3. PODERAÇÃO DO PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA E DO PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR
3.1. Jurisprudências do STJ/STF
Com as decisões prolatadas pelos tribunais superiores, percebe-se o entendimento desses colegiados quanto aos conflitos de garantias individuais constitucionais e o direito penal, notadamente, quanto ao instituto da prisão cautelar.
Constata-se na jurisprudência pátria que, em regra, não se reconhece à possibilidade constitucional de execução provisória da pena, por entender que orientação em sentido diverso transgrediria, de modo frontal, a presunção constitucional de inocência.
É por tal motivo que, tem garantido, ao condenado, até mesmo em sede cautelar, o direito de aguardar em liberdade o julgamento dos recursos interpostos, ainda que destituídos de eficácia suspensiva. Entretanto, em alguns casos se faz necessário a decretação da prisão cautelar, conforme ver-se-á nas decisões a seguir quanto a essa relativização da liberdade:
Primeiro o HC nº 98.862/SP, que teve como relator o Ministro do STF, Celso de Mello:
HABEAS CORPUS - PRISÃO EM FLAGRANTE MANTIDA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DO DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO POR TRIBUNAIS DE JURISDIÇÃO SUPERIOR - PRECEDENTES - INSUBSISTÊNCIA, DE QUALQUER FORMA, DE FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM MERA SUPOSIÇÃO DE QUE O PACIENTE, EM LIBERDADE, PODERIA INTERFERIR NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA - SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO DE PRONÚNCIA - INOCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE - PEDIDO DEFERIDO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL62 (BRASIL, 2015).
Este segundo julgado é do STJ e bem recente, no qual também mantém condição de liberdade como regra e à exceção para a segregação cautelar:
“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CPP. GRAVIDADE ABSTRATA DA INFRAÇÃO”63.
Conforme os entendimentos acima citados percebe-se que privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada ou mantida em situações de absoluta necessidade.
A prisão cautelar, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento no caso prático, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.
Com as alterações trazidas pela Lei nº 12.403/2011, foram acrescidas outras condições para a manutenção ou a decretação da segregação cautelar, tal como o artigo 313 do CPP.
Assim, têm insistido o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade na questão da decretabilidade ou manutenção da prisão cautelar.
Ainda, outro ponto relevante é a ideia de que a prisão cautelar não pode - e não deve - ser utilizada, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.
A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.
Nesse passo, a decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado, não pode apoiar em juízos meramente conjeturais e nem na gravidade em abstrato da infração penal, visto que o legislador ao eleger determinadas condutas como graves este já reflete na pena, desta feita não cabe ao Poder Judiciário, esse juízo de valor já realizado pelo legislativo. Observam-se outros precedentes das cortes superiores, quanto à ponderação de princípios constitucionais em colisão com a liberdade individual:
Veja-se:
PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL JUSTIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELO MODUS OPERANDI. PACIENTE MEMBRO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. ORDEM INDEFERIDA64
Outro julgado neste sentido do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DOIS CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECORRENTE SUSPEITO DE ENVOLVIMENTO EM OUTROS DOIS HOMICÍDIOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE. RECURSO DESPROVIDO65
É legítima a consideração da periculosidade do réu, fundada em dados concretos da conduta praticada, fornecimento das armas de fogo utilizadas e pagamento - e na existência de indícios da participação do acusado em outros dois crimes de homicídio. Ausente ilegalidade ou abuso de poder. Recurso desprovido.
Outra decisão neste mesmo sentido, porém do Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. DECISÃO FUNDAMENTADA. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. ORDEM DENEGADA66.
As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta para a manutenção da custódia cautelar do paciente, levando em conta ter ele cometido delito de roubo triplamente majorado, utilizando-se de arma de fogo, em concurso de pessoas, inclusive com a participação de um menor, restringindo-se, ainda, a liberdade da vítima, que se encontrava com uma criança no colo, sendo certo que o modus operandi da conduta expressa maior periculosidade do paciente, ensejadora de risco à ordem pública.
Nos acórdãos do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, coloca a questão da periculosidade do agente, como fato preponderante para relativizar o estado de inocência e da prevalência a necessidade da prisão, diante das circunstâncias do crime e seu modus operandis.
Assim, uma vez cessado os requisitos balizadores da segregação cautelar deve o juiz de ofício rever sua decisão e conceder a liberdade de plano, pois a medida cautelar restritiva da liberdade só deve existir enquanto devidamente fundamentada e justificada.
Portanto, a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores. Uma vez que, a motivação há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas a posteriori.
3.2. A relativização do princípio de inocência em torno da necessidade da prisão
A relativização do princípio de inocência em detrimento do princípio da necessidade da prisão, ainda que dentro de uma práxis forense deve-se pautar na ideia da colisão entre princípios. Portanto, segundo os pressupostos da teoria dos princípios, não se pode falar nem em declaração de invalidade de um deles, nem em instituição de uma cláusula de exceção.
Assim, quando dois princípios colidem, ou seja, preveem consequências jurídicas incompatíveis para um mesmo ato, fato ou posição jurídica, é a fixação de relações condicionada de precedência.
