2. PRISÃO E AS ESPECÍES DE PRISÕES CAUTELARES
2.1. O Brasil e as três formas de regime de cumprimento de prisão
No Brasil, segundo Dotti foi em 1821, através de um Decreto firmado pelo príncipe regente D. Pedro, que marcou o início da preocupação das autoridades com o estado das prisões. A primeira Constituição do Império em 1824 já trazia a preocupação com as prisões: “as cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para a separação dos réus, conforme suas circunstâncias e natureza dos seus crimes”32.
O período repúblicano a partir de 1891 no Brasil trouxe o caráter temporário das penas restritivas da liberdade individual, que não excederiam a 30 anos – Assim como se apresenta atualmente para crimes dolosos contra a vida33.
O ano de 1940, com a introdução do atual Código Penal Brasileiro, a prisão passa a ser a pena que priva a indivíduo infrator de sua liberdade. Tal pena se dá mediante duas formas: (reclusão e detenção).
Enfim, destacando as prisões dentro do marco da atual sociedade brasileiro, pode-se observar que cabe à prisão a tarefa de modificar os indivíduos, modelando os condenados, buscando, principalmente, ressocializá-los e reeduca-los e estimulá-los para uma vida social por meio de atividades laborativas.
2.2. Prisão atual no Brasil com a advento da Lei 12403/2011
No Brasil, o ano de 2011 trouxe significativas mudanças no que diz respeito ao instituto da prisão. A lei 12.403/2011 de julho do ano passado alterou a prisão processual, a fiança, a liberdade provisória e criou outras medidas cautelares alternativas à prisão processual.
Hoje, com a nova lei, uma pessoa acusado de delito somente poderá ser preso antes da condenação definitiva se for caso de: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. “Contudo, somente a preventiva e a temporária o manterá preso. É que a prisão em flagrante deixou de ser uma prisão cautelar34”. Isto por que o flagrante é uma medida precária, mera detenção, que não está dirigida a garantir o resultado final do processo, pois pode ser praticado pelo particular ou pela autoridade policial.
Segundo Nucci35, pela norma jurídica atual, um acusado só poderá ser preso antes da condenação definitiva em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. Entretanto, somente as duas últimas, o manterá preso, já que não se admite atualmente, a prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar para garantir o processo.
Outra alteração promovida pela lei, conforme o doutrinador acima, nas penas iguais ou inferiores a 04 anos, o próprio delegado de polícia arbitra a fiança (no valor de 01 a 100 salários mínimos). Quando a pena máxima for superior a 04 anos, só o juiz pode fixar (no valor de 10 a 200 salários mínimos). O valor pode ser aumentado em até mil vezes, dependendo da situação econômica da pessoa acusada36.
Para os casos de crimes inafiançáveis: hediondos, racismo, tráfico de drogas, dentre outros, em não se vislumbrando a aplicação da prisão, ou outra cautelar alternativa, caberá liberdade provisória. Que, contudo, permanecem inafiançáveis.
Não se pode negar o aspecto humanista da lei 12.403/2011, que além de garantir constitucionalmente o direito a não prisão regra do direito processual penal, também, possibilita desafogar as prisões brasileiras no Brasil.
Quanto aos crimes de menor potencial ofensivo, segundo Nucci37, em que os acusados não apresentam riscos à sociedade, estes deverão responder o processo em liberdade.
A lei cria uma hipótese de prisão preventiva utilitária, voltada ao indiciado ou réu cuja identidade civil for duvidosa e não houver elementos para esclarecê-la; porém, a prisão cessa seus efeitos assim que a dúvida for sanada.
Mantém-se a vedação da aplicação de prisão preventiva a que tiver cometido o fato típico sob o manto protetor de alguma excludente de ilicitude (art. 23, CP).
Traz também, a prisão domiciliar, que será o cumprimento prisão cautelar em residência, voltada aos agentes maiores de 80 extremamente debilitados por grave doença, imprescindíveis cuidados especiais de pessoa menor de seis anos ou com deficiência e gestantes a partir do sétimo mês ou sendo a gravidez de alto risco.
Não obstante, o sistema processual penal não explicita exatamente a sua função cautelar. Todavia, não por isso ela deixa de existir e as formas de prisão provisória são nada mais que medidas cautelares garantidoras da efetividade da tutela penal final.
