5.Publicidade ilícita
Através da publicidade, um dos mais importantes instrumentos do marketing, as empresas vêm conseguindo aumentar espaços no mercado com produtos supérfluos e que fazem crer aos consumidores, via mensagens persuasivas, serem indispensáveis a quem convive nesta sociedade de consumo, sob pena daquele indivíduo que não os adquirir ser discriminado pela mesma sociedade.
Uma mensagem de Tarso Genro1, falando sobre as distorções do capitalismo atual, adverte dos riscos do desvio publicitário. Eis a mensagem:
"A classe média está cansada de ser provocada a consumir o que não necessita, e os assalariados pobres estão exaustos de serem instados a comprar o que necessitam e não podem. Eis um dos maiores impulsos à criminalidade na sociedade atual, que fabrica o delito ao concentrar renda e, ao mesmo tempo, estimular o consumo impossível".
Na mesma linha de pensamento escreveu o prof. Atílio Aníbal Alterini (DC:12, 16):
"La publicidad de una sociedad desmasificada deberá respectar el querer del público, y no condicionarlo; y satisfacer lo que efectivamente quiere, sin determinarlo para hacer que desee lo que el productor pretende que desee."
É do conhecimento do direito que a publicidade se utiliza freqüentemente de forma persuasiva em suas mensagens e que a persuasão é a razão maior de seu sucesso em vendas. Todavia, em reconhecimento da grande importância da publicidade para a economia moderna o direito lhe permite a circulação, coibindo os efeitos perversos2 através de regras específicas. Vale dizer que a mensagem persuasiva não é proibida3, o que se proíbe são as mensagens enganosas e abusivas.
O nosso ordenamento jurídico consigna três espécies de publicidade ilícita, quais sejam: a simulada, a enganosa e a abusiva. A publicidade simulada foi rapidamente mencionada neste trabalho ao se examinar o princípio da identificação da publicidade, consagrado no caput do art. 36 do Código de Defesa do Consumidor. A publicidade enganosa é definida nos §§ 1o e 3º do art. 37, enquanto que a publicidade abusiva encontra-se no § 2º. do mesmo artigo.
5.1. Publicidade Enganosa
Conforme já mencionado a publicidade enganosa é definida no art. 37, §§ 1º e 3º, sendo que o § 1º trata da enganosidade por comissão, enquanto o § 3º trata da enganosidade por omissão. É enganosa por comissão a publicidade em que o anunciante faz uma afirmação sobre o produto ou serviço anunciado capaz de induzir o consumidor em erro, ou seja, diz algo que não é. Na publicidade enganosa por omissão o anunciante deixa de informar algo de extrema valia para o consumidor que, por essa razão, pode ser induzido em erro, ou seja, se não omitisse tal informação o consumidor, provavelmente, não adquiriria o produto ou serviço anunciado. Nesse caso o fornecedor deixa de dizer algo que é, retém uma informação importante e, com isto, engana o consumidor.4
5.1.1 publicidade enganosa por comissão
A transcrição do art. 37 e de seu parágrafo primeiro faz-se necessária para o desenvolvimento do tema.
"Art. 37- É proibida toda mensagem enganosa ou abusiva.
§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços".
Segundo Fábio Ulhoa (1994, p.248) "Não é a simples veiculação de informações total ou parcialmente falsas (sic) que configura a ilicitude da enganosidade. A presença no anúncio de informações não confirmadas pela experiência dos espectadores não é fator suficiente para a caracterização de publicidade enganosa. É necessário, ainda, que os dados falsos tenham efetivo potencial de indução dos consumidores em erro".
Benjamin5 faz afirmação idêntica ao dizer que a proteção do consumidor contra a publicidade enganosa leva em conta somente sua capacidade de indução em erro, sendo inexigível, por conseguinte, que o consumidor tenha, de fato e concretamente, sido enganado.
Para Adalberto Pasqualotto (1997, p. 121), "A capacidade de indução em erro significa a potencialidade lesiva da mensagem publicitária. É um dado de aferição objetiva, afastado de qualquer consideração de inexistência de má-fé do anunciante. Essa alegação é irrelevante porque não há lugar para o elemento subjetivo. A ilicitude existe, ainda que não haja a intenção de enganar".6
Esta unanimidade em torno da capacidade de indução em erro leva a crer que a principal característica da publicidade enganosa é a probabilidade de induzir o consumidor em erro.
Vale repetir, então, que a confirmação de inverdades nas mensagens publicitárias não as torna enganosas, sendo necessário, para tal, que o conteúdo da mensagem induza o consumidor em erro. Como exemplo pode-se citar mensagens que usam personagens como duendes, papai-noel, etc., que o consumidor, sabendo não existir, não tem como alegar que foi induzido em erro de consumo em função da "mentira" proclamada na publicidade.
Além dessa característica fundamental da publicidade enganosa, a capacidade de induzir o consumidor em erro, outros aspectos relacionados a este tipo de desvio publicitário merecem um comentário.
