Plano Diretor e o Direito de Preempção
O artigo 25 diz que o Poder Público municipal (somente) terá preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares. É o direito de preempção em favor da Administração municipal, visando fins de interesse urbanístico, ambiental, histórico, artístico, paisagístico, social ou de utilidade pública.
E será o Plano Diretor que há de delimitar áreas em que incidirá esse direito, e que também deve fixar prazo de vigência não superior a cinco anos, renovável a partir de um ano após o decurso do prazo inicial de vigência. Portanto, a renovação é por uma única vez e deve obedecer ao interregno de um ano.
Nota-se, aqui, que o Estatuto prevê a existência de um direito de preempção temporário, e em zonas territoriais previamente definidas por lei especial. O prazo de cinco anos, renovável após um ano de intervalo, é o mesmo previsto na Lei de Desapropriações para a eficácia do decreto de utilidade pública. Se a desapropriação não for intentada nesse prazo, somente após o decurso de um ano poderá o mesmo bem ser objeto de nova declaração (Decreto-Lei 3.365/41, art. 10).
Durante o prazo de vigência do direito de preempção, este é assegurado independentemente do número de alienações referentes ao mesmo imóvel. Deixa-se claro, portanto, que o Poder Público municipal pode deixar de exercer o seu direito de preferência numa alienação e efetivá-lo numa outra, em relação ao mesmo imóvel.
Note-se que a lei municipal que instituir o direito de preempção deve enquadrar cada área em uma ou mais das finalidades apontadas. Assim, abre-se a possibilidade de oposição do particular ao exercício da preferência do município se a lei for omissa a respeito, ou não estar o Poder Público dando o destino previsto para os imóveis adquiridos.
Por conseguinte, é indispensável que o Poder Público municipal tenha sua administração preparada para exercer o direito de preempção no exígüo prazo de 30 dias. Consideramos esse prazo excessivamente curto para que o município possa efetuar a aquisição.
Plano Diretor e a Outorga Onerosa. O Solo Criado
O artigo 28 faculta ao Plano Diretor a fixação de áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário, e o § 1 o define coeficiente de aproveitamento como sendo a relação entre a área edificável e a área do terreno.
Portanto, a outorga onerosa diz respeito a uma concessão (no sentido comum), pelo Poder Público municipal, ao particular, mediante pagamento do direito de construir acima de um coeficiente de aproveitamento básico, sendo que este poderá ser fixado como sendo único, pelo Plano Diretor, para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana (§ 2 o do art. 28).
Trata-se aqui do "plafond legal" existente na França e que, entre nós, com o previsto no caput do artigo 28, denominou-se de "solo criado".
Em todos os países, e sobretudo nos países em desenvolvimento, como é o caso do Brasil, a ocupação do espaço urbano se faz marcada pelo déficit habitacional, pela carência de qualidade de infra-estrutura, pela ocupação desordenada das áreas urbanas, por serviços públicos deficientes, inclusive de transporte, água, esgoto, etc.
As causas do adensamento populacional urbano e seu inadequado assentamento devem-se a inúmeros fatores. Entretanto, os fatos falam por si e demonstram a necessidade de políticas urbanas bem planejadas.
O direito urbanístico é baseado, essencialmente, em duas idéias-forças fundamentais.A primeira advém do fato de que o direito de propriedade se transformou (como já vimos). O interesse social deve impor-se sobre o individual, em sua conformação urbanística. A segunda advém da necessidade de que, nas edificações, a utilização do solo urbano não pode ficar atrelada às conveniências eminentemente privadas, ao sabor das conveniências do mercado imobiliário.
Compreendia-se assim o solo criado como o resultado da criação de áreas adicionais utilizáveis, não apoiadas diretamente sobre o solo natural. Não se confunde, no entanto, a noção – mesmo quando nesses termos entendida – com a ocupação do espaço aéreo, visto que pode haver ocupação de espaço aéreo sem criação de solo; seria o caso de construção de uma torre de grande altura, sem pavimentos intermediários, ou da nave de uma catedral gótica, também de grande altura, mas sem nenhum plano utilizado no intermediário. Por outro lado, pode haver criação de solo sem ocupação do espaço aéreo: seria o caso das construções no subsolo, que ocupam um espaço subterrâneo.
Quando estivéssemos diante de aquisições ao Poder Público, poderiam ser pagas em dinheiro ou mediante permuta por áreas de terreno destinadas à preservação de áreas verdes, do patrimônio histórico e artístico, à criação de áreas de lazer, etc.
Acreditamos que, em virtude dos poderosos interesses econômicos envolvidos, é imprescindível que somente por intermédio de lei (em sentido formal e material), com claros critérios, a Administração Pública "transacione" direitos de construção em seu relacionamento com o particular.