Assim, pode-se dizer que a principal finalidade da lei 12.403/2011 poderá promover uma revolução no âmbito das cautelares processuais. Além de possibilitar maior eficácia e regularidade de sua instrução probatória. Possuindo a natureza cautelar, as quais na atual lei se materializam em prisão em flagrante, preventiva e temporária, conforme análise no tópico a seguir.
2.3.1. Da prisão em flagrante
O flagrante é uma medida precária, mera detenção, que não está dirigida a garantir o resultado final do processo, pois pode ser praticado pelo particular ou pela autoridade policial.
Já em relação a missão/função da prisão em flagrante temos como a mais relevante função à que procurar evitar, quanto possível, a ação criminosa possa gerar todos os seus efeitos. Pois, pretende-se, com a prisão em flagrante, impedir a consumação do delito, no caso em que as infrações estão sendo praticada (art. 302, inc. I, do CPP), ou do seu exaurimento, nas demais situações, isto é, quando a infração acabou de ser praticada (art. 302, inc. II, do CPP), ou logo após a sua pratica, tenha se seguido a perseguição (art. 302, Inc. III, do CPP), ou o encontro do presumido autor (art. 302, inc. IV, do CPP)38.
Quanto às espécies de flagrante, tem-se os arts. 302, 303 do CPP:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Os flagrantes dos incisos I e II são chamados pela doutrina de próprio (propriamente dito, real ou verdadeiro), pois neste o agente é surpreendido cometendo a infração (inciso I) ou quando acaba de cometê-la (inciso II).
No primeiro ocorre quando o agente é surpreendi nuclear do tipo, inclusive, podendo a prisão dependendo do caso, evitar a própria consumação. Nesse caso, a prisão em flagrante é detentora de maior credibilidade. Ocorre quando o agente é surpreendido durante o iter criminis39.
Já no inciso II, o agente é surpreendido quando acabou de cometer o delito, ou seja, sequer se desvencilhou do local do delito ou dos elementos que o vinculem ao fato quando vem a ser preso. E em ambas as hipóteses a prisão deve ocorrer de imediato, sem o decurso de qualquer intervalo de tempo.
Há hipótese do inciso III é chamado pela doutrina de flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante), neste flagrante exige-se a união de três fatores, a saber: perseguição (requisito de atividade), onde o conceito de perseguição pode ser extraído do art. 290 do CPP,
§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.
Portanto, a ideia de perseguição exige uma continuidade, em que o perseguidor vai ao encalço do suspeito, ainda que nem sempre tenha o contato visual.
O outro fator é o logo após, em que a perseguição anteriormente tratada deve ser imediatamente após o delito. Assim, “logo após” é um pequeno intervalo, um lapso exíguo entre a prática do crime e o início da perseguição. Também não há que se confundir início com duração da perseguição. O dispositivo legal exige que a perseguição inicie logo após, ainda que perdure por muitas horas.
Por último, o dispositivo requer que o perseguido seja preso em “situação que faça presumir ser autor da infração”. Ainda, a rigor a disposição é inconstitucional, pois à luz da presunção do estado de inocência não se pode “presumir a autoria”, senão que ela deva ser demonstrada e provada.
No último inciso, conhecido como flagrante presumido (ficto ou assimilado), este é mais frágil que o anterior, pois é difícil de legitimar, sendo necessário para sua ocorrência de três elementos, a saber: encontrar (requisito de atividade); logo depois (requisito temporal) e presunção de autoria (armas ou objetos do crime).
Ao afirmar o agente seja encontrado, estar se referindo na concepção causal e não casual. É o encontrar de que procurou, perseguindo e depois, perdendo o rastro, segue buscando o agente. Não se trata de um simples encontrar sem qualquer vinculação previamente estabelecida em relação ao delito.
Quanto ao requisito temporal do inciso IV pode ser mais dilatado. Isso porque o ato de encontrar é substancialmente distinto do de perseguir. Para perseguir, há que se estar próximo.
Já o encontrar permite um intervalo de tempo maior entre o crime e o encontro com o agente. Portanto, salientamos que, não estando configuradas as situações anteriormente analisadas (e preenchidos os requisitos de cada uma), a prisão em flagrante é ilegal e der ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária competente.
