Sumario: 1. La criminalidad económica. 2. El delito de lavado de dinero en Argentina. 3. Los avances en la legislación brasileña trás la actualizacíon del texto de la Ley de combate a lo lavado de dinero por la ley 12.683; 4. La pespectiva internacional (convenciones internacionales) incumplidas por la Argentina tras la promulgación de la Ley 26.860. 5. Las consecuencias estatales en el “blanqueo” oficializado. 6. Conclusión.
1. La criminalidad económica
Un fenómeno inherente a la globalización de economia ha sido el desarrollo de la declincuencia organizada2, lo que representa un grave peligro para los sistemas de organización social, política y economica conteporaneas. La concentración económica se há convertido en un camino de nuevas y específicas formas de criminalidad organizada, que busca traspasar las fronteras de los países, dando asi mayores oportunidades para regularizar benefícios ilícitos.
La lucha contra la corrupción adquiere prioridad y requiere de un esfuerzo colectivo, así como el intercambio de información en la práctica. El esfuerzo conjunto a escala internacional se muestra indispensable para luchar contra la delicuencia y favorecer así la responsabilidad, la transparencia y el Estado de Derecho.
Delante de esse escenario, como modelo ideal economico se distinguen dos grupos de sociedades y de sistemas económicos: a) la sociedad no intervencionista o como también puede denominarse, sociedad libre, considera sus miembros capacitados y autorizados para definir autónomamente sus intereses y articularlos como deseen y b)la sociedad intervencionista maneja los intereses privados de sus mimebros. Esta sociedad hace uso del poder para definir sus interes frente a sus miembros.
Sumase diariamente las opiniones em los periodicos sobre la propuesta del gobierno en su intento de “blaquear los capitales” de los fundos no declarados, que quedarán exentos de penalidades tributarias, como asevera el ex ministro de economía Domingo Cavallo3:
"El blanqueo no va a tener éxito salvo que se considere como éxito el lavado de dinero"
Asi, las cuestiones son:
¿Hasta donde el Estado va a manejar sus intereses económicos en prejuicio a la seguridad juridica del Estado de Derecho?;
¿Cuáles son las consecuencias sociales y jurídicas de esos hechos?
2. El delito de lavado de dinero en Argentina
En la República Argentina, el delito de lavado de dinero, metodologicamente, está ubicado en el Capítulo XIII, Título del Código Penal denominado por la ley 25.246 "Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo". Sus antecedentes fueron la ley 23.737 y la Convención de Viena relativa al blanqueo de capitales provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas., por la ubicación sistemática del delito dentro del Código Penal, se podría hablar de un tipo especial de encubrimiento, por la condición objetiva de punibilidad establecida en $50.000 en un sólo acto o por la reiteración de actos vinculados entre sí, y la especialidad también estaría dada por la modalidad de este encubrimiento.
El bien jurídico protegido por el encubrimiento es la Administración de Justicia, es decir, que blanqueando capitales lo que se estaría haciendo es obstaculizar las investigaciones, por la dificultad que supone seguir el rastro de los bienes producidos por los delitos precedentes. Sin embargo, creemos que se lo debe considerar un delito pluriofensivo, dado que la administración de justicia es solo uno de los bienes jurídicos ofendidos, como así también lo es el orden público socioeconómico, debido a que quienes lavan ejercen una competencia desleal, vital en economías liberales. Quien tiene en miras introducir al sistema formal bienes obtenidos ilícitamente, no se preocupa por la pérdida económica que le pueda significar esa operación. Es más, son los primeros en cumplir con las obligaciones tributarias, ya que de ese modo también se introducen al sistema formal los dineros obtenidos ilegalmente.
