociedades de economia mista advém também da lei 6.404/76 que é lei nacional, por ser expressão da competência originalmente definida, na época da sua entrada em vigor, pelo artigo 8º, XVII, "b", da Constituição Federal de 1967(com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1 de 17 de outubro de 1969). Atualmente, como já salientado, o caráter nacional das disposições desta lei é atribuído pelo artigo 22, I, da Constituição Federal de 1988.
Assim, embora a definição de sociedade de economia mista contida no Decreto-Lei nº 200/67 vincule apenas a União, a exigência da forma de sociedade de economia mista contida na Lei nº 6.404/76 se aplica a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

Não temos nenhuma dúvida de que a intenção do legislador era a de excluir as sociedades controladas pelas sociedades de economia mista dos controles que se impõe sobre estas sociedades. Isto nos parece pouco recomendável. Deixar estas pessoas desgarradas de controles será, indiscutivelmente, um campo aberto para o surgimento dos mesmos problemas que atingiram a formulação original de empresas públicas e sociedades de economias mistas e, através dos tempos, tornaram necessários estes mesmos controles. Todavia, em que pese esta convicção, não podemos transforma-la em alteração do que estabelece o nosso direito positivo. Dentre nós, por força do parágrafo 2º do artigo 235 da Lei nº 6.404/76, as sociedades controladas por sociedades de economia mista não são sociedades de economia mista e não podem ser qualificadas como entes da Administração Indireta..

Lembremos que, como acima dito, a Lei nº 6.404/76 tem aplicação nacional por força da competência estatuída no artigo 22, I, da vigente Constituição da República. Por conseguinte, não existe razão para que o parágrafo 2º do seu artigo 235, a exemplo do seu caput, não se tenha por aplicável também a Estados, Distrito Federal e Municípios.

Este dispositivo enseja grandes controvérsias doutrinárias. Deixamos, porém, de fazer maior referência a estas em decorrência da sua abordagem fugir por inteiro do objeto do presente estudo

LUCIA VALLE FIGUEIREDO, por exemplo, chega mesmo a afirmar que os conceitos legais de empresa pública e sociedade de economia mista são "imprestáveis" (Curso de Direito Administrativo, 2ª. ed., Malheiros, 1995, pag. 72.

Observemos que esta definição de empresa pública teve a sua redação alterada pelo Decreto-Lei nº 900/67. Este Decreto-Lei em nada contribuiu para o aperfeiçoamento técnico-jurídico desta definição, como a seguir se verá.

Lembremos que quando da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 200, em 25 de fevereiro de 1967, se encontrava em vigor a Constituição da República de 24 de janeiro de 1967. Este diploma, porém, foi recepcionado pela Constituição da República de 5 de outubro de 1988. Frente a este atual texto é que, como afirmamos, a criação por lei e a personalidade jurídica de direito privado não qualificam qualquer inovação. Afinal, como já observamos anteriormente, estes são aspectos compreendidos no próprio núcleo do conceito constitucional que hoje existe sobre a matéria.

