2. EL NOMBRE PROPIO COMO DERECHO DE LA PERSONALIDAD
La identidad personal, expresada como el nombre de las personas, voz o características, es fundamental para el reconocimiento de la dignidad y de la individualidad inherentes a cada ser humano. La Declaración Universal de Derechos Humanos recuerda que cada individuo tiene derecho a la libertad y al desarrollo de su personalidad, al reconocimiento como persona antes de que la ley lo haga y a la protección de sus intereses morales y materiales que sean resultado de esfuerzos científicos, literarios o artísticos.
Como elemento de la identidad, el nombre personal es de vital importancia, si no el más importante medio para señalar un ser humano específico. Los nombres personales se utilizan diariamente en las comunicaciones entre la gente para su identificación y, como uno puede esperar, las características de la identidad de cada persona se asocian de cerca a su nombre.
Hay evidencia abundante de que los nombres por lo menos de ciertos individuos bien conocidos han sido el tema de prácticas de abuso en el ámbito de los nombres de dominio. Las prácticas similares en lo que se refiere a los nombres personales de la gente famosa, existen en varios contextos incluso en el mundo no-virtual. Internet agrega, sin embargo, una nueva dimensión a esas prácticas debido a la inmediatez y el bajo coste con los que un registro de nombre de dominio puede ser obtenido, además de su presencia global.
La ley, en numerosos ordenamientos prevé la protección legal específica de los aspectos íntimos de la identidad humana, tales como el nombre personal o la semejanza personal. El derecho de proteger la identidad, designada a menudo un derecho de la personalidad, tiene su foco en el derecho de los individuos a controlar el uso comercial de su identidad, es decir, el derecho de la personalidad sirve para prohibir el uso comercial desautorizado de un nombre personal o de otras características personales asociadas de cerca a la persona.
2.1 EL SEGUNDO PROCESO DE LA OMPI SOBRE LA RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE NOMBRES DE DOMINIO
El capítulo del Segundo Proceso se centra en un aspecto elemental del derecho de la personalidad, el nombre personal, que en el contexto del Sistema de Nombres de Dominio se puede colocar como nombre de dominio único. La OMPI solicitó comentarios sobre si era necesaria alguna protección contra el registro abusivo de nombres de dominio con el uso de TLD genéricos y, si es así en qué circunstancias y cómo. Repasa la situación de la ley sobre la protección de nombres personales, incluyendo un análisis bajo los derechos de la personalidad, derecho de marcas y legislación anti-cybersquatting.
Quizás los progresos recientes más visibles y más importantes de esta área se han dado en conexión con los casos decididos bajo la Política Uniforme: los numerosos paneles han determinado, bajo los auspicios del derecho de marcas y del registro de mala fe, que la protección se debe ampliar a los nombres de ciertos individuos ya que estos nombres fueron registrados sin el permiso de sus titulares. Además, en los casos decididos por eResolution, como la decisión AF-0282 <vicentlecavalier.com/.net/.org> parecen ir más lejos al reconocer una marca no registrada de derecho común a favor de un famoso deportista sin hacer referencia a ningún ordenamiento nacional con base en que la notoriedad de su nombre determina que sea un elemento importante del patrimonio de la persona y susceptible de ser registrado como marca.
El Informe trata sobre estas decisiones y los muchos comentarios en respuesta al Segundo Proceso. Hay también una revisión de aspectos pertinentes de una proposición aprobada recientemente por la ICANN para que un TLD nuevo sea adoptado. name.
Finalmente, basándose en este análisis, varias recomendaciones alternativas se han emitido para la consideración del informe, para proporcionar una base para la discusión antes de que se lleve a cabo cualquier conclusión.
El Segundo Proceso plantea dos cuestiones significativas que se deben considerar sobre los nombres personales, a saber:
I-cuáles son los tipos y la extensión de los problemas o abuso dentro del Sistema de Nombres de Dominio relacionado con los nombres personales, y
II- ¿Es la protección existente en el derecho nacional o en la Política Uniforme adecuadamente capaz de resolver cualquier problema o abuso?. A este respecto, es importante observar que la mayoría de los comentaristas en el Segundo Proceso expresó la opinión de que, aparte de la protección existente bajo derecho nacional, la Política Uniforme, como existe actualmente, es un mecanismo suficiente para ocuparse del problema del registro abusivo de nombres personales en el Sistema de Nombres de Dominio.
