Introdução
A arbitragem é uma escolha consensual de origem contratual, é essencial que a convenção esteja revestida dos requisitos de validade intrínsecos aos contratos internacionais, bem como que o seu objeto seja passível de resolução por arbitragem. Deste modo, não basta demonstrar que a convenção preenche os requisitos de forma, consentimento e capacidade das partes. É necessário também que o conflito seja arbitrável, segundo a lei do país onde foi celebrada a convenção arbitral. No Brasil, somente controvérsias relativas interesses patrimoniais e disponíveis é que são passíveis de serem resolvidas por esse meio privado de solução de litígios. Outros países podem adotar parâmetros diversos, o que torna a matéria complexa e nem sempre de fácil solução.
A importância do estudo da convenção de arbitragem e seus requisitos está no fato de que somente a convenção válida é que conferirá jurisdição aos árbitros.
A Convenção Arbitral
A arbitragem é meio alternativo de solução de conflitos sobre direitos patrimoniais e disponíveis. No Brasil, com a implementação da Lei nº 9.307/1996, a arbitragem passa a ser uma alternativa independente da jurisdição estatal tendo em vista que o Estado tem se tornado um meio cada vez mais ineficiente e demorado para garantir a resolução de conflitos.
Antes da regulamentação pela da arbitragem por meio de lei específica, o Código Civil de 1916 permitia a arbitragem, mas impunha a necessidade da homolação do Poder Judiciário para dar à sentença arbitral poder cogente, nos termos do artigo 1.045 daquele Código.
A força vinculante da convenção arbitral foi uma das grandes inovações que a lei 9. 307/1996.
A Convenção de Arbitragem é a expressão da intenção das partes de retirar as suas disputas do Poder Judiciário e submetê-las à arbitragem. Surtindo o efeito esperado se reunir as condições de validade, quais sejam, o objeto lícito, capacidade das partes, forma prescrita em lei e que o litígio possa ser resolvido por arbitragem. Assim, somente uma convenção validamente celebrada que abranja a matéria objeto do litígio conferirá jurisdição aos árbitros para resolver a disputa.
Tem-se de natureza consensual e afirma interesses comuns das partes. É da índole dos contratos plurilaterais, onde os direitos e as obrigações são voltados para um único e comum objetivo, qual seja solucionar a controvérsia, futura ou presente, pela via da arbitragem, com a consequente exclusão da via estatal¹. Sendo certo que a essência da convenção de arbitragem reside na manifestação de vontade de remeter ao árbitro a decisão do litígio entre as partes².
Conforme explana Carmona, “a convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere a litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente á submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros. Portanto, basta a convenção de arbitragem (cláusulas ou compromisso) para afastar a competência do juiz togado, sendo irrelevante estar ou não instaurado o juízo arbitral.” ³
Para Joel Dias Figueira Jr, a define “A convenço de arbitragem, decorrente de cláusula contratual expressa e escrita, tem por finalidade gerar entre os contratantes o compromisso inarredável de submeterem à jurisdição arbitral a solução dos conflitos que porventura venham a surgir como decorrência do contrato principal entre eles firmado, de maneira a excluir terminativamente a busca da tutela pretendida a ser conferida pelo Estado-juiz”4.
Modalidades de Convenção de Arbitragem
Para Selma Lemes, tem-se duas espécies de convenção de arbitragem: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula compromissória é a convenção mediante a qual as partes em um contrato se comprometem a submeter à arbitragem eventuais litígios futuros, relativamente a tal contrato. Por sua vez, o compromisso arbitral é a convenção pela qual as partes submetem a controvérsia real à arbitragem.
Compromisso Arbitral
O compromisso, historicamente, era um veículo da efetiva instituição da arbitragem. Seus efeitos se processam, praticamente, de forma instantânea, dado que com ele as partes estão a submeter a questão controversa à arbitragem. O compromisso surge depois de deflagrada a disputa, ao contrário da cláusula de arbitragem que, definido por Pedro Batista Martins, tem-se projeção para o futuro5, onde o conflito é meramente potencial podendo ou não acontecer. No Brasil, além de estar previsto no art. 3° da Lei de Arbitragem, o compromisso encontra-se regulado no art. 811 do Código Civil Brasileiro, segundo o qual: “É admitido o compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar.”