A primeira questão que vem à mente, diz respeito ao conceito e extensão das áreas enunciadas no projeto. Toda e qualquer "área" municipal pode ser passível de receber a norma em tela? Verifica-se que, até logicamente, o programa legislativo pressupõe que os municípios estejam dotados de um Plano Diretor atualizado, moderno, que efetivamente atenda ao desenvolvimento da cidade.
Logicamente, deve-se, em primeiro lugar, verificar se o zoneamento municipal está bem estruturado, se atende com razoabilidade às demandas do desenvolvimento urbano. Nesse contexto é que se insere a alteração proposta. Após essa verificação, e implementação (caso necessária), passa-se à utilização do instrumento proposto, como uma das novas alternativas urbanísticas.
Essa característica – estreita vinculação com o zoneamento (atualizado, adequado, legítimo) –, é constante em todo o capítulo analisado. Creio que há grande risco em tentar aplicar os novos instrumentos, sem que, antes, haja um diagnóstico preciso dos problemas urbanos municipais. A negociação e pressão política na implementação dos novos instrumentos, sem que antes seja realizado o diagnóstico da "ordenação urbana", poderia levar a graves distorções.
A regra de ouro para o provável sucesso da proposta está, insistimos, na conformação democrática e legítima do espaço urbano, sem o que o instrumento torna-se perigoso, seja porque a Administração Municipal poderá usá-lo como "moeda" de negociação política, com a câmara ou com a sociedade empresarial, seja em virtude de falta de autoridade, que poderá levar ao mesmo resultado, um "balcão de negócios" imobiliários.
Nesse sentido, o §2º do artigo 28 dispensa maiores comentários. São exatamente os urbanistas, a comunidade local, os técnicos e a Administração Municipal, respeitado o princípio participativo, as pessoas competentes para definir com responsabilidade se adotaram coeficiente único ou diferenciado, respeitadas as peculiaridades locais.
O §3º já indica os critérios que informam as decisões. A proporcionalidade entre solos e equipamentos públicos e solos privados deve ser respeitada.
A proporcionalidade entre a infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área não pode ser o único critério que informará o legislador municipal. Ele é insuficiente na tentativa de equilibrar a proporção entre áreas públicas e privadas, a não ser que nele também possamos inserir o conceito de "redistribuição" urbanística.
Entendemos por "redistribuição urbanística" a adoção de uma política que consiga captar mais-valias imobiliárias nas áreas de grande investimento, de modo a possibilitar o financiamento de projetos sociais (áreas verdes, parques, centros de lazer, e, sobretudo, habitação).
Ademais, seria interessante imaginar-se a criação de um Fundo Municipal de Desenvolvimento, com o intuito de gerir os recursos auferidos com a venda do solo criado, fundo este com composição democrática e paritária, que efetivamente controlasse a aplicação dos recursos e, sobretudo, os critérios de desenvolvimento urbano municipal.
O artigo 30 já oferece as condições a serem observadas para outorga onerosa do direito de construir, estabelecendo em que hipóteses poderá se dar a "contrapartida do beneficiário": ativos financeiros, bens imóveis, execução de obras e serviços relevantes para o desenvolvimento urbano municipal, e créditos relativos a indenizações não pagas pelo município.
Operações Urbanas Consorciadas
A adoção de novos instrumentos de política urbana nas cidades, como as operações de parceria entre o Poder Público e a iniciativa privada, vincula-se certamente ao surgimento de um novo modo de pensar e agir sobre o espaço urbano, que vai ganhando corpo nas gestões municipais na década de 1980, seja pelo esgotamento dos modelos de planejamento urbano, seja pelo escasseamento de recursos financeiros para viabilizar obras urbanas, ou pela combinação dessas duas circunstâncias.
Finalmente, com a promulgação da nova Constituição brasileira, que incluiu um capítulo de Política Urbana – artigos 182 e 183 –, introduzindo o conceito de função social da propriedade. É importante assinalar que esse avanço reflete um novo padrão de política urbana que se configura na década, fundamentado nas seguintes orientações:
a) instituição da gestão democrática da cidade, visando ampliar o espaço da cidadania e aumentar a eficácia/eficiência da política urbana;
b) reformas nas relações intergovernamentais, através da municipalização da política urbana e nas relações governo-cidadão;
c) fortalecimento da regulação pública do solo urbano, com a introdução e novos instrumentos de política fundiária, como o solo criado, imposto progressivo sobre a propriedade, usucapião especial urbano e outro, em sintonia com os princípios da função social da propriedade imobiliária e da justa distribuição dos custos e benefícios da urbanização;
d) inversão de prioridades no tocante à política de investimentos urbanos que favoreça as necessidades coletivas de consumo das camadas populares.
