5 OS DIREITOS AUTORAIS NO DIREITO DIGITAL BRASILEIRO
Uma parte relevante do Direito Digital no tocante ao Direito Autoral é a desmaterialização do seu suporte físico. A obra deixa de ser distribuída no modelo tradicional, por meio de livro ou CD, por exemplo, e passa a ser acessada pelo usuário. Segundo Pinheiro (2013), para proteger o direito do autor na era digital, é preciso entender o novo formato de distribuição e compreender o que leva ao comportamento coletivo baseado na ideia de que se está na Internet, é público, então pode pegar.
Sobre o assunto, preleciona Brant (2003, p.1):
[...] o conceito de “dados” se intensifica no contexto globalizado da propriedade intelectual, bem como a discussão sobre o uso justo e a necessidade de conscientização sobre os efeitos marcantes da tecnologia na rotina das pessoas. Um dos maiores desafios continua sendo a compreensão do potencial intangível e da latente virtualidade do ciberespaço.
A proteção do direito autoral na Sociedade do Conhecimento é ligada à evolução do pensamento nesta sociedade. Afinal, copiar é mais fácil que criar. Se não houver limite, surgirá uma geração de copiadores e plagiadores que acham tudo no Google.
O Brasil ainda tem muito a crescer tanto no aspecto científico-tecnológico quanto no aspecto humano da Internet, mas a regulação do ambiente virtual, principalmente no tocante aos Direitos Autorais, tem crescido muito no país nos anos 2000.
Quando a informática chegou ao mercado, o alto valor dos produtos estava no hardware, não no software, que vinha pré-instalado. No contexto de número limitado de computadores e de alto custo das máquinas, era impensável comercializar os softwares, então todo software era o que hoje é chamado de “software livre”, ou seja, o comprador de um computador tinha total acesso ao código fonte dos programas, podendo estudá-los e aperfeiçoá-los para seu uso. Algo que é impensável hoje.
Com a concorrência entre as indústrias de hardware e software crescendo, no fim dos anos 1970 surgiu o conceito de “software proprietário” e o comprador da máquina e do programa não levava mais o código fonte deste para casa. Aliás, nesse contexto de disputa pelo mercado que surgia, o setor começou a proteger sua propriedade intelectual (os códigos-fonte) através de patentes e direitos autorais. Assim, quando o usuário adquiria um “software proprietário”, o que ele estava adquirindo na verdade era uma licença de uso desse produto. Melhor dizendo, a partir de então o adquirente não tinha mais direito de realizar qualquer forma de exploração econômica do software (cópia, revenda, aluguel, etc) sem expressa autorização.
Infelizmente, apesar de ilegal, a prática de pirataria corporativa ainda é comum no Brasil. Muitas empresas reproduzem ilegalmente softwares para uso interno. Nesses casos é cabível a busca e apreensão de software irregular, prisões em flagrante e abertura de processos civis e criminais, por uso indevido de propriedade intelectual e evasão fiscal.
A primeira legislação brasileira que pretendeu proteger a propriedade intelectual na Internet brasileira foi a Lei nº 7.232/84 (Lei da Informática no Brasil), sujo objetivo era fomentar a pesquisa no campo tecnológico através do investimento do Governo no setor privado. O que ocorreu, contudo, foi o engessamento da tecnologia nacional e a venda de réplicas não autorizadas de softwares estrangeiros pelas empresas que recebiam o investimento estatal. Ou seja, empresas que deviam criar softwares nacionais de qualidade acabavam por piratear os estrangeiros.
Somente durante o governo Collor, com a Lei nº 8.248/1991, a reserva de mercado acabou e o desenvolvimento de softwares e hardwares nacionais aumentou, pois era preciso concorrer no nível dos programas e equipamentos estrangeiros e no mercado internacional.
A Lei nº 8.248/91 foi alterada pela Lei nº 11.077/2004, que concedeu reduções fiscais até 2019 para empresas que investem em tecnologia no país. O excessivo protecionismo da legislação brasileira sobre o mercado nacional ao tributar os produtos estrangeiros muito acima do razoável impede os produtos oficiais de competirem no mercado e estimula a pirataria.
As referidas leis, no entanto, tinham cunho predominantemente econômico e, apesar de terem por objetivo a coibição da pirataria de softwares devido ao valor econômico destes, não previam sanções às demais formas violações de direitos autorais praticadas na Internet.
Assim, a legislação específica dos Direitos Autorais no Brasil sempre regulamentou a responsabilização pelas violações. Atualmente, a Lei nº 9.610 de 1998 tutela os direitos autorais e conexos a estes e as sanções civis cabíveis a quem os viola. As criações do espírito protegidas por essa lei estão especificadas no Art. 7º da mesma:
Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;
II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;
III - as obras dramáticas e dramático-musicais;
IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;
V - as composições musicais, tenham ou não letra;
VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;
VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;
VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;
IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza;
X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;
XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova;
XII - os programas de computador;
XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual. (BRASIL, 1998).
O § 1º do supracitado artigo faz menção à Lei nº 8.248/91 ao dizer que “os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis”. (BRASIL, 1998).