Cláusula Compromissória
A cláusula compromissória é o contrato pelo qual as partes acordam submeter à arbitragem as controvérsia que surgirem em decorrência da relação jurídica pactuada.
A distinção entre o compromisso arbitral e cláusula compromissória teve sua importância minimizada na arbitragem internacional, na medida em que a cláusula deixou de depender do compromisso para execução, tornando-se um contrato de execução específica. Tanto a Convenção de Nova Iorque de 1958, quanto a Convenção de Genebra de 1961, tratam das duas espécies conjuntamente como convenção de arbitragem.
De acordo com Carmona, no Brasil, com a Lei 9.307/96 a cláusula compromissória deixou de ser qualificada como mero pré-contrato, cujo inadimplemento conferia à outra parte somente a possibilidade de pleitear perdas e danos.
[...] ela não consubstancia mais uma promessa de celebrar compromisso, mas sim uma promessa de instituir juízo arbitral. E o compromisso também tem esta característica – qual seja, promessa de instituir juízo arbitral – pois somente com a aceitação do árbitro é que se tem por instaurada a instância arbitral. Uma e outra, portanto, produzem o mesmo efeito de retirar do juiz estatal a competência para conhecer de um determinado litígio, dando margem à solução arbitral do litígio. (CARMONA, 2004, p.35)
Para Pedro Batista Martins a grande preocupação seria a cláusula lançar a disputa para o futuro, pois tem-se uma incerteza na sua utilização, haja vista que sua eficácia, traduz uma expectativa das partes no momento da conclusão do contrato. Não podendo dizer o mesmo da sua eficiência , pois está é certa, independentemente de operar efeitos futuros.
Autonomia da Convenção Arbitral
Para Carmona, a cláusula compromissória recebe da Lei natural autonomia em relação ao contrato onde eventualmente vier inserida. Sendo natural, haja vista que a nulidade ou anulabilidade do contrato poderá ser submetida à decisão dos árbitros, tudo a pressupor a separação da cláusula do restante do contrato. Por consequência, se um contrato nulo, por não ter seguido a forma prevista em lei, ou por ilicitude do objeto, afetasse a cláusula compromissória nele encaixada.
A autonomia da convenção de arbitragem em relação ao contrato é essencial para que se respeite o acordo de vontade das partes de submeter todas e quaisquer controvérsias à arbitragem, em que se incluem as alegações de invalidade ou inexistência do contrato principal. Ao se permitir que essas alegações afetem a jurisdição dos árbitros, confere-se poderosas ferramentas nas mãos das partes recalcitrantes.
O principio da autonomia da convenção está expressamente previsto, tanto no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, quanto na Regras da UNCITRAL, entre outros.
As regras da CCI confirmam a autonomia da convenção de arbitragem mesmo nos casos em que se alega a nulidade ou inexistência do contrato. Assim, em arbitragens regidas pelas regras da CCI, os árbitros têm jurisdição mesmo nos casos em que o contrato for considerado nulo ou inexistente.
Isto quer dizer que as eventuais nulidades do contrato em que a cláusula compromissória estiver inserida não a contaminam num primeiro momento. Ou seja, mesmo diante da alegação de nulidade do contrato e da cláusula compromissória, o litígio deverá ser submetido à arbitragem, cabendo aos árbitros decidir acerc da pretendida nulidade. E nem poderia ser diferente, pois, caso contrário, a arbitragem seria letra morta, eis que parte dos litígios fundamentam-se em questionamentos sobre a validade do contrato.
O principio da autonomia da convenção arbitral foi consagrado pela jurisprudência e principais leis e regulamentos de arbitragem, de forma que constitui um principio geral do direito de arbitragem internacional ou transnacional. No entanto, o referido principio não só determina que a validade do contrato deva ser aferida separadamente como também determina que o contrato principal e a convenção de arbitragem pode ser regida por leis diferentes.
Ocorre que, apesar da faculdade das partes de escolherem uma lei de regência para o mérito do contrato e outra para a convenção de arbitragem, raramente o fazem , escolhendo apenas a lei de regência do contrato.
As conseqüências diretas são: a) o fato da convenção não ser automaticamente afetada pelo status do contrato; e b) a possibilidade da convenção ser regida por uma lei diferente da convenção de arbitragem.