Podemos señalar que en principio se consagra un delito de encubrimiento especial o agravado, cuya configuración requiere:
a) la existencia de un delito prévio;
b) quien cometa el delito no debe haber participado en el delito prévio;
c) la existencia de dinero u otra clase de bienes provenientes del delito previo;
d) el autor del delito debe convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cualquier otro modo el dinero u otra clase de bienes;
e) que la consecuencia posible de tales acciones sea que los bienes originarios o subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito;
f) el monto del dinero o de dichos bienes sea superior a $ 50.000;
g) la comisión del delito puede perfeccionarse en un solo acto o en varios actos, que vinculados entre sí, conformen una unidad delictiva; h) el elemento subjetivo es el dolo.
Con el fin de mejorar el principal problema que plantea el lavado de dinero, que es la investigación, se creó la Unidad de Información Financiera - UIF como entidad autárquica en la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Dicho organismo tiene a su cargo el análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de los delitos mencionados en el párrafo 1.1. (arts. 5. y 6 de la ley 25.246).
Ocurre que el Estado em el escenario econômico puesto, inmerso en una crisis aprobó la Ley 26.8604, que autoriza al Ministerio de Economia y FinanzaS Públicas a emitir el “Bono Argentino de Ahorro para el Desarrollo Económico – BAADE” y el “Pagaré de Ahorro para el Desarrollo Económico”, ambos instrumentos denominados en dólares estadounidenses, con destinación a la financiación de proyectos de inversión pública em sectores estratégicos, como infraestructura e hidrocarburos.
Así, lo que ocurre es que el Estado toma para si la responsabilización de la legalización de los dólares ingresos em Argentida, muchos em situación de lavado de dinero, para “blanquealos” oficialmente y ponerlos en proyectos de interes del gobierno,com uso de agentes del gobierno como Ministério de Economía y Finanzas y el Banco Central.
Ahora, lo que no se vê claramente es que com su mano invisible, el Estado en el intento de rellenar las arcas púbicas, acaba por “perdonar” o anistiar los delincuentes de esse tipo de delito econômico, que ahora, de forma institucionalizada podrán “legalizar” sin puniciones sus activos ingresos de forma oscura en el país.
Isso es lo que plantea la Ley, trás su interpretación de los artículos 4, 5, 6, 9, 10 y 17 de la Ley 26.860, pues el Estado, ab initio, no tiene la posibilidad de buscar la origen de la moneda, o sea, si es o no de origem lícita (delito antecedente), desde que el sujeto adquira alguno de los instrumentos financeiros (art. 7). Asi como en su regulamentación trás la publicación de la Resolución General 35095 de la AFIP.
Estamos firmemente convencidos que la República no podía quedar al margen de la represión de los delitos a los que se refiere la ley 25.246 y debemos celebrar la incorporación de un texto legal que reprima las conductas que allí se incriminan, pero también conocemos las dificultades que existen para sancionar los delitos previstos por la ley, muy especialmente por los adelantos tecnológicos que irrumpieron en el mercado con innovaciones que, muchas veces, borran los rastros o impiden el seguimiento de las operaciones electrónicas a través de las cuáles se producen las transacciones (y transmisiones) dinerarias.
3. Los avances en la legislación brasileña trás la actualizacíon del texto de la Ley de combate a lo lavado de dinero por la ley 12.683
En tiempos modernos, la expresión lavado de dinero volvió a ganar fuerza en el ámbito internacional en la Convención de Viena sobre el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, a cual fue una respuesta de la comunidad internacional ante el crimen de tráfico de estupefacientes, bien como el hilo que aquel delito tiene con la criminalidad organizada. se caracteriza por ser el primer texto internacional que indicó a los países a criminalización de la conducta considerado lavado de dinero. Desde entonces, los países signatarios de la convención se comprometieron a crear el crimen de lavado de dinero en sus legislaciones. Brasil, por ser un país poco atrayente a la época para el lavado de dinero, demoró a editar su Ley, lo que ocurrió solamente en 1998, que fue la Ley 9.613/98, con cambios de actualización hechos por la Ley 12.683/2012.