Na situação do art. 303 do CPP, Bittencourt40, esclarece, permanente “é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente de atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro)”.
Enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá ser realizada a qualquer tempo. Isto se deve ao fato de que nesses casos a consumação se prolonga no tempo, fazendo com que exista um estado de flagrância igualmente prolongado.
Além dos casos tratados anteriormente, os quais estão previstos no Código de Processo Penal, existem outras modalidades de prisão em flagrante, em razão da presença, de elementos ou circunstâncias não contempladas naquelas.
Quando a situação de flagrante sofrer a intervenção de terceiros, antes da prática do crime, é que se poderá falar na existência de um flagrante esperado e de um flagrante provocado ou preparado.
A principal diferença entre ambos, segundo a doutrina e jurisprudência, é que a primeira situação, a do flagrante esperado, é considerada plenamente válida, neste flagrante temos o tratamento da atividade pretérita da policia que antecede o início da execução delitiva, em que a policia antecipa-se ao criminoso e realiza a prisão quando os atos executórios são deflagrados, assim, em regra, estaremos diante de verdadeiro flagrante próprio.
Enquanto na segunda, do flagrante preparado (ou provocado), não é valida, pois ocorre quando existe uma indução, um estímulo para que o agente cometa um delito exatamente para ser preso. Trata-se daquilo que o direito penal chama de delito putativo por obra do agente provocador41.
Nesse caso, o STF editou a súmula nº 145: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação”. Então para o Supremo, existirá crime só na aparência, pois, não poderá haver consumação, assim, estaríamos diante de verdadeiro crime impossível.
Outro flagrante ilegal é o flagrante forjado que existe quando é criada, forjada uma situação fática de flagrância delitiva para tentar legitimar a prisão. Neste caso, ainda é mais grave a ilegalidade, pois, em regra, diante dos crimes habituais, os agentes plantam, isto é, forjam a prova de um crime atual para incriminar determinada pessoa.
O flagrante diferido (controlado, prorrogado, retardado, postergado) é um flagrante de feição estratégica. Neste caso, a lei permite que o agente policial não aja precipitadamente, conferindo-lhe poderes para procrastinar a ação repressiva, mantidos os responsáveis sob observação à espera de uma oportunidade “mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações42”, do ponto de vista estratégico esta é a melhor opção. É o que autoriza o art. 2º, inciso II da Lei nº 9.034/1995, de combate e repressão às organizações criminosas, servindo para as “ações controladas”43.
A ideia concebida pelo criminalista Lopes Jr, mesmo antes da reforma introduzida pela Lei nº 12.403/2011, é a de que a prisão em flagrante é de natureza pré-cautelar, ou seja, não o considerando como medida cautelar pessoal, assim, para citado autor o legislador positivou o que a doutrina já entendia majoritariamente, pois, fica agora positivado em nosso código de processo penal à ideologia correta para a prisão em flagrante, a saber: sua precariedade44.
Com a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, que trata dos temas relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, que entrou em vigor em 04 de julho deste ano, vem colocar de forma mais clara o entendimento já cristalizado pela doutrina, acima exposto, como se observa na nova redação do art. 310, seus incisos e parágrafo único, do CPP.
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Com a nova redação, consagra-se a pré cautelaridade da prisão em flagrante, pois não existirá o manter-se alguém preso, além das 24 horas, sem uma decisão judicial fundamentada, decretando uma prisão de fato agora cautelar.
Desta feita, acaba-se com a simples homologação da prisão em flagrante, pois o juiz além de ter analisar os requisitos legais do Auto de Prisão em Flagrante Delito, neste mesmo momento, deverá relaxá-la ou decretar a prisão preventiva, fundamentando, segundo os requisitos do art. 312 e 313, ambos, do CPP e, ainda, analisando a impossibilidade de aplicação de outra medida cautelar diversas da prisão ou da concessão da liberdade provisória com ou sem fiança. (art. 319 do CPP).
Nesse passo, acertadamente, passou a prisão em flagrante ter seu devido tratamento legal, uma vez que ninguém pode permanecer preso sob o fundamento “prisão em flagrante”, pois esse não é um titulo judicial suficiente.