A conseqüência fundamental do princípio da autonomia é o fato da convenção de arbitragem não ser afetada pelo status do contrato principal. Assim, a invalidade e a inexistência do contrato principal não afetam, de plano, a convenção de arbitragem. A autonomia da convenção implica, também, no fato de que a convenção não precisa ser regida pela mesma lei de regência do mérito do contrato. E isso se aplica tanto se a convenção encontra-se sujeita a uma lei nacional, de acordo com a regra de conflito de leis, quanto nos casos em que a existência e validade da convenção de arbitragem são regidas por lei substantiva adaptadas à natureza internacional da arbitragem.
De outro lado, as conseqüências indiretas da autonomia da convenção de arbitragem são a regra da prioridade do árbitro de decidir sua jurisdição (competência- competência) e a combinação dos princípios da autonomia e da validade da convenção de arbitragem para descolar a convenção de direitos nacionais.
A lei de Regência da Convenção de Arbitragem
O acordo das partes de submeter disputas eventuais ou existentes à arbitragem é evidenciado pela cláusula ou compromisso arbitral, sendo que a maioria das arbitragens é fruto de cláusula contida em um contrato. Em função do princípio da autonomia, a convenção de arbitragem pode ser regida por lei diferente da lei de regência do mérito do contrato.
Assim, cabe às partes indicar a lei de regência da convenção de arbitragem, que raramente o fazem, deixando para o Tribunal Arbitral a tarefa de determinar a lei aplicável. Nesse sentido, foram desenvolvidos diversos métodos de conflitos de leis para se alcançar o resultado mais adequado: lei do local onde a convenção de arbitragem foi concluída; Lei da sede – lex arbitri; lei de regência do contrato - lex Causae; lei das partes ou de uma das partes; lei do Estado que teria jurisdição caso não houvesse a convenção; lei do Estado onde o laudo deverá ser executado; combinação de leis; e leis substantivas transnacionais e princípios gerais.
Validade da Convenção de Arbitragem
A jurisdição dos árbitros decorre da vontade das partes que deve ser manifestada através de convenção de arbitragem válida. Sendo que a validade da convenção de arbitragem pressupõe o respeito às exigências de forma, a capacidade e o consentimento das partes e, ainda, que a convenção diga respeito a uma matéria suscetível de ser decidida por arbitragem.
No Brasil, nas palavras de Pedro Batista Martins, “o pacto de arbitragem foi cercado por uma rígida blindagem jurídica, de modo produzir todos os efeitos de direito. Não só pelo seu traumático passado de completa ineficácia, mas também porque a grande maioria das arbitragens opera por existência de uma cláusula compromissória (art. 3°, Lei 9.307/96)”.
Validade Formal
A validade formal da convenção de arbitragem é não raras vezes questionada pelas partes, uma vez que a jurisdição dos árbitros e a condução da arbitragem dependerão de sua validade. No entanto, as convenções internacionais e a lei de arbitragem da maioria dos países exigem que a convenção de arbitragem esteja por escrito.Ainda, enquanto algumas leis exigem a forma escrita como requisito de validade da convenção (ad validitatem), outras exigem a forma escrita como prova da existência da convenção de arbitragem (ad probationem). Nos países em que a forma escrita é requisito de prova, a convenção de arbitragem pode ser aceita tacitamente.
Efeitos
Com a utilização da arbitragem é possui verificar diversos efeitos além de a Lei criar maior compromisso e confiança entre as partes envolvidas no conflito.
Entre as partes e os efeitos jurídicos existe a exclusão da apreciação do litígio no Poder Judiciário e a submissão das parte à sentença arbitral, sendo que as partes só podem recorrer ao judiciário no caso de nulidade ou extinção do compromisso, consequentemente, apenas para rever questões formais.
“Ao firmarem a cláusula compromissória, os contratantes concordam com a submissão de eventual conflito à justiça privada, não mais podendo arrepender-se ou reverte a questão, unilateralmente, à jurisdição ordinária.”(Martins, 1999, p 207)
Entretanto não significa que as partes não podem submeter ao litígio e que estão obrigatoriamente vinculadas a arbitragem. A convenção veda a rescisão da convenção arbitral de forma unilateral, isso significa que somente se as partes estiverem em acordo poderão submeter o litígio a esfera judicial.
Entre as partes e o árbitro os efeitos jurídicos são a investidura do árbitro após sua aceitação, substituição do árbitro em caso de falta, recusa ou impedimento.
Com relação a cláusula compromissória para especificar os efeitos é determinar se trata-se de cláusula cheia ou vazia.
