Sumário:1. Impossibilidade de unidade perfeita nos contextos legalistas;2. O que são as antinomias?;3. Classificação das antinomias e regras de aplicação;4. Exemplo prático da ação das antinomias na sociedade;5. Como os Tribunais vêm tratando as contradições legais;6. Conclusão.
1 Impossibilidade de unidade perfeita nos contextos legalistas
O pitecantropóide (1) percebeu muito rápido a necessidade de se adotar modos de procedimento e assim, logo notou que para continuar podendo manter a sua sobrevivência, deveria organizar suas responsabilidades da vida, entendendo que um regramento inflexível e imutável lhe seria inútil.
Hoje o ser humano, é reconhecido por sua capacidade de adaptação a toda espécie de variação, seja ela (e.g.) psicológica ou espiritual, física ou climática. As duas primeiras exemplificadas, se situam no imaterial, no intangível, que é denominado campo abstrato. As duas últimas, contudo, são concretas e atuam no campo físico, material.
E em sendo o Direito produto do homem (o sistema jurídico é criado no campo abstrato (valendo-se de seu poder de inventividade), para que atue e daí surta efeitos materiais no campo concreto), está sujeito a conter erros, divergências, contradições, ambigüidades, lacunas ou "brechas".
Por isso se faz impossível uma unidade perfeita legal, ou seja, é praticamente inviável adotar uma lei absoluta e universal.
Porque o que é legal em alguns sistemas jurídicos, em outros pode não ter a mesma validade e vice-versa.
Por isso mesmo que às lei se permite a flexibilidade hermenêutica, ou ser revista e adaptada de tempos em tempos para que mantenha o ótimo funcionamento social.
2.O que são as antinomias?
As antinomias são geradoras de responsabilidade.
Segundo o Dicionário Jurídico de Maria Helena Diniz (1998 – vol. 1, p. 210) aprendemos:
"Antinomia é uma oposição existente entre duas normas e princípios no momento de sua aplicação".
Elas se apresentam sob a forma de contradições. E no plano jurídico, se dão como a presença simultânea de normas válidas que se excluem de maneira recíproca.
E como ao juiz é vedado se eximir da atribuição constitucional de sentenciar (2), deverá escolher uma dentre duas normas conflitantes, que será utilizada no tratamento jurídico do paciente ou seja, somente uma terá emprego válido na aplicação do Direito ao caso concreto.
As antinomias existem em dois sentidos: o lato e o restrito. Neste, ocorrem entre as leis e a sua aplicação no mundo concerto, enquanto no sentido lato dá-se entre as sentenças e as preposições gramaticais.
Tudo porque uma regra nega a outra.
3 Classificação das antinomias e regras de aplicação
Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. in Introdução ao Estudo do Direito (ed. Atlas, 1994 – p. 214), afirma que quanto à sua contradição, as antinomias podem ser:
"(i) totais-totais – onde a norma não pode ser aplicada em qualquer circunstância sem entrar em conflito com outra; (ii) totais-parciais – onde a norma não pode ser aplicada nem mesmo onde os campos se unam em partes e (iii) parciais-parciais – onde as normas possuem campo de ação em que uma parte entra em conflito e em outra parte a contradição não chega a causar problemas".
E o mesmo autor ensina, na mesma obra (p.211 e seguintes), que as antinomias são classificadas como:
"(i) lógico-matemáticas – que são contraditórias e no entanto podem possuir demonstrabilidade; (ii) semânticas – por apresentar incoerência de pensamento e linguagem; (iii) reais – por não existirem sob a forma de critérios no ordenamento; (iv) aparentes – são as que possuem critérios aparentes no ordenamento; (v) antinomias de valoração – em que são aplicadas penas leves a casos graves; (vi) teleológicas – que geram a incompatibilidade de fins e meios; (vii) pragmáticas – que exigem uma relação fundada na diferença hierárquica do entre o emissor da mensagem e o receptor".
Ainda sob os ensinamentos do autor, na mesma obra (p. 212 e seguintes), são as regras latinas de aplicação do tratamento das antinomias:
"(i) prior in tempore potior in jus;
(ii) lex posteioi derogat priori;
(iii) lex specialis derogat generali e
(iv) lex superiori derogat inferiori".