Portanto o legislador tornou a prisão em flagrante em uma “subcautela”, verdadeira “precautelar”, como alude parte da doutrina, ao determinar que o magistrado deva decidir de forma fundamentada, aduzindo a presença dos elementos ou de circunstâncias autorizadoras da prisão preventiva, de modo que venha efetivamente a decretá-la ou, de outra parte, conceder ao preso liberdade provisória ou devolver-lhe imediatamente sua liberdade45.
2.3.2. Da prisão temporária
A temporária é a prisão de natureza cautelar, com prazo estabelecido de duração, cabível exclusivamente na fase do inquérito policial, objetivando o encarceramento em razão das infrações (mais gravemente apenadas) seletivamente indicadas na legislação.
A temporária está disciplinada pela Lei nº 7.960/1989, que substituiu a Medida Provisória nº 111/1989. E aí está a primeira mácula do instituto o seu surgimento por iniciativa do poder executivo, por meio de uma Medida Provisória, dissociada não só do fator de relevância e urgência e instituindo uma grave inconstitucionalidade ao restringir direito fundamental (liberdade ambulatorial)46.
Trata-se de prisão cuja finalidade é a de acautelamentos das investigações do inquérito policial, consoante se extrai do art. 1º, I, da Lei nº 7.960/89 no que cumpriria a função de instrumentalidade, isso é, de cautela voltada para investigação preliminar e não para o processo, desta feita não caberá prisão temporária (ou sua permanência) quando já tiver sido concluído o inquérito policial. E também será provisória, porque tem a sua duração expressamente fixada em lei.
O legislador em respeito ao que impõe a ordem constitucional de 1988 (um modelo processual de feições acusatórias) não reservou ao magistrado o papel de acusador e nem de investigador.
Assim, não possibilitou que o juiz a decretar ex officio a prisão temporária, somente permitindo-a “em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público” (art. 2º).
Ainda ao contrário do que ocorre com a prisão preventiva e mesmo com a manutenção da prisão em flagrante, a prisão temporária tem prazo certo, expressamente previsto em lei, que somente em caso de extrema e comprovada necessidade poderá ser prorrogado, e por uma vez, findo o qual o aprisionado deverá ser posto em liberdade, salvo se já decretada a sua prisão preventiva (art. 2º, §7º)47.
O prazo será de até 05 (cinco) dias ou até 30 (trinta) dias, nos crimes considerados hediondos, conforme previsão na Lei nº 8.072/90, ou a este equiparado, por exemplo crime de tóxico. Ressalvando que, em ambos os prazos permite prorrogação uma única vez, conforme requerimento devidamente justificado.
Quanto à decretação, tema de relevante questionamento, pois quais os requisitos necessários para sua decretação, tendo em vista que o art. 1º refere-se a três situações e realidades distintas, expostas em três incisos.
No inc. I, afirma-se que caberá a prisão temporária “quando imprescindível para as investigações do inquérito policial”. Neste inciso estaria a justificativa para o “periculum libertatis. No inc. II, a referencia é feita a “quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.”
A maioria da doutrina vem entendendo que este inciso é absolutamente redundante, no ponto que expressa uma das várias hipóteses enquadráveis no inc. I. E, último, o inc. III caberá a temporária “quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes”: arrolando, a seguir inúmeras infrações penais (rol taxativo), tendo por característica comum o fato de serem infrações mais gravemente apenadas, muitas das quais incluídas entre os crimes hediondos ou a eles equiparados. E este inciso serve como garantia ao fumus commissi delicti 48.
A partir desse questionamento central, ou seja, qual (is) inciso(s) do art. 1º, seria necessário para decretar a prisão temporária. A dentre várias posições a majoritária, admite a temporária com base no inciso III obrigatoriamente, pois ele materializa a fumaça do bom direito para a decretação da medida (fumus commissi delicti), por exigir os indícios da concorrência nas infrações aludidas no referido inciso, e além dele, a hipótese do inciso I, pois o inc. II, já estaria dentro da ideia abarcada no inciso I.
Logo, sempre de estar presente o inciso III e da mesma forma, o inciso I, pois a necessidade da prisão está estampada no inciso I, de modo que tal “imprescindibilidade para as investigações” não pode faltar.
Em suma a prisão temporária somente poderá ser decretada quando estiverem presentes as situações previstas nos incisos I e III. Neste sentido, posiciona-se Lima49. Assim, a situação descrita no inciso II apenas reforça o fundamento da prisão, logo, pode haver prisão temporária pela conjugação dos três incisos.