3.1. Término del rol de crímenes antecedentes
Acercandose a las legislaciones más modernas, y a los padrones recomendadas por el GAFI, Brasil excluyó el rol de crímenes antecedentes a lo lavado de dinero. Según el nuevo art. 1.º de la Ley 9.613/198, con redacción actualizada por la Ley 12.683/2012, el lavado de dinero será caracterizada por: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal 6 ”.
3.2. Previsión de la venda anticipada 7
Sin sombra de duda, ésa es una medida de extrema utilidad práctica. La venda anticipada es la medida de precaución más adecuada a ser realizada, pues es a que representa menor riesgo de depreciación del valor de lo bien, posibilitando un mejor preservación de su valor real hasta el final de la prestación jurisdiccional.
3.3. Utilización de los bienes despues de la perdida para el Estado 8
Tal determinación viene al encuentro de las directrices internacionales en el sentido de que los bienes secuestrados de los criminosos deben ser utilizados por el Estado para aparejar las instituciones responsables por el combate al crimen organizado. La mejor forma de estimular y fortalecer las instituciones de Estado es dándoles efectivas condiciones de trabajo.
3.4. Aumento del rol de “personas obligadas a informar” 9
Entre las obligaciones inherentes al sector privado, destacamos la necesidad de las personas físicas y jurídicas sometersen a lo deber de la ley, siendo obligadas a identificar los clientes y aún, mantener un listado actualizado, asi como tener la obligatoriedad de comunicación a las autoridades responsables de todas las operaciones en activos que sobrepasen el límite fijado.
3.5. Aumento de la multa pecuniaria para las “personas gracias”
La antigua letra de la Ley 9.613/98 establecia un límite de R$ 200.000,00 (doscientos mil reales), siendo que el nuevo texto aumentó ese valor para R$ 20.000.000,00 (veinte millones de reales), trayendo la posibilidad de penalización equivalente al porte de la persona física o jurídica que dejar de cumplir sus obligaciones.
3.6. Acceso de la autoridad policial y del Ministerio Público a los datos registrales 10 .
La creación de este artículo tuvo por objetivo aclarar a determinadas empresas que los datos registrales de los investigados deben ser disponibilizados para la autoridad policial o para el Ministerio Público, independientemente de autorización judicial. Lo que viene ocurriendo en los días actuales es que empresas de una misma linea de actuación se portan de forma diferente cuando reciben solicitaciones de tales datos. Algunas les disponibilizan y otras alegan la violación al derecho de la intimidad para negarlos.
4. La pespectiva internacional (convenciones internacionales) incumplidas por la Argentina tras la promulgación de la Ley 26.860
Delante de la gravedad y del carácter transnacional del lavado de dinero, solamente una legislación internacional sincronizada, sumada a una eficiente cooperación interestatal, podrían ser eficaces en los ámbitos de prevención y represión de esa práctica. Esa constatación ocasionó una unión internacional de esfuerzos, resultando en la celebración de Convenciones y Tratados, bien como en la elaboración de Directivas, Resoluciones y Recomendaciones, todas ellas con el objetivo de informar y prestar auxilio a diferentes países en algunos casos y, en otros, de obligarlos a aprobar normas internas con potencial para hacer frente a ese tipo de crimen.
4.1. Diretivas de la Unión Europea
Cuando en los años 1988 y 1989 se planteó en el âmbito occidental la necesidad de tomar medidas coordinadas en la lucha contra el blanqueo de capitales, la CEE tomó parte activa en la misma. Em primer lugar la propia Comunidad Europea intervendrió directamente en la creación del GAFI.