2.2 LOS NOMBRES PERSONALES Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
Aunque la explotación comercial de la persona, incluyendo su nombre personal, no sea un fenómeno nuevo, los avances en la tecnología, especialmente durante los últimos cien años, hacen posible un mayor desarrollo de dicha actividad. El desarrollo de las tecnologías fotográficas, de la impresión, del audio y de la difusión, junto con el auge comercial de los medios de comunicación de masas, especialmente la televisión, ha permitido un aumento de la celebridad de los individuos.
Internet, vista en este contexto, es simplemente el medio de gran alcance más reciente y ofrece oportunidades de comercialización mediante el uso del nombre de las personas. Mientras que los nombres, las imágenes y la voz se pueden presentar a través de las páginas multimedia de la Web, el Sistema de Nombres de Dominio, en específico, como un texto de para nombrar páginas en los navegadores, acentúa la importancia de los nombres seleccionados por aquellos que utilizan la red. Estos nombres son utilizados por los consumidores y los individuos de todo el mundo para localizar los sitios en la w.w.w. o para el envío de los e-mail. El nombre personal por lo tanto se convierte en un atributo lógico y atractivo para el registro, de gran potencialidad para la ocupación por los terceros que desearían beneficiarse de las asociaciones mentales generadas por éstos nombres personales.
La pregunta determinante es si en el contexto del Sistema de Nombres de Dominio, los nombres personales deben tener derecho a alguna protección, y si es así, en qué contexto y bajo qué circunstancias.
2.3 LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS NOMBRES PERSONALES
2.3.1 El tratamiento de los nombres personales en el Primer Proceso de la OMPI.
Según lo observado, el informe final del primer proceso de la OMPI discutió el tema de los derechos de la personalidad, indicando que las cuestiones en esta área de propiedad intelectual requerirían una reflexión y consulta más intensiva. Los derechos de la personalidad también fueron tratados abreviadamente en el capítulo tres del informe final, en conexión con la recomendación de un procedimiento administrativo uniforme y obligatorio para resolución de los conflictos. En particular, basándose en un análisis y comentario recibidos durante el primer proceso de la OMPI, el informe propone un estrecho estudio en este procedimiento, especificando que se debe restringir a los casos de registros deliberadamente efectuados de mala fe y también restringir a los reclamantes que pudiesen demostrar que el nombre de dominio en cuestión infringía a un derecho de marca o servicio registrado a su favor.
El primer informe reconoció eso, aludiendo al registro abusivo con referencia solamente a las marcas registradas y a las marcas de servicios, definiendo que los
registros que violasen los derechos de la personalidad no serían consideradas dentro del ámbito de registro abusivo para los propósitos del procedimiento administrativo
Informe Final, Capítulo 3º, párr. 167
Además, el informe observó, a este respecto, que los comentaristas a favor de esta limitación habían indicado que la ley referente a los derechos de la personalidad, entre otros derechos, está mucho menos armonizada en el mundo. El informe final por lo tanto concluyó, con respecto al procedimiento administrativo que, mientras exista la evidencia de que el registro abusivo de los nombres de dominio
Se extiende al abuso de los derechos de propiedad intelectual con excepción de marcas registradas y de marcas de servicio podría se consideraría prematuro ampliar la noción del registro abusivo más allá de la violación de marcas registradas y de marcas de servicio
Informe Final, Capítulo 3º, párr. 168
El segundo informe vuelve a tratar la cuestión de la protección, según la ley, de los nombres personales, repasando los aspectos relevantes de los derechos de la personalidad y del derecho de marcas, así como varias nuevas promulgaciones de leyes que tratan específicamente de la relación entre los nombres de dominio y otros elementos identificadores protegidos. En tal caso, es importante concentrarse en si la protección debe ser adoptada y, si es así, cuál es la base jurídica y cuál el alcance apropiado de esa protección
2.3.2 Nuevos conceptos en los derechos de la personalidad
.El derecho de la personalidad, también conocido como el derecho a la propia imagen se ha definido en ciertas legislaciones como el derecho inherente de cada humano de controlar el uso comercial de su identidad. Según la visión moderna, la violación de este derecho se plasma en la infracción de un derecho legal por un uso desautorizado de la identidad de una persona que probablemente pueda dañar el valor comercial de ésta identidad y que no esté protegida por los principios de la libertad de expresión o de la libertad de prensa. Este derecho legal refleja una visión de que la identidad humana, en ciertos casos, constituye un derecho de propiedad intelectual con valor comercial evaluable en sentido económico.