Quando se trata de cláusula cheia , além dos efeitos gerais, a instauração da arbitragem se dará na convenção prevista, independente de se tratar de arbitragem institucional ou ad hoc.
Se for adotada clausula vazia, a arbitragem só será instaurada se seguir os procedimentos dos arts. 6º e 7º da lei 9.307/1996 e torna-se imprescindível a assinatura de um compromisso arbitral para que se tenha a instauração da arbitragem. Sendo instaurada por meio de cláusula vazia a arbitragem a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção por via postal ou outro tipo de comunicação, mediante comprovante de recebimento, convocando-a para, dia, hora e local certos, para que as partes convencionem o compromisso arbitral. Caso não ocorra a assinatura do compromisso arbitral, ou por recusa da parte ou por não comparecimento, não restará outra opção que propor ação judicial.
Desta forma é possível perceber a diferença entre os efeitos da cláusula cheia e da cláusula vazia , pois na cláusula cheia a arbitragem é instituída na forma pactuada, sem intervenção do poder judiciário, enquanto que na cláusula vazia a depender da vontade do demandado em assinar ou não o compromisso, a instauração do procedimento arbitral pode depender de atuação do judiciário. Apesar destas diferenças independente se a cláusula for cheia ou vazia existe a limitação a cláusula de eleição de foro. Caso não exista cláusula arbitral qualquer litigio a respeito daquele determinado contrato será julgado e solucionado no foro eleito, entretanto quando existe convenção arbitral, a cláusula de eleição de foro se restringirá aquilo que não está abrangido pela convenção.
Um dos efeitos positivos é que instituída a Cláusula Compromissória, deve-se seguir o a Lei de Arbitragem, sendo vedada outra possibilidade. Se eventualmente uma das partes, apesar de ter assumido a Cláusula Compromissória, ingressar no Poder Judiciário pleiteando a solução do conflito apresentado, o juiz deverá proferir sentença sem resolução do mérito, baseado no art. 267, VII – pela convenção de arbitragem.
Um dos efeitos negativos da cláusula compromissória é que qualquer problema oriundo desse contrato deverá ser resolvido mediante a Lei de Arbitragem, sendo assim exclui de apreciação do Poder Judiciário (VILAS-BÔAS, 2008).
Com relação ao compromisso arbitral puro sendo firmada convenção sem que exista disputa judicial em curso, o compromisso será extrajudicial e atenderá os requisito do art. 9º, §2º, da lei da arbitragem, segundo o qual, para que o compromisso seja válido é necessário que o mesma seja celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas ou por instrumento público.
Caso exista uma demanda judicial e vinda a ser assinada nos autos do processo, o compromisso precisará atender além dos requisitos do art. 9º, §1º da lei de arbitragem, como também o art 169 do Código de Processo Civil.
Bibliografia
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: Um comentário à Lei n. 9.307/96, 2.ed. São Paulo: Atlas, 2004. P.89
FIGUEIRA JUNIOR, Joel D. Arbitragem, jurisdição e execução: analise critica da Lei 9.307/1996, 2. Ed. São Paulo, 1999, p.191
GONÇALVES, Eduardo Damião. Arbitragem Objetiva.2008. 230f. Dissertação (Doutorado em Direito)- faculdade de Direito da Universidade São Paulo, 2008, p.71
LEMES, Selma. Arbitragem na administração pública: fundamentos jurídicos e de eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p.60.
PITOMBO, EleonoraCoelho.Os efeitos da convenção de arbitragem. São Paulo: Atlas, 2007. P.329
VENTURA, Raul. Convenção de arbitragem. Revista da Ordem dos Advogados.
Martins, Pedro Antonio Batista. Convenção de Arbitragem. Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 207
Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Ed. 3. São Paulo: Método 2011.
Didier JR., Fredir. Curso de Direito Procesual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento.Ed 11 Salvador: Editora Jus Podivm, 2009
Vilas-Bôas, Renata Malta. A convenção de arbitragem. In: BOMFIM, Ana Paula Rocha do; MENEZES, Hellen Monique Ferreira de (Coord.) MESCs: manual de mediação, conciliação e arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 83-113.
Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.62
Sobre a natureza consensual da arbitragem José Carlos de Magalhães e Luiz Olavo Batista em sua obra Arbitragem Comercial Internacional, Livraria Freitas Basto, 1986, p.19