Já tive oportunidade de escrever algumas linhas com conteúdo vigorosamente crítico sobre o chamado “voto de qualidade” no CARF (que prefiro chamar de voto duplo). Naquela ocasião, ressaltei que o voto duplo padeceria de irremediável ilegitimidade, na medida em que afrontaria os princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito, da igualdade, da razoabilidade/proporcionalidade e do juiz natural, dentre outros.[1]
Com efeito, desde 2008, quando acompanhei o desfecho de um relevante caso tributário no CARF, cujo resultado final fora proclamado com a aplicação do espúrio voto duplo, tenho dedicado algum tempo ao estudo e exame do instituto, junto aos demais colegas do nosso escritório.
Em razão desse permanente exame, impetramos alguns mandados de segurança contra a aplicação do referido instituto em casos sensíveis para alguns clientes. Nas audiências iniciais para exame da medida liminar, chegamos a perceber a simpatia de alguns magistrados de primeira instância quanto ao tema posto, sensíveis ao grave problema gerado pela distorção quando de sua aplicação no resultado de um julgamento na esfera administrativa.
Ocorre que, justamente por serem relevantes questões tributárias, as matérias de fundo foram ao longo do tempo sempre objeto de adesão aos sucessivos programas de parcelamento que desde 2008 foram veiculados pelo Governo Federal.
Nesse sentido, cabe aqui breve parêntese para registrar a oportuna advertência do Professor Luís Eduardo Schoueri, no sentido de que a política de periódicos programas de parcelamento pelo Governo Federal tem gerado, na prática, o deslocamento de competência do Poder Judiciário, na medida em que certas questões jurídicas sequer são submetidas ao seu crivo em razão das sucessivas adesões pelas grandes empresas de tais programas de parcelamento. E quando chegam, tem sido objeto de desistência tanto na primeira como também na segunda instância, de modo que não chegam a acessar os Tribunais Superiores e, consequentemente, não formam a jurisprudência.[2]
Hoje temos assistido ao noticiário que vem divulgando lamentáveis fatos relacionados à corrupção dentro do CARF, com o envolvimento de Conselheiros, grandes empresas e escritórios de advocacia. Apesar de lamentável, tal fato tem o condão benéfico de obrigar a reflexão em torno do Tribunal Administrativo. De certo, é falho, deve ser aprimorado e muitas ideias serão trocadas para que se chegue a um melhor funcionamento.
Nesse sentido, cabe registrar que o Governo Federal já deu a largada para pensar a reformulação do órgão, quando instalou comissão interna para estudar e propor melhorias.[3] Em seguida, foi aberta consulta pública relativa a alterações a serem promovidas no RICARF, com o objetivo de debater e analisar possíveis pontos de aprimoramentos.[4]
Como se vê, o ponto positivo de todo esse lamentável episódio foi o de voltar os olhos da sociedade civil organizada e da comunidade jurídica para o funcionamento desse importante tribunal administrativo.
Dentre o universo de variadas contribuições que estão sendo colocadas à mesa, proponho nesse espaço focar apenas e tão somente um: o voto de qualidade (ou voto duplo). Há uma verdadeira oportunidade de aprimoramento desse instituto que, tal como sempre foi aplicado no âmbito do CARF, padecia de flagrante ilegitimidade, como já tivemos oportunidade de escrever doutrinariamente e sustentar em Juízo.
Vejamos. A sua aplicação sempre se deu da seguinte forma: “As deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade”.[5]
Ora, registramos acima que já escrevemos sobre a ilegitimidade de tal instituto, defendendo a sua total inconstitucionalidade. Todavia, levando em conta o atual momento de reformulação do órgão administrativo, seu funcionamento e seus institutos, entendo que pode haver uma solução intermediária entre o modo como o voto de qualidade tem sido aplicado no CARF e a sua total ilegitimidade. Seria um passo adiante no caminho para estabelecer um mecanismo menos agressivo aos caros princípios constitucionais que devem nortear o processo administrativo fiscal.
