Em que pese a edição da súmula nº. 410, do STJ, trazer em seu teor a obrigatoriedade da intimação pessoal do devedor nos casos de cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer; sua aplicação ainda encontra obstáculos em diversas discussões, sendo, inclusive, objeto de entendimento divergente no próprio Superior Tribunal de Justiça.
É certo que o debate sobre o assunto ainda possui importância, uma vez que a súmula nº. 410 do STJ, por não ter efeito de súmula vinculante, apenas orienta os magistrados e tribunais inferiores no fundamento de suas decisões, não necessariamente obrigando referidas decisões em virtude de não possuir força análoga à de lei.
Em razão desses entendimentos diversificados é que, ainda hoje, nos deparamos com decisões, as quais intimam apenas os patronos das partes acerca de obrigações de fazer ou não fazer com aplicação de multa diária.
A cominação da multa possui a finalidade de prevenir o inadimplemento de uma ordem judicial, logo sua aplicação prescindirá nos casos em que não houver o cumprimento voluntário da obrigação determinada em juízo.
Entretanto, apesar de ter em vista a realização do direito do credor, a multa cominatória tem, na verdade, o escopo precípuo de obter o cumprimento da ordem judicial, que, como manifestação da justiça estatal, não pode restar descumprida.
Dentro desse panorama, tem-se que o objetivo do magistrado, ao fixar a multa questionada, não é outro se não compelir a parte a cumprir com brevidade a determinação judicial, e não promover o enriquecimento da parte contrária.
Portanto, não basta a decisão do magistrado determinando o cumprimento da obrigação de fazer, é necessário que haja intimação pessoal da parte responsável pelo seu cumprimento, no caso, deve a intimação ser realizada na pessoa do devedor, uma vez que os atos materiais para cumprimento de obrigação devem recair sobre este. Por isso a importância de diferenciar os atos processuais que deprecam capacidade postulatória, dos atos materiais de cumprimento de obrigação.
Nesse sentido, há reiteradas decisões da jurisprudência pátria, no que se refere a necessidade de intimação pessoal para cumprimento das decisões proferidas em ações fundadas no art. 461 do CPC, uma vez que a intimação não deverá ser realizada ao advogado e sim, a própria parte no processo.
Logo, se o cumprimento da obrigação deve ser realizado pela parte, e não pelo seu advogado, e sendo certo que a incidência da multa é algo que deve estimular a parte a querer cumprir com a determinação judicial, em razão de medida cominatória, no caso de descumprimento da obrigação, resta claro que a sua eficácia intimidatória pode frustrar-se, caso não seja dirigida diretamente ao devedor.
De fato, a jurisprudência do STJ vinha considerando de forma pacífica a imprescindibilidade da intimação pessoal da parte nos termos da decisão mandamental, sobretudo no caso em que são cominadas astreintes para o caso de descumprimento.
Portanto, a simples intimação do advogado, pelo Diário da Justiça, por processo eletrônico, ou por outro meio, não poderia ser considerado como instrumento apto e apropriado à imprescindível comunicação da parte, sob pena de se praticar nova ruptura do sistema constitucional de garantias processuais, uma vez que a intimação ocorreria para que a própria parte cumpra a obrigação principal, independentemente da participação do advogado, visto que se houver uma posterior sanção pecuniária, esta será suportada pela parte e não pelo seu advogado.
Contudo, atualmente, a Segunda Turma Recursal do STJ, vem alterando esse entendimento, em virtude de acreditar que o legislador vem ampliando os poderes dos advogados no processo, pautando-se nas tendências de reforma do Código de Processo Civil. Assim, os poderes de postulação abrangeriam também os de ciência do mandatário. Em julgamento realizado no EAg 857.758/RS, a ministra Nancy Andrighi afirmou que “após a baixa dos autos e a aposição do ‘cumpra-se’ pelo juiz, o devedor poderá ser intimado na pessoa do seu advogado, por publicação na imprensa oficial, acerca do dever de cumprir a obrigação, sob pena de multa. Não tendo o devedor recorrido da sentença ou se a execução for provisória, a intimação será acerca do trânsito em julgado da própria sentença ou da intenção do credor de executar provisoriamente o julgado. ”
Todavia, necessário salientar que esse “novo” posicionamento ainda não está pacificado, uma vez que a Quarta Turma Recursal ainda reconhece a aplicabilidade da súmula, conforme julgamento recente realizado em dezembro de 2014, no AgRg no REsp 1301484.
Neste raciocínio, agir de forma diversa do entendimento da súmula, acarretaria na perda do objeto da multa cominatória que possui a finalidade de compelir o réu ao cumprimento de ordem judicial, tendo como resultado o adimplemento e obediência ao comando judicial; além de que sua inaplicabilidade geraria, também, flagrante desrespeito ao princípio do contraditório (direito de informação a respeito dos atos processuais) e ao princípio do devido processo legal (que abarca todas as demais regras processuais).