Ao se tratar da consistência do sistema, vale dizer que as antinomias, quando posta em questão a eficácia da norma, poderá ocorrer a nulidade, a inexistência e a anulabilidade.
A última gera efeitos ex-tunc (retroativos) enquanto a nulidade gera efeitos ex-nunc (não retroativos).
Não cabe ao presente estudo (que tem por sua essência serem breves notações), abordar em profundidade o assunto, porém, não poderíamos deixar de lado o encargo de ressaltar a existência de antinomias de Direito Público Interno, versus as de Direito Público Externo. Assunto que por si, é objeto de um outro estudo isolado.
4 Exemplo prático da ação das antinomias na sociedade
Neste ponto, já devemos ter entendido que as antinomias podem agir na sociedade por meio de contradições, afetando uma decisão judicial de um determinado ato jurídico com os vícios da nulidade, da anulabilidade ou da inexistência.
Exemplo clássico, é o encontrado no Direito das sucessões, senão vejamos:
Código Civil brasileiro, artigo 1.865:
"Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias".
Aplicando-se a hermenêutica sistemática jurídica ao dispositivo legal em mote, resta evidente que:
a) O dispositivo trata de um requisito jurídico do testamento, a assinatura do testador;
b) Pode acontecer que, um determinado testador não saiba ou não possa escrever; e
c) Havendo no caso concreto tal eventualidade, imperativamente o referido documento será assinado pelo tabelião ou por quem lhe faça as vezes.
Daí, encontramos no mesmo diploma legal, no artigo 1872, verbis:
"Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado (3) quem não saiba ou não possa ler".
Igualmente usando a hermenêutica sistemática no dispositivo jurídico, fica claro que:
a) A lei veda a disposição de bens em testamento cerrado em determinadas eventualidades;
b) Uma destas eventualidades impeditivas, reside no caso do testador ser analfabeto.
Ora, a contradição enfocada é dotada de claridade solar, isto é, uma norma veda totalmente aos analfabetos testarem da forma cerrada enquanto outra norma contradiz aquela, permitindo aos analfabetos a forma cerrada de testar, sob a condição do redator do documento assiná-lo.
5 Como os Tribunais vêm tratando as contradições legais
Dura lex??? Nem tanto. Porque embora a rigidez formal e material do artigo 1872 do Código Civil brasileiro, seus efeitos são atenuados pela outra regra contida no mesmo diploma (art. 1865).
Interessante notar que, no caso oferecido como exemplo, parece que o legislador, segundo nosso entendimento deve ter pensado:
" (...) Ora, se alguém não puder ou souber realizar algo, que outra pessoa o ajude".
Traço evidente do caráter gregário e da necessidade da colaboração mútua humana.
Contudo, o tratamento jurídico das antinomias acabará efetivamente recaindo sob a competência dos magistrados, ao decidir o conflito aplicando o que lhe parece melhor ao caso concreto.
José Frederico Marques in Instituições de Direito Processual Civil (ed. Millennium, 2000).. ., doutrina:
"Para o exercício da jurisdição, a magistratura foi estruturada como poder estatal, e dotados os seus órgãos de independência bastante para que se coloquem com imparcialidade dentro do processo". E ensina ainda: "A atribuição específica delegada ao Poder Judiciário pela Nação, através dos mandamentos constitucionais, é a jurisdicional". (4)
Do exposto, o Poder Judiciário é o responsável pela aplicação da lei ao caso concreto. Essa concepção advém da célebre doutrina de Monesquieu in O Espírito das Leis (Saraiva, 1996):
"O Poder Legislativo faz as leis por algum tempo ou para sempre; enquanto o Poder Executivo exerce a administração geral do Estado, constituindo-se no executor das leis em geral". (5)
Assim sendo, fica evidente a importância da independência do Poder Judiciário, que segundo o mesmo autor, na mesma obra:
"... por razões óbvias não poderia ser confiado a órgãos do Executivo ou do Legislativo".
Analisando a jurisprudência brasileira, pinçamos aleatoriamente da Internet:
Decidiu o Superior Tribunal de Justiça brasileiro (6), em Recurso Ordinário / Mandado Segurança nº 10757/SP – 1999, Rel. Min Hamilton Carvalhido:
"EMENTA:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ARTIGO 99, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI ORGÂNICA DA POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO. NÃO RECEPÇÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.