La comisión de lucha contra el blanqueo de capitales formulo em marzo de 1990 uma propuesta de Directiva para la que obligaba a los Estados mimbros a tipificar como delito el blanqueo de dinero procedente de cualquier delito grave de los previstos en los códigos penales de los respectivos países miembros . Esta propuesta fue tramitada por el procedimiento de cooperación com el Parlamento Europeo regulado por el artículo 189 C del Tratado de la Unión Europea, dando lugar a Directiva 91/308/CEE, que entro em vigor em 1.1.1993 (DOL 166 de 28.6.1991) .
El instituto de la "directiva" expedida en el ámbito de la Comunidad Europea, dirigida a sus Estados-Miembros, está dispuesta visando justamente precaver el lavado de dinero así como la financiación al terrorismo a través del sistema financiero.
Los estados miembros de la Unión Europea prohíben el financiamiento al terrorismo y el lavado de dinero y pueden implementar disposiciones más estrictas en esta área.
Un individuo que cometa este tipo de comportamiento de forma intencional debe reconocer que la propiedad en cuestión deriva de una actividad criminal. Se puede evaluar el grado de consciencia, intención y propósito a través de un cuidadoso examen de los hechos y circunstancias que rodean el caso. La Directiva incluye la participación, asociación, intento, ayuda, consejo y facilitación de los ítems mencionados anteriormente.
La Directiva considera que cualquier actividad que haya generado la propiedad en relación con el lavado de dinero, ya sea dentro de un estado miembro o no miembro de la UE, se considera parte de la actividad criminal. El financiamiento al terrorismo se define como la provisión o recaudación de fondos, directamente o a través de un tercero, con el fin de su uso para el propósito de cometer un delito según se describe en los artículos 1 al 4 (refiérase a la Decisión Marco del Consejo 2002/475/JHA del 13 de junio del 2002) con respecto a la lucha contra el terrorismo. Esto incluye la falsificación de documentos, la tima de rehenes y el liderazgo de un grupo terrorista, entre otros.
Aún, cubre tanto a las instituciones financieras como a los individuos que trabajan como profesionales de la contabilidad, auditores, notarios, consejeros de impuestos, agentes de bienes raíces y otras profesiones legales.
Todas estas medidas requieren que el cliente esté debidamente identificado y que dicha identidad se verifique. Adicionalmente, también se requiere la información con respecto al propósito del negocio, la naturaleza del negocio y la identificación del receptor. El grado al cual cada medida se complete será determinado por la evaluación del manejo de riesgo de la organización. Esto depende del tipo y relación de negocios del cliente, entre otros criterios.
La directiva permite que un estado miembro y las instituciones y profesionales que operan bajo esta guía, usen a terceros para cumplir con los requisitos. Las instituciones y entidades profesionales cubiertos por la Directiva están obligados a realizar procesos aumentados de debida diligencia cuando el riesgo de financiamiento del terrorismo o de lavado de dinero es alto. Esto involucra medidas adicionales diseñadas para verificar y certificar que la información sea verdadera. Este es el caso particular en que un individuo no esté presente físicamente o cuando se trate de una relación internacional con una institución de un país no miembro de la UE. La Directiva no permite que las instituciones financieras mantengan cuentas o ahorros anónimos.
Los estados miembros están obligados a implementar una unidad de inteligencia financiera centralizada (FIU). Esta unidad tiene la tarea de compilar, analizar y reportar a las autoridades correspondientes cualquier amenaza potencial relacionada con financiamiento al terrorismo o lavado de dinero. La unidad debe tener los recursos apropiados para llevar a cabo sus tareas, y los estados miembros deben asegurar que dichas unidades tengan acceso a la información administrativa, financiera y legal necesaria que pueda requerir.
Tanto las instituciones como los individuos que operan bajo la Directiva están obligados a informar inmediatamente a la UE si sospechan de financiamiento al terrorismo o de lavado de dinero. Se requiere la consignación de toda la información solicitada por la FIU. Las instituciones e individuos que operan bajo la Directiva están obligados a desistir de ejecutar cualquier transacción que se sospeche que sea parte de un financiamiento al terrorismo o lavado de dinero, hasta tanto la FIU haya sido informada. Sin embargo, la Directiva deja a los estados miembros la decisión de si los profesionales deben cumplir con esta regla, en el curso de la defensa o representación de sus clientes.