Embora tais perspectivas estejam referidas a uma dimensão de reforma da política urbana bem mais abrangente, pode-se afirmar que as operações de parceria entre os setores público e privado, como as Operações Urbanas Consorciadas, ou, simplesmente, Operações Urbanas, são um importante instrumento para a alavancagem de um novo modo de gestão dessas políticas, diferenciando-se em muitos aspectos do zoneamento, embora possa utilizá-lo como referência.
Primeiramente, é preciso ter presente que uma Operação Urbana, de forma oposta ao zoneamento, permite ao Poder Público recuperar para si a valorização que os imóveis adquirem com a elevação de coeficientes de aproveitamento do solo, valorização esta que, em ambos os casos, é induzida pelo próprio Poder Público. Entretanto, nessas operações de parceria, o aumento nos índices de aproveitamento de um terreno é oneroso, ou seja, há uma contrapartida a ser paga pelo seu proprietário ao Poder Público em troca dessa concessão.
Esse mecanismo de reversão dos recursos à municipalidade confere às Operações Urbanas um caráter redistributivo, na medida em que ingressos oriundos do setor privado venham a ser aplicados em obras, melhorias, equipamentos ou programas de interesse da coletividade.
Além disso, mais flexível que o zoneamento – que é um instrumento mais genérico – permite adequar a utilização do lote às condições específicas de sua localização.
Acredita-se que esse novo instrumento deverá encontrar bastante receptividade por parte dos governos municipais das cidades que eventualmente não o tenham ainda aplicado, por trazer a possibilidade de viabilizar obras e melhorias de interesse público com os recursos provenientes do setor privado. Ao mesmo tempo, abre a perspectiva de estabelecer-se novas formas de relacionamento entre o Poder Público e os setores da sociedade envolvidos, mais participativas.
Nesse sentido, a iniciativa de inclusão das Operações Urbanas Consorciadas, como um dos instrumentos da política urbana no denominado Estatuto da Cidade – é bastante positiva, em vista de seu alcance na implementação de políticas de desenvolvimento urbano.
Uma Operação Urbana, é um tipo de ação conjunta entre os setores público e privado, visando permitir a reurbanização ou a ocupação de áreas ainda disponíveis, com o aproveitamento pleno da capacidade de iniciativa e investimentos particulares, buscando atender ao interesse público.
Poderão ser objeto de Operações Urbanas porções do território onde a previsão ou realização de novos investimentos vá ocasionar valorização do imóveis atingidos, mas também áreas que necessitam de revitalização ou que estejam sujeitas a diretrizes especiais de preservação.
Como cada Operação Urbana é um plano para uma área específica, é possível estudá-la em função das características que apresenta e do tipo de intervenção pretendido (renovação, preservação, etc.); porém, para lograr êxito na consecução dos objetivos, é preciso definir uma estratégia capaz de despertar o interesse da iniciativa privada, para que esta venha efetivamente a custear a implantação de obras, melhorias ou equipamentos de interesse público.
De forma geral, a viabilidade econômica da intervenção pretendida irá depender do interesse de investidores privados em adquirir da municipalidade direitos adicionais à legislação municipal, já que o principal instrumento de geração de recursos na Operação Urbana é a concessão onerosa de modificações à legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo, sempre orientada por um estudo urbanístico, definido a partir de objetivos e diretrizes de intervenção.
Através desse mecanismo, os proprietários de imóveis abrangidos pela Operação Urbana e que tenham interesse em participar da ação podem solicitar, por exemplo, potencial de construção excedente aos limites estabelecidos pelo zoneamento, o qual poderá ser outorgado pela prefeitura mediante o pagamento de contrapartida financeira.
O pagamento da contrapartida, sempre calculada com base na estimativa de valorização que os imóveis adquirem com tais concessões, poderá ser realizado na forma que a lei estabelecer, ou seja, em obras ou em moeda corrente nacional; neste último caso, os recursos deverão sempre vincular-se a uma conta e fundo específicos da operação, e destinar-se às finalidades ali previstas. O pagamento também poderá realizar-se por meio de certificados de potencial adicional de construção.
Apontados os pontos principais, para cada município ou para cada situação particular dentro do mesmo município, a legislação específica poderá definir a estratégia mais adequada a cada caso. Por outro lado, um dos limites do instrumento condiciona-se à existência de uma dinâmica imobiliária ativa, ao interesse de participação do setor privado na Operação Urbana. Por isso, áreas mais dinâmicas do ponto de vista da atividade imobiliária podem ser aproveitadas para captação de recursos extras, remanejados para áreas que necessitam de intervenção e que não oferecem tantos atrativos para esse segmento de investimentos. Desse ponto de vista, a obrigatoriedade de utilização dos recursos arrecadados unicamente na própria Operação Urbana, conforme propõe o projeto de lei do Estatuto da Cidade, poderá inibir esse tipo de ação, ou o da criação de um Fundo de Desenvolvimento Urbano, solução que talvez seja mais adequada a alguns municípios, em especial os que apresentam maior heterogeneidade entre regiões.