3.3.3. Da prisão preventiva
É a prisão de natureza a cautelar, mais importante e ampla, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante a persecução penal, leia-se, durante o inquérito policial e na fase processual.
Até antes do trânsito em julgado da sentença admite-se a decretação prisional, por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente (art. 5º, inciso LXV da CF) desde que presente os elementos que simbolizem a necessidade do cárcere, uma vez que a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo.
Isto associado à principiologia do sistema cautelar que é fundamental para estabelecer o ponto de equilíbrio que permite a dificílima coexistência entre prisão cautelar e presunção de inocência, tratada no capítulo anterior.
Ainda, a prisão preventiva somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer o binômio necessidade versus adequação, ponto principal da nova redação do art. 282 e incisos, o qual trouxe expresso o mister do preenchimento desses requisitos, pois nenhuma medida cautelar, incluindo a prisão, pode ser decretada pelo magistrado50.
No Direito português e no Direito Italiano, por exemplo, existem várias outras medidas cautelares distintas da prisão preventiva, somente se aplicando esta última quando não forem suficientes as demais51.
Esta ideia foi introduzida no Brasil com a entrada em vigor da Lei nº 12.403, de 04.05.2011, prescreve o art. 310, inciso II, do CPP: “converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presente os requisitos constantes do art. 312 deste Código, se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão”.
Para a decretação da preventiva é fundamental a demonstração de prova da existência do crime, relando a veemência da materialidade, e indícios suficientes de autoria ou de participação na infração (art. 312, in fine, CPP). Assim, quanto à prova da existência do crime, a materialidade delitiva deve estar devidamente comprovada para que o cerceamento cautelar seja autorizado.
Em relação, aos indícios suficientes da autoria, basta que existam indícios fazendo crer ser o indivíduo suspeito o autor da infração penal, não sendo necessário haver prova robusta. Estes são os requisitos ou pressupostos que constituem a aparência do delito (fumus commissi delicti), que deve estar presente em toda e qualquer prisão provisória (ou cautelar).
Portanto não basta, para decretação da preventiva, a comprovação da materialidade e os indícios de autoria. Sendo necessário que se apresente o fator de risco a justificar a efetividade da medida. As hipóteses de decretação da preventiva dão as razões para a deflagração da medida.
Se a prisão, quanto ao seu fundamento, deve estar pautada na extrema necessidade, a legislação preocupou-se em preestabelecer quais os fatores que representam o perigo da liberdade do infrator (periculum libertatis), justificando a possibilidade do encarceramento, caso se fizerem presentes. Assim, é o periculum libertatis[52] o fundamento que integraliza o binômio da medida cautelar, então veja-se:
Garantida da ordem pública, ordem pública é expressão de conceito indeterminado. Normalmente, entende-se por ordem pública a paz, a tranquilidade no meio social. Assim, ordem pública é fundamento geralmente invocável, sob diversos pretextos, para se decretar a preventiva, fazendo total abstração de que esta é uma coação cautelar e, sem cautelaridade, não se admite, à luz da Constituição, prisão provisória.
Expressões como “comoção social”, “perigosidade do réu”, “crime perverso”, “insensibilidade moral”, “os espalhafatos da mídia”, “reiteradas divulgações pela rádio ou televisão”, “credibilidade da justiça”, tudo, absolutamente quase tudo, ajusta-se ao termo “ordem pública”, desta feita ficando ao bel prazer dos magistrados e dos promotores de justiças mensurarem e valorarem a conduta criminosa proclamando a necessidade de “garantir a ordem pública”, sem muitas das vezes, estar associado aos elementos dos fatos53.
Nesses casos, a prisão preventiva não passa de uma execução sumária. O réu é condenado antes de ser julgado, uma vez que tais situações nada têm de cautelar.
O real objeto deste fundamento deve-se a necessária demonstração de um risco em que o infrator, se solto permanecer, continuara delinquindo, é sinal de que a prisão cautelar se faz necessária, pois não se pode esperar pelo trânsito em julgado da sentença condenatória.