No obstante, el desarrollo de este derecho de la personalidad, ha sido discutido en el ámbito internacional, más específicamente con respecto a su base jurídica, alcance y dimensiones. Ni tampoco puede ser dicho que existe la protección armonizada en las diversas legislaciones sobre su acercamiento o aplicación ya que no existe ningún instrumento internacional, como en el caso de marcas registradas, para establecer normas uniformes que protejan los derechos de la personalidad.
Así, incluso hoy, a medida que las preguntas referentes a la justificación del uso de la identidad personal continúan siendo planteadas en un número amplio de jurisdicciones y contextos, incluyendo el del registro de los nombres de dominio, diversas teorías legales, tales como el derecho a la privacidad, el passing-off del commonlaw, la competencia desleal, el derecho a la publicidad, o violación de ciertas normas de los respectivos códigos civiles, ya son utilizadas por las cortes de los diversos países para determinarse si estos usos están justificados.
El derecho de la personalidad tiene sus antecedentes en el concepto de la privacidad, pero ahora también ha aumentado su soporte gracias a la Ley de competencia desleal. Bajo las teorías de privacidad, los Tribunales de Europa y Estados Unidos, comenzaron, hace más de un siglo, a conceder protección contra la publicidad sin autorización u otra forma de uso comercial de la identidad de las personas (más específicamente el nombre o la imagen de una persona), determinando que tal uso, sin permiso, se configura como una ataque a la dignidad de la persona humana.
A finales de los años 50, esta teoría de la protección de la identidad personal ya estaba establecida en numerosas jurisdicciones. Sin embargo, la teoría de la privacidad no tenía como base el hecho de que un individuo pudiera tener un interés económico en la utilización de su propia identidad. Así, ciertos demandantes que gozaban de una gran popularidad en los medios de comunicación no pudieron demostrar el requisito de daño moral necesario para ejercer su derecho de ser dejado en paz.
Sin embargo, el desarrollo de medios de comunicaciones de masas, ha traído consigo un reconocimiento cada vez mayor de que determinados individuos bien conocidos, en ciertas circunstancias, pueden tener el derecho a cierta protección legal o a una compensación económica por el uso comercial de su identidad personal. Esta protección legal, según lo observado, todavía se expresa de diferentes formas según las diversas legislaciones.
En determinadas jurisdicciones, se puede conceder este auxilio solamente cuando el uso por terceros de la identidad de otra persona se constituya como una difamación o passing-off. En otras jurisdicciones, el mal uso de la imagen del individuo, sin más, es suficiente para dar lugar a la protección por el derecho a la privacidad o de la personalidad. Un gran número de países de Europa continental, tales como Francia, Alemania, Italia, los Países Bajos y España, así como países como Canadá y Japón, se adhieren a este planteamiento legal. En otras jurisdicciones, tales como los Estados Unidos de América, el derecho establecido se refiere al derecho de publicidad, considerado como el derecho de cada persona a controlar la publicidad que pueda generar valor añadido a aquello que ella misma hubiera creado.
Un aspecto común entre los diversos perspectivas legales es la preocupación constante de que, en un determinado número de situaciones, la identidad personal sea protegida contra la explotación comercial no autorizada e ilegítima por terceros. El requisito de la explotación comercial es otro elemento común entre los acercamientos legislativos. El tratamiento de la explotación comercial injusta, sin embargo, puede variar dependiendo de si se trata de una falsedad o una mala representación (es decir, en los casos de difamación o passing-off), o si incluso un uso exacto de una identidad personal, sin más, pueda dar lugar a una demanda para la protección y la remuneración.
Las personas deben ser claramente identificables cuando se dé un uso no autorizado por parte de terceros de ciertos rasgos de su personalidad. Por ejemplo, el mero uso de un nombre que sea idéntico al nombre de una celebridad, si ese nombre no es claramente distinto, puede no ser suficiente para establecer la identificación necesaria. Por otra parte, la cuestión de la distinción en un ámbito internacional tal y como es el Sistema de los Nombres de Dominio es difícil. Así, el uso de atributos de la identidad personal en la difusión de noticias, comentarios, o trabajos de ficción o de no-ficción, no se considera generalmente como infracción.
En el contexto del Sistema de los Nombres de Dominio y, específicamente, de los Nombres de Dominio Genéricos, como los casos de la Política Uniforme han indicado que el mal uso de un nombre personal a menudo se refiere a nombres de celebridades muy conocidas. Con el registro de estos palabras como nombres de dominio, los problemas relativos a la protección del nombre personal han aumentado. Sin embargo, la protección universal que se pretende para tales nombres, bajo la teoría de la personalidad, es un esfuerzo complejo, pues la legislación a ese respecto sigue sin armonizarse.