(...)
"As antinomias entre o Direito Constitucional novo e o Direito pré-constitucional, para usarmos a terminologia de Gomes Canotilho, resolvem-se na via da revogação, de modo a prevalecer o critério hierárquico ou da hierarquia de normas no conflito entre atos normativos de categorias diferentes, isto é, entre norma constitucional e norma ordinária. A revogação da norma anterior pressupõe a incompatibilidade entre ela e a Constituição, de modo que as normas compatíveis subsistirão no ordenamento jurídico".
"A validez e a vigência das normas compatíveis passam a encontrar fundamento na Constituição nova. A compatibilidade entre normas do ordenamento antigo e a nova Constituição, que estabelece o ordenamento novo, caracteriza o que Kelsen denominou de fenômeno de recepção." (in Raul Machado Horta, Estudos de Direito Constitucional, Editora Del Rey, Belo Horizonte, 1995, páginas 228/229).
(...)
Recurso conhecido e provido em 23/04/2002
6ª Turma".
Foi ainda decidido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (7), em Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 87.885-5, de Marechal Cândido Rondon, julg. Órgão Especial em 06/04/2001, Rel. Des. Cordeiro Cleve.
"EMENTA:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. INICIATIVA DE VEREADOR. DETERMINAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO À SECRETARIA DE SAÚDE DO MUNICÍPIO E CRIAÇÃO DE DESPESA SEM INDICAÇÃO DA RESPECTIVA FONTE DE CUSTEIO OU PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA. VETO DO PREFEITO NÃO MANTIDO. PROMULGAÇÃO PELO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. LEI MUNICIPAL Nº 3.221/99. ANTINOMIA COM OS ARTIGOS 66, IV, 68, I, CE.
DECISAO:
ACORDAM OS DESEMBARGADORES INTEGRANTES DO ORGAO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO PARANA, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM JULGAR PROCEDENTE A ACAO, DECLARANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N. 3.221, DE 09 DE NOVEMBRO DE 1999, DO MUNICIPIO DE MARECHAL CANDIDO RONDON, POR CONFLITAR COM OS ARTIGOS 66, IV, 68, I, DA CONSTITUICAO DO ESTADO DO PARANA.
(grifos nossos)
Igualmente é o entendimento do Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Paraná (8), em Apelação Cível n° 0179062-9, de Umuarama, Acórdão nº 16.183, julgada pela 4ª Câmara Cível em 28/08/2002, Juiz Revisor Costa Barros. Por maioria de votos, negaram provimento.
PROCESSUAL CIVIL - HONORARIOS ADVOCATICIOS:
SUCUMBENCIA RECIPROCA, CODIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 21, CAPUT, E LEI 8.906/94, ART.23 – INCOMPATIBILIDADE E INOCORRENCIA – DOUTRINA – JURISPRUDENCIA –COMPENSACAO – POSSIBILIDADE - PROVIMENTO DO RECURSO AFRONTANDO SENTENCA PROFERIDA NA ACAO CONSIGNATORIA E DESPROVIMENTO DAQUELE INTERPOSTO CONTRA A SENTENCA PROLATADA NA ACAO DECLARATORIA. A DERROGACAO (CONFLITO PARCIAL) DA LEI ANTERIOR OCORRE SOMENTE QUANDO DEMONSTRADA, A EXAUSTAO, A INCOMPATIBILIDADE, INSUPERAVEL, COM A NOVA LEGISLACAO;
INEXISTINDO CONFLITO ENTRE A REGRA INSCRITA NO ARTIGO 21, CAPUT, DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL E O ARTIGO 23 DA LEI 8.906/94, VIAVEL E A COMPENSACAO DOS HONORARIOS EM CASO DE SUCUMBENCIA RECIPROCA.
NAO SE PRESUMEM ANTINOMIAS OU INCOMPATIBILIDADES NOS REPOSITORIOS JURIDICOS; SE ALGUEM ALEGA A EXISTENCIA DE DISPOSICOES INCONCILIAVEIS. DEVE DEMONSTRA-LA A EVIDENCIA (CARLOS MAXIMILIANO). A DICCAO DO ARTIGO 21 DO DIPLOMA PROCESSUAL CIVIL ACERCA DA COMPENSACAO DOS HONORARIOS ADVOCATICIOS NÃO AFRONTA O ESTATUTO DA ADVOCACIA. ASSIM, O JUIZ PODE COMPENSAR OS HONORARIOS, SEM QUE ISSO IMPORTE EM OFENSA A QUALQUER A LEGISLACAO ESPECIFICA (STJ).