De qualquer modo, o êxito de uma Operação Urbana estará vinculado a outros fatores, que vão além da existência do interesse de determinados setores em participar da ação, ou do acerto de critérios técnicos adotados na elaboração do plano.
Um deles é, certamente, lograr estabelecer um controle eficaz sobre toda a gestão da Operação Urbana, ou seja, desde a aprovação de cada proposta até a destinação final dos recursos dali gerados.
Aliás, entende-se que esse aspecto está presente no Estatuto da Cidade, no inciso VII do artigo 33, segundo o qual deverá constar da lei específica que aprovar a Operação Urbana a forma de controle da Operação, que deverá ser obrigatoriamente compartilhado com representação da sociedade civil.
Evidentemente, surgirão questões ou resistências, muitas vezes vinculadas ao sentimento de identidade, de pertencimento à localidade, que devem ser compreendidas e avaliadas perante as necessidades da cidade como um todo. Por um lado, é preciso respeitar e preservar as relações de identidade dos moradores com a localidade, com "seu" bairro, e, por outro, é preciso ter sempre presente a dimensão de cidade, da qual o bairro e os moradores também fazem parte. Outros tipos de questões poderão surgir, relacionadas ou não à comunidade local.
Na verdade, os conflitos jamais deixarão de existir nas cidades, e eles são até mesmo saudáveis para o exercício da democracia. No entanto, para que esse exercício de fato aconteça, é fundamental que haja espaços institucionais onde possam ser explicitadas dúvidas, divergências consensos, enfim, onde possa travar-se o diálogo entre os diferentes interesses e pontos de vista envolvidos.
Pré-requisitos para a Implantação de Operações Urbanas Previstos no Estatuto da Cidade
O projeto de lei impõe seis pré-requisitos para o estabelecimento de determinada Operação Urbana:
• Lei municipal específica – Para tanto, deverá ser observado o rito estabelecido na lei orgânica do respectivo município. É preciso, ainda, utilização fica sujeita ao controle social, definido como garantia da participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.
Vale à pena lembrar que não existe hierarquia de leis por níveis da federação – lei federal, lei estadual, lei municipal. Existe matéria reservada a cada nível.
• Fundamento no Plano Diretor – O cuidado do projeto de lei é evitar a instituição de Operações Urbanas que não se destinem a atender interesses urbanísticos, sejam eles coletivos ou difusos. Por isso, obriga a sua vinculação ao Plano Diretor, que, por força constitucional, é o instrumento básico da política de desenvolvimento urbano.
• Participação Comunitária. Investimento Privado. Coordenação do Setor Público Municipal – A comunidade é representada pelos proprietários, moradores e usuários permanentes da área, considerado o perímetro atingido pela Operação Urbana no momento de sua implantação, e o perímetro de determinada sub-área ou do terreno quando da apreciação das propostas de adesão à Operação Urbana.
Investidor privado é o empreendedor que pode se confundir com o proprietário do terreno. Nesse sentido, o projeto de lei melhor diria se referisse o investimento de terceiros, uma vez que o parceiro do Poder Público municipal, além do investidor privado, pode ser também uma empresa de capital público ou uma outra entidade governamental.
O Poder Público municipal deve exercer a coordenação, diretamente ou mediante delegação a uma entidade de Administração indireta, como uma Empresa Municipal de Urbanização.
• Finalidade urbanística – O objetivo, diz o projeto de lei, é alcançar transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental. O escopo é amplo, mas a cada Operação Urbana serão fixados objetivos específicos, como a implantação de sistema viário local, o estabelecimento de determinado desenho urbano, a implantação de um programa de obras, a ampliação de espaços públicos, áreas verdes ou equipamentos coletivos, o incentivo à ocupação de áreas vazias, para melhor aproveitamento da infra-estrutura existente, a preservação e restauração do patrimônio histórico, cultural e ambiental e muitos outros.
• Vinculação da contrapartida – A contrapartida referida, que pode ser financeira, em bens imóveis e em obras públicas, deve ser aplicada dentro do perímetro da Operação Urbana. Assim, os recursos aplicados voltam na forma de benefícios para a comunidade local. O estabelecimento de novos padrões edilícios de uso, ocupação eparcelamento do solo, via permissão de exceções ao Código de Edificações e à Lei do Zoneamento, justifica-se por propiciar o desenvolvimento da região de modo equilibrado, garantindo os padrões ambientais adequados.