Se requiere que las instituciones e individuos no informen a los clientes o partes relacionadas que la información sospechosa se ha reportado a la FIU. La exclusión sería sólo para fines de implementación de leyes. Se requiere que las instituciones e individuos mantengan toda la información por un período de cinco años. Adicionalmente, se requiere que desarrollen procesos de debida diligencia que incluyan entrenamiento de empleados, diseminación de información y mantenimiento de registros.
Aún, que las instituciones e individuos que operan en los estados miembro cumplan con la Directiva. No hacerlo los hará responsables y sujetos a penalidades diseñadas para ser tanto proporcionales como disuasivas.
4.2. Las acciones de la ONU
Se realizó entre los días 12 a 19 de abril de 2010, en la ciudad de Salvador, Brasil, el 12º Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, donde constó en la Resolución 1 (Declaración de Salvador sobre estrategias amplías ante problemas globales: los sistema de prevención Del delito y justicia penal y su desarrollo en el mundo en evolución), dentre otros temas, la importancia de la adopción de medidas eficaces acerca de la prevención y combate del terrorismo, corrupción y delitos económicos, en especial el lavado de dinero, mediante incluso una cooperación internacional en asuntos penales.
En el ámbito de américa del sur, estaban representados los siguientes países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Perú y Uruguay. En el resumen del debate general de la serie de sesiones de alto nivel del Congreso, donde los oradores reconocieron que el blanqueo de dinero dinero planteaba una grave amenaza para la integridad y estabilidad de los sistemas económicos y financieros y para el desarrollo social a largo plazo y tenia fuertes vínculos con la delincuencia organizada transnacional, el tráfico de drogas y la trata de personas.
Adentro del Congreso fue discutido una cooperación internacional para combatir el blanqueo de dinero sobre la base de los instrumentos pertinentes de las Naciones Unidas y otros instrumentos; y enfoque practicos para el fortalecimineto de la cooperación internacional en la lucha contra los problemas relacionados con la delincuencia, bien como las novedades recientes en el uso de la ciencia y la tecnología por los delicuentes y por las autoridades competentes contra la delicuencia, incluido el delito cibernetico, donde podemos destacar, entre los debates la preocupación em fortalecer el vinculo de cooperación internacional a nivel operacional mediante la creación de equipos conjuntos de investigación y el despliegue de oficiales de enlace o magistrados, y aún, medidas para combatir el delito cibernético, como la promulgación de legislación penal y contra el blanqueo de dinero, la reglamentación de los cibercafés, iniciativas de creación de capacidad, campañas de sensibilización, el reforzamiento de los mecanismos para presentar denuncias y la protección de los grupos vulnerables.
4.3. Recomendaciones del Grupo de Acción Financeira sobre el Lavado de Dinero - GAFI (Financial Action Task Force on Money Laudering - FATF
El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI)11 es un organismo intergubernamental cuyo propósito es elaborar y promover medidas para combatir el blanqueo de capitales, proceso consistente en ocultar el origen ilegal de productos de naturaleza criminal. Estas medidas intentan impedir que dichos productos se utilicen en actividades delictivas futuras y que afecten a las actividades económicas lícitas.
La necesidad de abarcar todos los aspectos relevantes de la lucha contra el blanqueo de capitales se refleja en el conjunto de las cuarenta recomendaciones que el GAFI ha decidido aplicar y cuya adopción se promueve en todos los países. Las Recomendaciones12 se redactaron inicialmente en 1990.