6 Conclusão
É impossível esperar que o legislador crie leis perfeitas e imutáveis. Isso advém da própria natureza falível do ser humano.
E em sendo seres humanos, estamos todos sujeitos ao cometimento do erro e da falha. Estamos todos sujeitos à confusão. Luís Augusto Brodt doutrina:
"Se entende por erro um estado que vicia a vontade do agente de forma tal que este é levado à prática de uma ação em princípio não querida, e citando Jimenez de Asúa, o autor distingue o erro da ignorância: "... ignorância supõe a falta absoluta de toda representação e consiste em uma inteira ausência de noção sobre um objeto determinado, é um estado negativo. O erro, por sua vez, é uma idéia falsa, uma representação errônea de um objeto certo, é um estado positivo. São, portanto, momentos psicológicos distintos" (grifos nossos). (9)
Evidentemente que, havendo para o aplicador do Direito uma dúvida gerada pela escolha na aplicação de uma norma válida, sendo que exista outra que exclua aquela primeira, de acordo com o mandamento constitucional do artigo 5º, inciso XXV, ele deverá escolher qual regra utilizar.
Mesmo sendo falha e contraditória, a lei deve ser aplicada. E a Justiça, feita.
Notas
01. Rousseau, em seu Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens (ed. Martins Fontes, 1993), ensina à p. 188: "Assim que os homens começaram a apreciar-se mutuamente e se lhes formou no espírito a idéia de consideração, cada qual pretendeu ter Direito a ela e não foi mais possível privar ninguém dela impunemente. Provieram daí os primeiros deveres de civilidade, mesmo entre os selvagens, e a partir daí qualquer agravo voluntário tornou-se um ultraje porque, com o mal que resultava da injúria, o ofendido nela via o desprezo de sua pessoa, em geral mais insuportável do que o próprio mal. Foi assim que, punindo cada qual o desprezo que lhe haviam demonstrado de uma maneira proporcional à importância que atribuía a si mesmo,as vinganças se tornaram terríveis e os homens, sanguinários e cruéis".
02. Constituição Federativa brasileira, artigo 5º, inciso XXXV e Decreto-Lei nº 4.657 de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, artigo 4º.
03. Segundo Maria Helena Diniz (ed. Saraiva, 1998, v. 4 – p.550), o testamento cerrado é: "aquele escrito com caráter sigiloso, feito e assinado pelo testador ou por alguém em seu rogo, e completado por instrumento de aprovação lavrado por oficial público em presença de cinco testemunhas idôneas".
04. Vol. I, p.155 e 158.
05. In O Espírito das Leis, p. 24 e 53.
06. In http://www.stj.gov.br/webstj/, dia 17/12/2002.
07. In http://www.tj.pr.gov.br, dia 17/12/2002.
08. In http://www.ta.pr.gov.br, dia 17/12/2002.
09. Da Consciência da Ilicitude no Direito Penal Brasileiro, p. 51.
Bibliografia
Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988.
Lei 10406, de 11 de janeiro de 2003, que institui o Código Civil brasileiro;
Decreto-Lei nº 4.657 de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro.
Brodt, Luís Augusto Sanzo – Da Consciência da Ilicitude no Direito Penal Brasileiro, ed. Del Rey, Belo Horizonte : 1996.
Diniz, Maria Helena – Dicionário Jurídico (vol. 1), ed. Saraiva, São Paulo : 1998;
Júnior, Tércio Sampaio Ferraz – Introdução ao Estudo do Direito, 2ª ed. Atlas, São Paulo : 1994;
Marques, José Frederico – Instituições de Direito Processual Civil, vols. I, III e IV, 1ª ed. atual. Millenium, Campinas : 2000;
Montesquieu, Charles de Secondat, Baron de – O espírito das leis : as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo, 4ª ed. Saraiva, São Paulo : 1996;
Rousseau, Jean-Jaques – Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, ed. Martins Fontes, São Paulo : 1993.
Sites da Internet consultados
http://www.tj.pr.gov.br