Esse tipo de colisão não pode ser resolvido, contudo, a partir da declaração de invalidade de um dos princípios, isso porque a realização de um princípio quase sempre é restringida pela realização de outro, mas não uma instituição de exceção de um em relação ao outro, já que às vezes prevalecerá um às vezes o outro, ao contrário do que acontece no caso de regras. Essa é a ideia por trás do conceito de relações condicionadas de precedência67.
É o que acontece também com o princípio de inocência versus necessidade da prisão, quando colidem, uma vez que a relação de precedência entre eles é sempre condicionada à situação concreta.
A partir deste preâmbulo, passa-se a analisa da principiologia da prisão cautelar, pois são os princípios que permitiram a coexistência de uma prisão sem sentença condenatória transitada em julgado, com a garantia da presunção de inocência.
Com o pensamento liberal clássico a relativização da liberdade passou sempre justificar a prisão, como também a violação de diversas garantias a partir da necessidade. Assim, quando ela cumpre sua função instrumental-cautelar, a práxis forense a admite, em nome da necessidade e proporcionalidade68.
Para tanto, a segregação cautelar terá e, principalmente, após as alterações introduzidas pela Lei nº 12.403/11, de considerar sempre a necessidade e adequação para o caso em concreto, a fim de evitar a pena antecipada pura e simplesmente, a fim de eliminar a função de prevenção geral, especial e imediatamente retribuitiva.
Tem-se, portanto, em sede de processo penal pátrio, a instituição de um direito constitucionalizado, como corolário da garantia do devido processo legal, por meio do qual não se presume a inocência do acusado, mas veda-se o juízo de antecipação de culpabilidade, ou seja, garante-se a neutralidade do status jurídico do réu enquanto inexistir decisão definitiva, impedindo-se, assim, a antecipação de efeitos da condenação. Porém, permite-se a segregação cautelar do réu, em vista das exceções consideradas legalmente, associada à necessidade do caso em concreto.
Compreende-se que as medidas cautelares e mesmo as outras menos graves se justificam diante de um comportamento do réu no sentido de querer atrapalhar de alguma maneira turbar a investigação ou a persecução.
Restringir direitos automáticos, não significa ser cauteloso, já que tais direitos podem não estarem atrelados a fatos que indiquem a possibilidade de perecimento de direito ou bens.
Desta feita, permitindo ao juiz adotar algumas das medidas cautelares já comentadas no capitulo anterior, desde que considerando os requisitos e fundamentos legais e de pelo menos esses três princípios, a saber: adequação, necessidade e proporcionalidade.
A adequação trará a obrigatoriedade de que a medida cautelar deve ser apta aos seus motivos e fins, inclusive, com as alterações do Processo Penal, introduzidas pela Lei nº 12.403/11 esse princípio passou a ser expresso no artigo 282, inciso II, CPP. Considerando critérios objetivo (gravidade do crime, circunstâncias do fato) e subjetivo (condições pessoais do réu).
Necessidade assevera que a medida não deve exceder o imprescindível para realização do resultado que almeja, relaciona-se com dois outros princípios, a saber: provisoriedade e provisionalidade, aquele está ligado ao fator tempo, de modo que toda prisão cautelar deve, ou melhor, deveria ser temporária e de breve duração.
Enquanto a provisionalidade trará a ideia de que as medidas cautelares são acima de tudo situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Também, o princípio da necessidade da prisão esta expresso no Código de Processo Penal, com o advento das alterações tratadas com a novel lei, pois no artigo 282, inciso I, fazendo com que a prisão cautelar seja necessária para garantir uma dessas providencias, a saber: aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução penal e evitar a prática de infrações penais, e sempre considerando a situação em concreto.
E a proporcionalidade significa ponderação, cabendo ao juiz utilizá-la. Pois de um lado, o imenso custo de manter alguém que é presumidamente inocente em uma pena de prisão, sem processo e sem sentença, e, de outro lado, a necessidade da prisão e os elementos probatórios existentes69.
Portanto as medidas cautelares pessoais estão no ponto mais crítico do difícil equilíbrio entre dois interesses opostos, sobre os quais gira o processo penal: o respeito ao direito de liberdade e a eficácia na repressão dos delitos.
Desta feita, a ponderação dos princípios protege para que jamais uma medida cautelar possa ser convertida em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de inocência.
Nesse passo, a crescente, e bem vinda, constitucionalização do Direito Ordinário, e principalmente, para o Direito Penal é de extrema importância, por ser este ramo do direito intrinsecamente ligado a possibilidade da restrição de liberdades fundamentais estabelecidas constitucionalmente, posto que a ordem pública e o bem-estar da sociedade constituem critérios objetivos para a as decisões necessárias à persecução penal democrática.
Nesta senda, deverá ser objeto de ponderação a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, o equilíbrio entre dois deveres do Estado, a saber:
a proteção do conjunto social e a manutenção da segurança coletiva dos membros da comunidade frente à desordem provocada pelo injusto típico, através de uma eficaz persecução dos delitos; e de outro lado;
a garantia e a proteção efetiva das liberdades e direitos fundamentais dos indivíduos que integram.