Los principios generales se encuentran recogidos en las tres primeras recomendaciones. En ellas el GAFI establece los ejes fundamentales que van a constituir todo el entramado de las medidas propuestas para la lucha contra el blanqueo de capitales. tales ejes son: a) la ratificación de la Convención de Viena sobre el tráfico de estupefacientes; b) evitar que las leyes sobre el secreto bancario o profesional de las instituciones financeiras impidan la aplicación de las recomendaciones e intensificar la cooperación multilateral, y c) la ayuda mutua judicial en las investigaciones y procedimientos en esta materia.
El GAFI reconoció, desde el principio, que los países tienen sistemas jurídicos y financieros diferentes, de modo que todos ellos no pueden adoptar las mismas medidas. Por lo tanto, las Recomendaciones constituyen los principios de acción en materia de blanqueo de capitales que los países deben aplicar, de acuerdo con sus circunstancias particulares y su marco constitucional, dejando a los países cierta flexibilidad en su aplicación, en lugar de obligar a cumplir todos los detalles. Las medidas no son especialmente complicadas o difíciles, siempre que exista voluntad política de actuar. Tampoco comprometen la libertad de llevar a cabo operaciones lícitas, ni amenazan el desarrollo económico.
Los países del GAFI se han comprometido claramente a aceptar la disciplina de estar sujetos a una vigilancia multilateral y a evaluaciones mutuas. La aplicación de las cuarenta Recomendaciones por parte de los países miembros se supervisa a través de un doble enfoque: un ejercicio anual de autoevaluación y un proceso más detallado de evaluación mutua según el cual cada país miembro está sujeto a un examen sobre el terreno. Además, el GAFI realiza exámenes horizontales de las medidas adoptadas para aplicar determinadas Recomendaciones.
Conscientes los imebros integrantes del GAFI de que la lucha contra el blanqueo de capitales no puede tener efectividad si limita su campo de acción al ámbito nacional, las diez últimas recomendaciones se dedican a señalar medidas que incrementen tanto la cooperación administrativa internacional, como la ayuda mutua judicial.
En cuanto a la cooperación administrativa, el sistema a implantar sería doble: a) por uma parte, el registro, por las Administraciones nacionales, de los flujos internacionales de dinero en efctivo y, b) por outra parte, los países deberían mejorar el intercambio de informacion relativo a operaciones sospechosas, así como a personas o sociedades implicadas en estas operaciones.
La cooperación internacional debería apoyarse en una red de acuerdos o convenios bilaterales y multilaterales basados en conceptos jurídicos comunes, tratando de ratificar las concenciones internacionales apropriadas, como el Convenio de Estrasburgo.
Estas medidas son esenciales para el establecimiento de un marco eficaz contra el blanqueo de capitales.
4.4. La Convención de Viena
Entre las herramientas que fueron confeccionados en ese sentido, merece destaque la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotropicas, conocida por “Convención de Viena”, realizada en diciembre de 1988, considerada un hito en el combate a lo lavado de dinero.
Anteriormente las Naciones Unidas ya habiá dado pasos en la lucha contra el trafico de estupefacientes (Convención única sobre estupefacientes de Nueva York, de 30 de marzo de 1961 y Convención sobre sustancias psicotropicas de 21 de febrero de 1971) pero Es sin duda La Convención de Viena el texto que habría de tener una influencia trascendental en las normativas nacionales de la lucha contra el blanqueo de dinero.
Allende exigir por la primera vez que los países contratantes incriminasen el lavado de dinero procedente del tráfico de drogas, estableciendo para tanto la formulación detallada de un tipo penal, previó conductas agravadas, como por ejemplo, la “participación en el crimen de un grupo delictivo organizado de lo cual el delincuente haga parte”. Estableció, también, disposiciones sobre cooperación internacional para facilitar averiguaciones judiciales y extradición, bien como inversión del deber de la prueba con relación a la origen ilicita de los bienes. Aún, reafirmó el principio según lo cual el sigilo bancario no debe impedir las averiguaciones penales en el ámbito de la cooperación internacional.