Em primeiro lugar é necessário lembrar que consumidores equiparados, para os efeitos deste artigo, são todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais. Aqui, uma observação interessante apresentada pelo prof. Fábio Ulhoa Coelho (1994, p. 250/252) e que merece ser reproduzida e, data máxima vênia, analisada sob ângulo divergente:
"O englobamento do consumidor desprovido de conhecimentos médios na construção do conceito de consumidor-padrão – noção indispensável à aferição de eventual enganosidade em anúncio publicitário – não significa, absolutamente, que todo e qualquer adquirente de produto ou serviço pode alegar que se enganou e invocar a proteção legal".
"Em outros termos, se o adquirente de produto ou serviço não integra o conjunto de consumidores habituais do fornecimento objeto da promoção publicitária, eventual entendimento distorcido de sua parte não pode dar ensejo à caracterização de ilícito".
O consumidor-padrão aqui referenciado é denominação do conjunto de consumidores específico do fornecimento promovido, considerado não somente as pessoas medianamente informadas, mas também as desprovidas de conhecimentos médios. Esta caracterização vale no sentido de facilitar o cálculo, por parte do empresário, em relação à futura apreciação judicial da publicidade a ser por ele veiculada. Entretanto, a conduzir por esse caminho, ficaria sem amparo o consumidor que não pertence ao conjunto de consumidores específico do fornecimento promovido e que, exatamente por este motivo, é induzido a erro de consumo. Para ilustrar o raciocínio busca-se o exemplo da promoção de imóveis de alto luxo que, via de regra, deve ser feita a um público-alvo (conjunto de consumidores especifico do fornecimento) normalmente de poder aquisitivo mais elevado e com uma gama de conhecimentos que lhe permite mais apurada percepção da realidade, porém, menos sujeito indução em erro. Ocorre que, sendo a promoção uma publicidade, com certeza atingirá outros públicos (conjunto de consumidores não-específico do fornecimento promovido) que, não tendo o conhecimento necessário ou suficiente para entender a promoção, será induzido em erro e incitado ao ato de consumo. Esse consumidor carece sim da tutela jurisdicional.
Entende-se, todavia, que ao ser julgada como enganosa uma mensagem publicitária, é preciso que haja, além de muito conhecimento por parte do julgador, uma boa dose de bom-senso, a fim de se evitar abuso de direito por parte do consumidor.
Em segundo lugar não interessa o método, o suporte nem o meio adotado pelo anunciante (qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário), ou seja, uma simples lista de mercadorias, acompanhada dos respectivos preços, pode constituir publicidade, desde que remetida a diversas pessoas, as quais constituem clientela potencial.7 (grifos do autor). Interessa, isto sim, é que havendo enganosidade na mensagem publicitária (mesmo que por erro da agência ou do veículo de comunicação), quem responderá perante o consumidor é o anunciante ou quem aproveita o anúncio. Neste caso pode o anunciante/fornecedor cobrar, em ação de regresso, da agência ou do veículo de comunicação responsável pela elaboração/transmissão da mensagem.
Independentemente de a publicidade ser veiculada de forma não prevista pelo fornecedor, em razão de falha no órgão publicitário, cabe ao fornecedor, nos termos do art. 30 cumprir a oferta veiculada. Entretanto, se o fornecedor recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, com base no art. 35, alternativamente e à sua livre escolha: exigir o cumprimento forçado da obrigação; aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; ou, rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos.
Em terceiro lugar, uma observação importante se depreende do artigo 37, a de que a intenção culposa ou dolosa do fornecedor (anunciante, agência ou veículo) é irrelevante para caracterizar a publicidade enganosa; somente no âmbito penal se torna necessário o dolo para caracterizar o crime de publicidade enganosa.8 Não é demais repetir que a enganosidade não é aferida pela intenção do anunciante, para a sua caracterização basta que o anúncio seja capaz de induzir o consumidor em erro, haja ou não intenção do anunciante.
Em quarto lugar deve-se ter em mente também que na caracterização da enganosidade não tem qualquer importância a consumação do dano material. O dano do consumidor é um mero plus (com implicações próprias, notadamente na área penal).9 (grifo do autor). O consumidor não precisa chegar às últimas conseqüências e adquirir, de fato, o produto ou serviço com base no anúncio. Basta que este tenha a mera capacidade de induzi-lo em erro para evidenciar-se a publicidade enganosa. O que importa não são os efeitos reais da publicidade, mas, ao contrário, sua capacidade de afetar decisões de compras.10 (grifos do autor).