Guilherme Nucci faz interpretação diversa, assevera que a “garantia da ordem pública de ser visualizada pelo trinômio gravidade da infração + repercussão social + periculosidade do agente. Portanto, a gravidade da infração, a repercussão que esta possa atingir, com a indignação social e a comoção pública, colocando em cheque a própria credibilidade do Judiciário, e a periculosidade do infrator, daquele que por si só é um risco, o que pode aferir da folha de antecedentes criminais, ou da frieza com que atua, poderiam, em conjunto ou separadamente, autorizar a segregação cautelar54.
No entanto, percebe-se a interpretação mais adequada aos preceitos constitucionais seria à acepção de uma ordem pública, a qual seria ameaçada quando o criminoso simboliza um risco, pela possível prática de novas infrações, caso permaneça em liberdade.
Nesse passo, o sentimento popular não pode pautar a atuação do judicial com repercussão tão gravosa na vida do agente; bem como, não pode o judiciário colocar em tábula rasa as garantias constitucionais, em prol da falaciosa sensação de segurança que o encarceramento imprimiria.
No Brasil, a jurisprudência, ao longo desses anos, tem se mostrado ainda um pouco vacilante, embora já de sinais de ter optado pelo entendimento da noção de ordem pública como risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo55.
Outro fundamento é garantia da ordem econômica, o qual foi inserido no art. 312 do CPP por da Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste), para o fim de tutelar o risco decorrente daquelas condutas que, afetam a tranquilidade e harmonia da ordem econômica. Notadamente, quando há risco de reiteração de práticas que gerem perdas financeiras vultosas56.
Contudo, não parecem que a magnitude da lesão não seria amenizada nem diminuída os seus efeitos com a simples prisão preventiva de seu suposto autor. Se o risco é contra a ordem econômica, a medida cautelar que nos parece mais adequada é o sequestro e a indisponibilidade dos bens possíveis responsáveis pela infração.
No entanto, se o fato de o acusado encontrar-se em liberdade puder significar risco à ordem econômica, pela possibilidade de repetição das condutas e, assim, de ampliação de danos, a questão poderia facilmente enquadrar-se para a proteção da ordem pública.
A conveniência da instrução criminal é o motivo resultante da garantia de existência do devido processo legal – para Bonfin57 "a conveniência de todo processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo do réu".
De forma mais clara, a hipótese se aplica para impedir que o acusado atue com vistas a influenciar a colheita das provas. O que, no Estado Democrático de Direitos, em que o princípio da presunção de inocência é prestigiado para a segregação do agente, deve-se demonstrar, com dados concretos, que, solto, o indiciado ou acusado pode suprimir os elementos probatórios indicadores de sua culpabilidade, ameaçando vítimas e testemunhas, destruindo evidências materiais etc.
Bonfim (2011) aponta o exemplo de ameaça a testemunhas, para ele é motivo ensejador da prisão preventiva, tendo em vista ser indiscutível que a ameaça feita por réu ou por pessoas ligadas a ele podem abalar a instrução criminal.
Contudo, entende-se que para aquela hipótese está em consonância com o principio da presunção de inocência, segundo Genova58:
[...] devemos inicialmente dizer que a instrução criminal não é conveniente, mas, sim, necessária, pois diante dos princípios da verdade processual, do contraditório e do devido processo legal, a instrução criminal é imprescindível para que se possa assegurar ao acusado todos os meios constitucionais de defesa, demonstrando existir um verdadeiro Estado Democrático de Direito [...] a custódia cautelar justifica-se com o escopo de se garantir um processo justo, livre de contaminação probatória e seguro para que o juiz forme, honesta e lealmente sua convicção [...].
Logo, mesmo se tratando de providências de investigação, deve ser guardada a presunção de inocência. E não basta à autoridade afirmar que a determinação constitucional está sendo obedecida.
Para assegurar a aplicação da lei penal, nesse caso, a prisão cautelar faz-se necessária em nome da efetividade do processo penal, assegurando que o acusado estará presente para cumprir a pena que lhe for imposta.
De toda sorte, as alterações introduzidas pela lei 12.403/2011, para que a prisão preventiva possa ser decretada, é preciso que exista necessidade e urgência, sem eles, antes da sentença final, não há segundo Capez (2011) segregação cautelar.
E com o advento da Lei nº 12.403/2011, a novidade é a possibilidade de prisão preventiva quando o réu descumprir a obrigação imposta nas medidas cautelares diversa da prisão, segundo inteligência do parágrafo único do art. 310 do referido diploma.