Além de especificar as obras objeto de proteção, a lei define expressamente em seu texto que formas de reprodução das obras precisam de autorização prévia do autor:
Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
I - a reprodução parcial ou integral;
II - a edição;
III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações;
IV - a tradução para qualquer idioma;
V - a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;
VI - a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra;
VII - a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;
VIII - a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante:
a) representação, recitação ou declamação;
b) execução musical;
c) emprego de alto-falante ou de sistemas análogos;
d) radiodifusão sonora ou televisiva;
e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva;
f) sonorização ambiental;
g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado;
h) emprego de satélites artificiais;
i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados;
j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas;
IX - a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;
X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas. (BRASIL, 1998) (grifo nosso)
Apesar do rol do Art. 29 ser exemplificativo, é muito abrangente, principalmente em seu inciso X, que inclui até formas de utilização não inventadas à época da promulgação.
Ora, a aquisição de obra intelectual por qualquer meio não transfere os direitos do autor sobre a mesma, a titularidade permanece com ele. Assim, mesmo que o material esteja disponível on-line gratuitamente, prossegue protegido pra lei e não pode ser utilizado sem prévia autorização.
O problema é que a lei de 1998 pretendeu proteger o autor e seus direitos patrimoniais de forma tão abrangente que tornou todo cidadão um potencial criminoso. Pelo texto legal já exposto, o comprador de um CD-ROM não pode transferir as músicas por ele compradas para nenhum outro tipo de mídia, como um mp3 ou mesmo seu computador, por exemplo. Isso mesmo, ele compra a obra, mas não tem o direito de dispor dela da maneira mais cômoda para si.
O Direito Codificado brasileiro sobre direitos autorais, mesmo tendo menos de 20 (vinte) anos, parece engessado aos moldes tradicionais de propriedade intelectual e mostra-se pouco flexível, característica fundamental ao Direito Digital. Além disso, a falta de previsão de situações como a mencionada, em que o produto foi comprado em um formato e o comprador não pode usá-lo de outra forma, mostra que, apesar de ser uma legislação relativamente recente, a Lei nº 9.610/1998 não está acompanhando a evolução da Sociedade do Conhecimento.
Para melhor compreender as razões da necessidade de atualização da LDA, é preciso explicar o direito de distribuição em relação a obras físicas, sem desmaterialização de seu suporte físico. Quando um autor autoriza que uma criação sua seja colocada no mercado, apesar de ser possível controlar a exploração de exemplares físicos por meios polêmicos como a numeração dos exemplares e o uso de selos ou marcas de identificação, não é possível controlar o que o usuário fará com sua aquisição. Mesmo que a compra de um exemplar não ceda os direitos de propriedade do autor ao adquirente, sequer lhe concede direitos além do de desfrutar a obra para seu uso privado, nada impede que este adquirente recoloque, de forma lícita, o exemplar no mercado. O direito de distribuição do autor é exaustivamente abordado no contexto da primeira venda, ou seja, na colocação da obra física no mercado, mas não é específico no tocante ao comércio de segunda mão, os famosos sebos. Comércio este que não exige a renúncia dos direitos do autor sobre a obra e não afeta tais direitos.
Do que ocorre no mercado de obras físicas pode-se explicar o que ocorre no ambiente virtual. Da mesma forma que no mercado tradicional, quando o autor dá acesso online a sua obra, é impossível controlar o que ocorrerá a ela ou mesmo impedir que prossiga circulando. Igualmente, essa circulação “de segunda mão” não afeta a titularidade do autor.
A LDA, em seu Art. 5º, inciso IV, explica o que é distribuição:
Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
[...]
IV - distribuição - a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse;
A desatualização da lei em relação à realidade brasileira fica clara, pois é possível depreender claramente deste inciso IV que a lei faz referência apenas à distribuição de exemplares físicos. A desmaterialização do suporte físico trazido pela Sociedade Digital foi ignorada. O inciso X do Art. 29 da mesma lei, porém, ao mencionar “quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas” solucionou o problema.
O Capítulo II - Das Sanções Civis do Título VII - Das Sanções às Violações dos Direitos Autorais da Lei de Direitos Autorais traz as punições cíveis cabíveis ao que violar os referidos direitos.
A primeira sanção, trazida pelo artigo 102, é a apreensão das obras, sem prejuízo à indenização cabível. Trata-se, portanto, de sanção de difícil colocação em prática no ambiente virtual, pois é impossível retirar por completo uma informação da Internet. É possível retirar um site, um domínio, mas o arquivo permanecerá disponível de outras formas, pois não há como saber quem transferiu.
A alteração de obras literárias, artísticas e científicas, prevista no Art. 103, também é proibida. A punição, mais uma vez, é difícil colocar em prática, pois também inclui o recolhimento dos exemplares. O parágrafo único, porém, prevê que, quando não for possível delimitar quantos exemplares foram produzidos com alteração, o valor a pagar será o equivalente a três mil exemplares além dos que forem apreendidos. Assim, é mais provável que alguma punição seja eficaz, pois a multa é de possível mensuração.