Assim, é identificado o conteúdo do princípio da proporcionalidade: exigência de adequação da medida restritiva ao fim da lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade, pela qual se pondera a relação entre carga de restrição e o resultado obtido70.
Essa situação, na perspectiva da instrumentalidade do processo penal e partindo-se do pressuposto de que a pena é um fenômeno inerente à estrutura social, dentro do conceito apresentado na tradicional, buscou-se, um caminho que legitime sua incidência institucionalizada sobre o individuo, harmonizando-se, assim, necessidades de cunho social e individual.
Desta feita, toda e qualquer pretensão punitiva do Estado deverá, antes de ser efetivamente exercida, submeter-se ao crivo de um Poder Judiciário neutro que garantirá ao Acusado o direito de pleitear sua liberdade de forma adequada, justa e equitativa.
Assim, o processo representa uma luta histórica pela tutela da liberdade, exercida através da racionalização dos atos de Governo e harmoniza os direitos individuais ante as necessidades sociais.
Afirma-se, então, que o objetivo do processo é possibilitar o exercício do direito de punir, por ser esta o meio pelo qual tal fim se torna possível. Portanto, ainda que perfunctoriamente demonstrado na digressão exposta, explicitada está a fundamentação da possibilidade da restrição de liberdades fundamentais estabelecidas constitucionalmente, posto que a ordem pública e o bem-estar da sociedade constituem critérios objetivos para as decisões necessárias à persecução penal democrática71.
Pretende-se esclarecer, neste tópico, o conteúdo (significado material) da vedação do juízo de culpabilidade (reprovabilidade e censura) antes da sentença transitar em julgado, distinguindo-a do princípio da presunção de inocência para, a partir daí, compreender o discurso da sua relativização em relação ao princípio da necessidade da prisão, visto a aplicação (adequação) no processo penal acusatório.
O artigo 5° da Constituição de 1988, em seu inciso LVII, estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Logo, a não ser por derivação lógica, o texto constitucional brasileiro não menciona expressamente a adoção do princípio da “presunção de inocência” consagrada nos instrumentos internacionais de direitos humanos.
De outro lado, a Constituição da República de 1988 estende a proibição da antecipação do juízo de culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nada se referindo ao momento da produção da prova em contrário à inocência.
Assim, o texto parece atenuar sobremaneira a situação do réu, pois, ainda que se constitua prova robusta de culpabilidade, valorada em sentença penal recorrível, não seria possível a decretação de qualquer medida cautelar, restritiva de liberdade ou mesmo patrimonial, vedando-se expressamente a antecipação dos efeitos da condenação.
Em termos pragmáticos, poder-se-ia entender que a instrução probatória poderia oferecer ao magistrado a oportunidade democrática de determinar a prisão cautelar, com total legitimidade, mas diante da existência de decisão sujeita a recurso, fica limitada a intervenção estatal, ainda que sejam manifestos o interesse da ordem pública e o bem-estar da sociedade ou, ainda, que tenha sido provada a culpa do acusado, conforme previsto no Pacto de San José de Costa Rica.
A linha interpretativa permite, sem dúvida, a protelação ou o combate às medidas cautelares, ainda que o processo não admita mais a produção de provas em relação à matéria de fato, isto é, ainda que estejam ultrapassadas as questões de autoria e materialidade.
Tem-se, portanto, em sede de processo penal pátrio, a instituição de um direito constitucionalizado, como corolário da garantia do devido processo legal, por meio do qual não se presume a inocência do acusado, mas veda-se o juízo de antecipação de culpabilidade, ou seja, garante-se a neutralidade do status jurídico do réu enquanto inexistir decisão definitiva, impedindo-se, assim, a antecipação de efeitos da condenação.
Porém, é possível em caráter de exceção a mitigação dessa situação jurídica, uma vez que a casos em que a utilização da medida cautelar restritiva de liberdade é de extrema necessidade.
Conforme Bottini72, o princípio da presunção de inocência, mesmo sendo uma garantia constitucional, carece sempre de vigilância, pois, há leis ou propostas que afetam a regra, principalmente, porque se mostram embasadas em argumentos de respeito à disposição constitucional.
Entretanto, é necessário que se faça vigilância, em especial nos casos de réus acusados de delitos graves, pois, são nestes momentos que a atividade jurisdicional pode se mostrar passível de uma declaração de inconstitucionalidade de preceitos, pois, pode ocorrer ai uma não observação ao princípio ora estudado.
Compreende-se que mitigar a aplicação do princípio da presunção de inocência não redução da impunidade não está atrelada ao enfraquecimento das garantias constitucionais. Ela passa pela racionalização do processo penal, pelo desenvolvimento de sistemas de inteligência policial, pelo cuidado das autoridades em evitar nulidades que atrasam a persecução73.
Claro estar que, apesar dos anseios por uma intervenção estatal mais severa na liberdade do acusado, ainda vigora um limite, um parâmetro constitucional e intransponível ao menos no Estado de Direito: a inocência como o estado original de todo o cidadão brasileiro. De forma que, se o Estado afasta tal garantia, seja em qualquer das fases, seja pela gravidade do delito, restará uma restrição dos direitos do acusado.