Outra alteração relativa a sistema anterior à Lei 12.403/2011, é que a prisão preventiva somente seria cabíveis nos casos expressamente arrolados no art. 313 do CPP, e desde que presentes as circunstâncias de fato do art. 312, CPP. É dizer: se o crime em apuração ou sob acusação não se enquadrasse nas hipóteses do art. 313 não caberia a prisão, ainda que em risco a efetividade do processo.
Agora, com a implantação de diversas medidas cautelares alternativas ao cárcere, haverá nova fundamentação e novas situações de cabimento da prisão preventiva, independentemente das situações arroladas no art. 313, CPP. Visto que será possível a decretação da preventiva, não só quando presente as circunstâncias fáticas do art. 312, CPP, mas sempre que for necessário para garantir a execução de outra cautelar, diversa da prisão (art. 282, §4º, CPP).
Então, a prisão preventiva, passa a apresentar duas características bem definidas, a saber: autônoma, quando for decretada independentemente de qualquer outra providência cautelar anterior; e, subsidiária, a ser decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta.
Desta feita, haverá três situações claras em que poderá ser imposta a prisão preventiva, a saber:
a) a qualquer momento da fase de investigação ou do processo, de modo autônomo e independente (art. 311, CPP);
b) como conversão da prisão em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP);
c) em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, §4º, CPP).
Assim, nas hipóteses das letras a e b, a prisão preventiva dependerá da presença das circunstâncias fática e normativas do art. 312, CPP; bem como, as do art. 313, CPP; já na hipótese da letra c, não se exigirá as hipótese apontadas no art. 313, CPP.
Com a nova redação dos artigos 312 e 313, observa-se a manutenção dos requisitos e fundamentos para decretação da preventiva contida no caput, do art. 312, por outro lado, o art. 313 trouxe modificação substanciosa, envolvendo vários pontos relevantes, já apontados pela doutrina e pela jurisprudência como fatores a merecerem alteração, vejam-se:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei 2848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
II - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (revogado).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Em primeiro lugar, seguindo-se a tendência a ser adotada pelo direito penal, elimina-se a distinção entre reclusão e detenção. Portanto, para a decretação da preventiva, não mais se diferi o delito em função da espécie de pena privativa de liberdade, mas, sim, em razão do elemento subjetivo, apontando-se o dolo como referencial.
Além disso, apõe-se um patamar de gravidade abstrata a comportar a prisão preventiva, conforme o inciso I do art. 313. Somente cabe prisão preventiva nos crimes dolosos com pena privativa máxima cominada superior a quatro anos.
Outra hipótese, mantida da anterior redação, diz respeito à decretação da preventiva, quando o acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, assim, deverá o réu ser reincidente em crime doloso, ou seja, condenado primeiramente por crime doloso, tornando a ser apenado por outro crime doloso. Não se admite a reincidência, para fins de preventiva, quando envolver delito culposo59.
Mantém-se a novidade introduzida pela Lei 11.340/06, prevendo a possibilidade de decretação de prisão preventiva para os crimes que envolverem violência domestica e familiar contra a mulher, agora se acrescentando a criança, o adolesceu, o enfermo o idoso ou pessoa com deficiência, com a finalidade assegurar a execução de medidas protetivas de urgência. Por fim, o parágrafo único, que viabiliza a preventiva nos casos em que o réu tiver sua identificação duvidosa.
No mais, apenas algumas alterações pontuais.
Ainda, considerando as alterações introduzidas pela Lei 12.403/2011, trouxe importante esclarecimento, fazendo modificações no art. 311, CPP, que melhor atendeu a exegese doutrinaria já existente, ou seja, agora a prisão preventiva, na fase de investigação, somente pode ser decretada a requerimento dos responsáveis pela investigação e legitimados à persecução em juízo; enquanto no curso da ação penal, será possível a decretação ex officio da prisão preventiva, já que, uma vez em curso a atividade jurisdicional, pode e deve o juiz velar pelo seu desenvolvimento regular e finalístico.