O Art. 104 prevê as formas de auxílio e de benefício que não necessariamente são praticadas pelo fraudador. In verbis:
Art. 104. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior. (BRASIL, 1998).
Como é possível observar, nos Arts. 103 e 104, a comercialização é parte inerente à conduta passível de responsabilização. No caso do Art. 102, porém, a responsabilização cível recai sobre qualquer forma de utilização sem autorização do autor da obra.
Já o Art. 105 prevê a suspensão da transmissão e retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e científicas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos do(s) autor(es). Prevê também multa diária em caso de não cessação da transmissão e demais indenizações cabíveis. Ademais, prevê a multa em dobro em caso de reincidência.
O Art. 106, por sua vez, dá ao juiz a faculdade de determinar, em sentença condenatória, a destruição dos exemplares fraudulentos, além dos instrumentos utilizados para a prática deste ilícito cível. Ocorre que, trazendo essa faculdade para a realidade do Direito Digital, a destruição da máquina necessária para a reprodução, no caso um computador do autor da fraude inicial, não seria capaz de impedir a reprodução online da obra por meio de outros computadores, de outros violadores de direitos autorais.
O Art. 107 traz as formas de responsabilização por perdas e danos com menção aos valores do parágrafo único do Art. 103:
Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos utilizados, responderá por perdas e danos, nunca inferiores ao valor que resultaria da aplicação do disposto no art. 103 e seu parágrafo único, quem:
I - alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira, dispositivos técnicos introduzidos nos exemplares das obras e produções protegidas para evitar ou restringir sua cópia;
II - alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer maneira, os sinais codificados destinados a restringir a comunicação ao público de obras, produções ou emissões protegidas ou a evitar a sua cópia;
III - suprimir ou alterar, sem autorização, qualquer informação sobre a gestão de direitos;
IV - distribuir, importar para distribuição, emitir, comunicar ou puser à disposição do público, sem autorização, obras, interpretações ou execuções, exemplares de interpretações fixadas em fonogramas e emissões, sabendo que a informação sobre a gestão de direitos, sinais codificados e dispositivos técnicos foram suprimidos ou alterados sem autorização. (BRASIL, 1998)
O ilícito cível trazido pelo Art. 108 é, provavelmente, o mais comumente cometido pelos usuários da Internet, a reprodução de obras sem a especificação da titularidade das mesmas. É algo tão comum que, muitas vezes, os usuários confundem-se ao tentar, depois da violação inicial dos direitos do autor, fazer a referência. Usualmente, os usuários que cometem este ilícito atribuem a si mesmo a autoria das obras.
Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:
I - tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;
II - tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor;
III - tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior. (BRASIL, 1998)
Apesar de muito rígida e pouco aplicável à realidade do ambiente virtual, a Lei nº 9.610/1998, por ser específica e anterior ao Código Civil de 2002, é a mais utilizada na defesa dos direitos autorais no Brasil.
O novo Código Civil não tratou especificamente da matéria eletrônica, mas alguns pontos são perfeitamente adequados a ela. No tocante a direitos autorais e responsabilização objetiva, entende-se que os diretores, chefes de segurança, gerentes ou responsáveis pelos sistemas informáticos “têm o dever legal de não só sanar vulnerabilidades em sistemas eletrônicos, mas também processar os responsáveis por invasões, fraudes e outros ilícitos digitais”. (BLUM, 2006, p. 680). Assim, é preciso que, tendo a concessão do direito de distribuição de uma obra pelo meio virtual, entenda-se que é de responsabilidade dos criadores dos sistemas eletrônicos de divulgação de dados também a segurança dos mesmos.
Em abril de 2014, foi promulgado o Marco Civil da Internet, ou a “Constituição da Internet”, que pretendeu explicitar a aplicação no ambiente virtual de princípios já assegurados pela Constituição Federal de 1988.
A principal inovação no tocante à responsabilização civil e aos direitos autorais é a previsão, em seu Art. 19, de responsabilização dos provedores de internet por danos causados por seus usuários. In verbis:
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
[...]
§ 2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5o da Constituição Federal. (BRASIL, 2014).
O artigo pôs fim à discussão jurisprudencial acerca do momento em que o provedor de internet passa a ser civilmente responsável pelo conteúdo publicado por terceiros. O § 2º, porém, remete a uma legislação específica que ainda não foi promulgada.
O Art. 31 do mesmo texto normativo também remete à LDA, que deveria permanecer em vigor até a entrada da legislação específica à qual o § 2º do Art. 19 faz menção. In verbis:
Art. 31. Até a entrada em vigor da lei específica prevista no § 2o do art. 19, a responsabilidade do provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, quando se tratar de infração a direitos de autor ou a direitos conexos, continuará a ser disciplinada pela legislação autoral vigente aplicável na data da entrada em vigor desta Lei. (BRASIL, 2014)
Apesar da promulgação de dois textos normativos importantes depois de 1998, o Código Civil de 2002 e o Marco Civil da Internet de 2014, a Lei de Direitos Autorais, de 1998, prossegue sendo a mais importante no que concerne a esta matéria. Espera-se a que lei específica que estar por vir siga o caminho das legislações anteriores e se aproxime da realidade atual.