Desde esa normativa, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y que contó con la participación de más de 100 países, lo que confiere un grande poder político a tal documento, fueron introducidos, en los ordenamientos de las Naciones firmadoras, tipos penales de lavado de dinero, bien como fueron modificadas algunas pocas normas ya existentes. Los medios de averiguación y reglas sobre confiscación, extradición y asistencia judicial también fueron influenciados por esa normativa.
Todavía que la doctrina haya apuntado algunos defectos en el texto final de la Convención de Viena, critica ésa bastante normal frente al contenido siempre polémico de la materias, las alabanzas superaron las críticas, especialmente por haber propagado a tipificación del lavado de dinero. Influenciando otros textos internacionales y diversas legislaciones que, en muchos casos, reprodujeron fielmente a integra del texto de la Convención.
En Brasil, la Convención de Viena fue ratificada a través del Decreto 154 de 26.6.1991.
4.5. La Convención de Palermo
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, conocida como “Convención de Palermo”, fue aprobada en esa ciudad de Italia, en diciembre de 2000. En la misma data fueron firmados los Protocolos para precaver, reprimir y sancionar el tráfico de personas por veía terrestre, marítima y aérea y el tráfico de personas, en especial mujeres y niños.
Insistiendo en la criminalización de las conductas de lavado de dinero, la Convención previó que las partes amplíen el concepto de crimen antecedente, de forma a abarcar a más amplia gama posible de infracciones penales, especialmente aquéllas consideradas graves.
Sobre los instrumentos que deben ser adoptados para un combate eficaz contra el crimen organizado, se destacan la responsabilidad de las personas jurídicas (penal, civil y administrativa), la extradición, asistencia judicial recíproca, la posibilidad de averiguaciones conjuntas y técnicas especiales de averiguación, como la acción controlada, infiltraciones de agentes y vigilancia electrónica, así como la institución de la Unidad de Inteligencia Financiera con la finalidad de reunir informaciones sobre las actividades de lavado de dinero.
La recuperación de propiedades y el confiscación de bienes, son medidas que también tienen destaque en la Convención de Palermo, además de exigir que los países adopten medidas necesarias para posibilitar el confiscación, las Naciones Unidas, en esa punto, una vez más, insistieron que las partes establezcan que el delincuente, no el Ministerio Público, demuestre el origen lícito del supuesto producto del crimen o de otros bienes sujetos al confiscación (art. 12.7). Esa posibilidad resalta el texto, puede ser prevista en la medida de su compatibilidad con los principios del derecho interno y con la índole del proceso judicial u otras actuaciones conexas.
El crime organizado es lo que se puede llamar de crimen-negocio, de naturaleza permanente. En Brasil, con la edición del Decreto 5015 de 12.3.2004, surge el deber jurídico internacional del legislador nacional, en las proposiciones legislativas, observar los trazos delineadores de lo que sea crimen organizado. Con la incorporación de la Convención de Palermo al ordenamiento jurídico brasileño, se establece la definición de grupo criminoso organizado, pero que imprescinde de ley penal en sentido estricto, conforme tenor del art. 2º, “a” de la Convención de Palermo.
Como elementos esenciales del concepto de crimen organizado internacional se comprenden: a) asociación ilicita de 3 (tres) o más personas; b) actuación de forma acuerdada (combinada); c) preexistente; d) cometimiento de infracciones serías o graves o de infracciones enrolladas específicamente en la Convención de Palermo; e) objetivo de ventaja financiera o material; f) potencial ofensivo de la organización criminosa y, g) transnacionalidad.
La naturaleza o carácter transnacional del delito o de las acciones del grupo constituye elemento básico del concepto de crimen organizado, notadamiente porque así figura en el texto de la Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado.
Del punto de vista de la ley brasileña (Ley 9034/1995), lo alcance transnacional es dispensable para configurar la manifestación de crimen organizado, bastando la presencia de los otros elementos considerados anteriormente, poco importando que la planificación, la ejecución y la producción del resultado se restrinjan al territorio brasileño.