Quanto ao sistema recursal, observa-se que as decisões interlocutórias sobre o tema prisão e liberdade são recorríveis apenas quando desfavoráveis ao pleito carcerário, cabendo nesses casos, o recurso em sentido estrito (art. 581, inc. V, CPP). Mas, se favorecerem o cárcere, em regra, não caberá recurso, devendo a defesa valer-se de habeas corpus.
De forma redundante a alteração trazida ao art. 315, CPP ao tratar que a decisão que decretar, substituir ou denegar será fundamentada, pois a constituição já obriga a fundamentação de toda e qualquer decisão judicial.
Assim, o magistrado está obrigado a indicar os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida, destacando a real necessidade da medida pelo perigo da liberdade, assegurando dessa forma o caráter democrático do processo, viabilizando o controle dos julgados.
Como bem destaca Ovídio Baptista, outra base de motivação das decisões judiciais:
é a que decorre da necessidade de que nossa formação jurídica dogmática seja superada, através do reconhecimento de que o direito não pode submeter-se aos princípios epistemológicos das ciências naturais e menos ainda das matemáticas60
A revogação da prisão preventiva, como medida cautelar, é movido pela cláusula rebus sic stantibus, assim, se a situação das coisas se alterar, revelando que a medida não é mais necessária, a revogação é obrigatória, devendo o juiz revogar a medida, de ofício, ou por provocação, sem a necessidade de oitiva do Ministério Público, o qual será apenas intimado da decisão judicial, para se deseja interpor o recurso cabível. Contudo, restituindo os permissivos legais novamente, nada obsta a que o juiz a decrete outras vezes, quanto forem necessárias.
2.4. Prisão em decorrência de sentença condenatória e de pronúncia
Antes da nova ordem constitucional de 1988, a doutrina costumava fazer uma distinção entre as modalidades de prisão tipicamente cautelar, como a prisão em flagrante e a preventiva, e as denominadas prisões processuais (decorrente de sentença condenatória e de sentença de pronúncia).
Quando da decretação ou manutenção da prisão preventiva decorrente da sentença Penal Condenatória Recorrível, toda polêmica construída em torno do art. 594 do CPP acaba com a vigência da Lei nº 11.719/08, que simplesmente o revogou61.
A Lei nº 11.719/2008, alterando o art. 387, parágrafo único, assim dispôs:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.
Assim, na sentença condenatória, o juiz deve, fundamentadamente, analisar a necessidade ou não de imposição/manutenção da prisão preventiva, seguindo a lógica do art. 312.
O dispositivo legal faz alusão à outra medida que a partir da vigência da Lei nº 12.403/11, poderá ser efetivamente aplicado, quando possível. Haja vista, o novel art. 319 e 320 do CPP, em que trata das medidas cautelares diversas da prisão.
Em suma, para decidir se o réu poderá recorrer em liberdade ou não, deve-se analisar a situação à luz do sistema cautelar e da real necessidade que a fundamenta (periculum libertatis) e legitima, decretando-se ou revogando-se a prisão preventiva, conforme o caso.
Já no rito dos crimes de competência do Tribunal do Júri, estabelece o código de processo penal um sistema bifásico, em que a decisão de pronúncia possui grande relevância. Pois é neste momento que se encerra a primeira fase (instrução), decidindo se pronuncia, impronuncia, desclassifica ou absolve sumariamente o réu.
Antes da vigência da Lei nº 11.689/08, a problemática situava-se em torno do art. 408 do CPP, com a alteração passou o regramento da prisão a ser disciplinado pelo art. 413 do mesmo diploma legal. Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.
§ 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
§ 2º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória. § 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.
A prisão quando da decisão de pronúncia não é mais obrigatório como foi no passado, estando subordinada ao fundamento e requisito que norteiam as prisões cautelares, ou seja, nenhuma relevância deve ter o fato do agente ser primário ou reincidente, senão que deverá o juiz fundamentar a necessidade da prisão cautelar demonstrando a existência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.
O capítulo seguinte analisar-se-á a colisão entre princípios, ou melhor, a possibilidade na práxis jurídica do magistrado relativizar princípios em detrimento de outros, in casu, a ponderação do princípio do estado de inocência versus a necessidade da prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, para tanto, considerando a situação fática e os ditames legais.
Somente a partir dessas considerações poderá o juiz fazer o juízo de valor e este não pode ser genérico ou abstrato, pois estar a relativizar princípios constitucionais, notadamente, garantias individuais.