Essa solução intermediária consistiria no deslocamento de tal competência do Presidente da Câmara para o Relator do caso. A lógica subjacente a tal mudança é evidente. Ninguém melhor do que o Relator do caso, que foi quem mais o analisou e o estudou para prolatar o voto de qualidade, seja ele representante da Fazenda Nacional ou dos contribuintes.
Para tanto, bastaria que a mudança ocorresse nos seguintes dispositivos. Inicialmente, no inciso V do art. 41 do Anexo II da minuta do RICARF submetida à consulta pública. Inserida no Capítulo III, referente aos deveres dos Conselheiros e da perda do mandato, o dispositivo teria a seguinte redação: “Art. 41. São deveres dos conselheiros, dentre outros previstos neste Regimento: (...) V – apresentar, previamente ao início da sessão de julgamento, ementa, relatório e voto dos recursos em que for o relator, em meio eletrônico, cabendo a ele o voto de qualidade no caso de empate ao final da votação” (o trecho tracejado foi incluído como sugestão).
Além disso, o art. 54 da minuta do RICARF submetida à consulta pública deveria ser modificado com a exclusão do seguinte trecho tracejado: “As deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade.”. Ou, alternativamente, deveria ser substituído pela seguinte redação: “As deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao relator do caso, além do voto ordinário, o de qualidade.”.
Com isso, todos os argumentos em torno da ilegitimidade em razão de malferimento da lógica paritária do órgão e da falta de alternância entre os representantes da Fazenda Nacional e dos contribuintes seriam, em princípio, superados.
Notas
[1] Da ofensa do voto duplo aos princípios constitucionais da igualdade e do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Federal. Brasília, Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE, Ano 27, n. 94, 1º semestre de 2014, p. 203-222; O CARF e o voto duplo. Última Instância (Coluna). São Paulo, 24.07.2014. Disponível na internet: https://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/colunas/72094/ o+carf+e+o+voto+duplo.shtml. Acesso em: 24.07.2014; Dúvida, empate no julgamento e interpretação mais favorável ao contribuinte. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Ed. Dialética, n. 215, ago 2013, p. 88-98; Da ofensa do voto de qualidade aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. Jus Navigandi. Teresina, ano 18, n. 3.537, 08 mar 2013. Disponível na internet: https://jus.com.br/revista/texto/23900. Acesso em: 08.03.2013; Voto de qualidade no CARF ofende princípio do juiz natural. Revista Consultor Jurídico. São Paulo, 07.02.2013. Disponível na internet: https://www.conjur.com.br/2013-fev-07/fabio-andrade-voto-qualidade-carf-ofende-principio-juiz-natural. Acesso em: 07.02.2013.
[2] Para aprofundamento, embora o artigo do Professor tenha se referido especificamente aos temas de Planejamento Tributário, evidentemente aplica-se também ao presente tema (inclusive calha à fiveleta): SCHOUERI, Luís Eduardo. O Refis e a Desjudicialização do Planejamento Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, ano 2015, n. 232, jan/2015, p. 103-115.
[3] Trata-se do Grupo de Trabalho instituído pela Portaria MF nº 176, de 07.04.2015, com a finalidade de estudar, avaliar e propor alterações no RICARF. A crítica corrente que se seguiu foi no sentido de que tal Grupo de Trabalho contou apenas e tão somente com representantes da Fazenda Nacional, sem qualquer participação dos representantes dos contribuintes. Tal crítica, inclusive, foi objeto de Ofício encaminhado pelo Movimento de Defesa da Advocacia ao Ministro de Estado da Fazenda, Dr. Joaquim Levy.
[4] Com efeito, a Portaria MF nº 197, publicada em 24.04.2015, abriu o prazo para a consulta pública de 27.04 até 04.05.2015, para apresentação de sugestões sobre a minuta de RICARF disponibilizada na mesma data, acompanhada da exposição de motivos, com indicação dos objetivos institucionais que se pretende alcançar com a nova regulamentação. A crítica óbvia que se faz é relativa ao exíguo tempo para mobilização, análise e envio das sugestões relativas ao órgão.
[5] Conforme a redação do art. 54 do Anexo II da minuta do RICARF que foi submetido à consulta pública, ficando mantido, na essência, o que dispunha o mesmo dispositivo do atual RICARF (que será substituído pelo novo).