V. nota 51, supra.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO aduz outro importante argumento em relação a esta tese. Após indagar acerca da natureza jurídica destas empresas cuja "maioria não seja da União, mas sim de uma autarquia sua ou de uma outra sua empresa pública ou sociedade de economia mista, sobre remanescente de capital da própria União, ou de algum Estado federado ou de entidade da administração indireta destes", e de afirmar ad argumentandum tantum a possibilidade de que pudessem vir a ser enquadradas como sociedades de economia mista, destacarta esta idéia firmando importante ponderação. Sustenta que "de fora parte o inconveniente de menosprezar o sentido tradicional de sociedade de economia mista, o qual sempre presumiu conjugação de recursos governamentais com recursos particulares, toparia, ao nosso ver, com um óbice jurídico incontornável. É o seguinte: o texto constitucional então vigente (art. 110 da carta de 1969, habitualmente denominada de Emenda nº 1 à "Constituição" de 1967), à época atribuía `a Justiça Federal e não à Justiça especializada do Trabalho a competência para julgar as questões entre empresas públicas e seus servidores, ao contrário do que sucedia no caso de sociedades de economia mista. Além disso, o texto constitucional anterior (art. 125, I), tal como hoje o faz a Constituição vigente (art. 109, I), também irrogava à Justiça Federal - e não a Justiça Estadual - competência para julgar as ações (salvo as expressamente excetuadas) em que fossem parte empresas públicas federais. Já as demandas intentadas por sociedades de economia mista ou contra elas propostas eram, e são, julgadas ante a justiça estadual, nas mesmas hipóteses em que a competência lhe seja pertinente.
Seria um contra-senso que à Justiça Federal coubesse julgar os feitos em que, exempli gratia, fosse parte uma empresa da qual a União detivesse 51% do capital votante contra 49% de uma autarquia federal e que, contrariamente, não assistisse a ela, mas à Justiça Estadual julgar as questões relativas a empresa cuja composição acionária fosse exatamente a inversa. O mesmo se diria, no passado, mutatis mutandis, no que concerne a questões trabalhistas das sobreditas entidades com os respectivos servidores.
Está-se a ver que em ambos os casos compareceriam, com a mesma força, as razões que levaram a Constituição a deferir para a Justiça Federal os feitos relativos às empresas públicas da União, pois, tanto em um como em outro, o capital formador da entidade teria procedido majoritariamente da órbita federal. Segue-se que o legislador ordinário careceria da possibilidade de formular noção de empresa pública em virtude da qual ficasse obliterado (não importa se deliberativamente ou não) um propósito constitucional. Eis por que se deve entender bastante que a supremacia acionária esteja retida na esfera federal e que o remanescente provenha de outras órbitas governamentais para ter-se como configurado o substrato de capital caracterizador de empresa pública. É despiciendo, pois, que dita prevalência acionária esteja diretamente em poder da União." (grifo nosso) ( Curso de Direito Administrativo, 8ª. ed., Malheiros, pags. 96 e 97)

Coerentemente com o que afirmamos anteriormente não incluímos como parte da definição de empresa pública a possibilidade de ser esta criada sob quaisquer das formas societárias admitidas em direito. Assim o fizemos por entendermos que o aspecto da forma societária diz respeito ao problema não do conceito desta particular espécie de pessoa jurídica, mas da sua criação regular, ou seja na forma do estabelecido em lei.

Para uma argumentação completa acerca desta questão no que concerne às sociedades de economia mista V. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO in Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, Revista dos Tribunais, 2ª.ed., 1979, pags. 111 e segs.

Op. cit., pags. 335 e 335

V. item 3.3, supra

V. item 3.4, sura

V. a respeito CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO in Regime dos Servidores da Administração direta e Indireta, Malheiros, 1995, pag.s. 53 e 54

Diz este dispositivo constitucional que "são estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público".

Afirma CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que as pessoas da Administração Indireta, por serem instrumentos da ação do Estado, exercem função. Tem-se função, declara o autor, "quando alguém está preposto, por lei, ao atendimento de certa finalidade que consubstancia a satisfação de um interesse alheio e cujo atendimento lhe rege obrigatoriamente os comportamentos. É a situação oposta a da autonomia da vontade, típica do Direito Privado". Assim, conclui, "os dirigentes destas pessoas só podem dispensar servidores se o interesse público o demandar" (op. cit., pag. cit.)

Entendemos que se deve aplicar também nos atos punitivos em sede da Administração Indireta o princípio do contraditório e da ampla defesa por força do artigo 5º, LV, da Constituição que determina que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Afinal os procedimentos internos de entidades privadas da Administração não podem deixar de ser equiparados aos processos administrativos propriamente ditos para fins de respeito e garantia de direitos individuais

O princípio da motivação, segundo entendemos, é um princípio implícito na nossa ordem constitucional. Aplica-se, nesta medida, tanto aos atos praticados pelos órgãos da Administração direta como aos praticados pelas pessoas da Administração Indireta.