4.6. La Convencion de Mérida
La Convención prevé la existencia de códigos de conducta para los funcionarios públicos, de medidas para establecer sistemas apropiados de contratación pública y de gestión de la hacienda pública del Estado; y para aumentar la transparencia en la administración pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones.
Este instrumento internacional busca fomentar la participación activa, para la prevención y lucha contra la corrupción, de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones comunitarias.
La Convención pretende fomentar los valores éticos, la integridad, honestidad y responsabilidad de los sectores público y privado , mediante el establecimiento de códigos de conducta y al evitar que los privilegios e inmunidades de servidores públicos sean utilizados como medio para favorecer la impunidad.
Asimismo, la Convención prevé que los países adopten sistemas transparentes de selección, desarrollo y permanencia de servidores públicos en el gobierno, basados en el mérito, la equidad y la aptitud.
Es importante como parte de las medidas preventivas contenidas en la Convención, las disposiciones que busquen incentivar la participación de la sociedad civil en las decisiones gubernamentales y promover la rendición de cuentas y la transparencia en la gestión pública y en las adquisiciones gubernamentales, haciéndolas más transparentes y accesibles a la población.
Además, y importante para nuestra tematica, es que la Convencíon busca prevenir el blanqueo de dinero, a través de medidas tales como el establecimiento de regímenes internos de reglamentación y supervisión de bancos e instituciones financieras no bancarias, y la posibilidad de establecer dependencias de inteligencia financiera que sirvan de centros nacionales de recopilación, análisis y difusión de información sobre posibles actividades de blanqueo de dinero.
Finalmente, como parte de las políticas preventivas que adopten los países, se buscará impulsar la adopción de mecanismos que permitan salvar los obstáculos en materia de secreto bancario con apego al sistema jurídico de cada país.
Dentre otras medidas judiciales, la Convención obliga que los países adeptos tipifiquem como delitos, en sus legislaciones internas, afuera otros tipos penales , el blanqueo de dinero.
Convención también prevé la responsabilidad de las personas jurídicas por la comisión de los delitos tipificados con arreglo a sus disposiciones. Dicha responsabilidad podrá ser penal, civil o administrativa. Prevé asimismo la penalización de la tentativa de comisión de los delitos arriba enunciados y de la participación bajo otras modalidades (complicidad, instigación, etcétera) .
Los estados deberán adoptar las medidas para decomisar el producto de delitos tipificados con arreglo a la Convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto.
La Convención considera asimismo la necesidad de proteger testigos, peritos, víctimas y personas que denuncien cualesquiera hechos relacionados con delitos tipificados con arreglo a ella. Establece la obligación de adoptar las medidas para garantizar que las entidades o personas perjudicadas como consecuencia de un acto de corrupción tengan derecho a iniciar una acción legal contra los responsables de esos daños y perjuicios a fin de obtener indemnización.
Los Estados Parte considerarán la posibilidad de prestarse asistencia en cuanto a las investigaciones y procedimientos correspondientes a cuestiones civiles y administrativas relacionadas con la corrupción.
Por lo que toca a asuntos penales, los países se prestarán cooperación conforme a lo dispuesto en la Convención, en todo lo relativo a extradición (art. 44), traslado de personas condenadas a cumplir una pena (art. 45), asistencia judicial recíproca (art. 46), remisión de actuaciones penales (art. 47), medidas de cumplimiento de la ley orientadas a combatir los delitos comprendidos en la Convención (art. 48), investigaciones conjuntas (art. 49) y técnicas especiales de investigación (art. 50).
La Convención permite la celebración de acuerdos para establecer órganos de investigación conjunta de actos de corrupción, que aseguren el respeto de la soberanía del Estado Parte en cuyo territorio se lleva a cabo la investigación.