Em quinto lugar, a enganosidade pode estar presente na publicidade mesmo quando todas as informações veiculadas são verdadeiras e não há omissão de dado essencial do produto ou serviço. É o caso, p. ex., de mensagem que contém informações essenciais ao consumidor estampadas em letras reduzidas e em sentido diverso (transversal, em um canto, etc.) ao da publicidade, dificultando a compreensão.11
Em sexto lugar se faz referências às alegações ambíguas, à mensagem que apresenta dupla interpretação. Alegações ambíguas, parcialmente verdadeiras ou até literalmente verdadeiras podem ser enganosas. Se um anúncio tem mais de um sentido, basta que um deles seja enganoso (mesmo que os outros não o sejam) para que a mensagem, como um todo, passe a ser considerada enganosa. 12
Uma sétima consideração diz respeito ao objeto protegido ou objeto do engano. Segundo o prof. Adalberto Pasqualotto (1997, p. 125) "a tutela que a lei estende ao consumidor para protegê-lo de publicidade enganosa compreende todo e qualquer dado relevante, concernente ao produto ou ao serviço anunciado". A enunciação do texto legal é meramente exemplificativa, haja vista a inserção da expressão quaisquer outros dados ao final do parágrafo 1º do art. 37. Desta feita, a mensagem tem que ser verdadeira a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Além do mais, a mensagem tem que ser em língua portuguesa (art. 30), uma vez que a utilização de outro idioma pode induzir o consumidor em erro.13
5.1.2 publicidade enganosa por omissão
Na publicidade enganosa por omissão o anunciante omite informação importante sobre o objeto do engano e o consumidor, desconhecendo tal informação é induzido em erro, ou seja, se não omitisse tal informação o consumidor, provavelmente, não adquiriria o produto ou serviço anunciado. Nesse caso o fornecedor deixa de dizer algo que é, retém uma informação importante e, com isto, engana o consumidor.
"Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 3º Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço".
"É considerado dado essencial aquele dado que tem o poder de fazer com que o consumidor não materialize o negócio de consumo, caso o conheça".14
Da leitura isolada do parágrafo terceiro se pode entender que, para se caracterizar a publicidade enganosa por omissão, basta que seja retirado da mensagem publicitária dado essencial. Todavia, em uma análise integral do art 37 do CDC, fica evidente que, para se caracterizar a enganosidade, é necessário, em face da omissão, existir a possibilidade de induzir em erro o consumidor.15 Aliás, esta é, como já enunciado, a principal característica da publicidade enganosa.
5.2 Publicidade Abusiva
A publicidade abusiva é também tratada de forma analítica pelo Código de Defesa do Consumidor, ou seja, o legislador apresentou hipóteses de sua configuração no art. 37 § 2º. No início do parágrafo, a utilização da expressão "dentre outras" significa que o rol não é taxativo, mas exemplificativo. A lista contém, portanto, algumas modalidades de publicidade abusiva e, em todas elas observa-se ofensa a valores da sociedade: o respeito à criança, ao meio ambiente, aos deficientes de informação, à segurança e à sensibilidade do consumidor.16 Estas são as formas de abusividade, conforme o art. 37 § 2º.: 1) a publicidade discriminatória de qualquer natureza; 2) a que incite à violência; 3) a que explore o medo; 4) a que explore a superstição; 5) a que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança; 6) a que desrespeita valores ambientais; 7) a que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde; e, 8) a que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial à sua segurança.
Benjamin (Grinover, Ada Pellegrini et al, ob. cit., p. 300) faz um comentário interessante, "veja-se que as diversas modalidades de publicidade abusiva, ao contrário da publicidade enganosa, não atacam o bolso do consumidor, isto é, não têm, necessariamente, o condão de causar-lhe prejuízo econômico".
5.2.1 Publicidade discriminatória
Sendo a igualdade um direito garantido constitucionalmente a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País (art. 5º. caput, I, VIII e XLII da CF), a publicidade não pode transgredir valores que os identifiquem como tal. É discriminatória, então, a publicidade que, sob qualquer ângulo ou pretexto, admita a promoção de idéias preconceituosas relativas à raça, ao sexo, a preferência sexual, à condição social, à nacionalidade, à profissão e às convicções religiosas e políticas.
O prof. Fábio Ulhoa (1994, p. 261) cita dois exemplos de publicidade abusiva discriminatória que, com liberdade, se transcreve abaixo:
O primeiro trata de discriminação da profissão e pode-se ver na publicidade promovida por um motel carioca através de anúncios intitulados "precisa-se de secretárias", publicados em jornais (no dia da secretária). O anúncio descrevia o perfil da pretendente ao cargo ressaltando que deveria "estar em dia com a academia de ginástica, apreciar música, conhecer bons uísques e vinhos, ter pressa em agradar o chefe e calma para o resto, voz parecida a um beijo e pele macia". E, à semelhança das ofertas de emprego, o anúncio apresentava rol de benefícios, do qual constava a descrição dos serviços e equipamentos do motel. (Col. CONAR n. 1, p. 27).
O segundo trata de discriminação racial. Refere à veiculação de cartazes externos de uma marca de vestuários, a Benetton, em que eram apresentadas duas meninas, sendo uma loira com rosto angelical e outra negra com o penteado sugerindo chifres de diabinho (Bol. CONAR n.47).17
5.2.2 Publicidade incitadora de violência
O encorajamento de certas práticas, como o emprego de violência (seja do homem contra o homem, seja do homem contra os animais, e até contra bens – públicos – por exemplo), também é conduta proibida ao anunciante.
Permitir a veiculação de mensagens publicitárias de caráter incitador de violência é contribuir para o aumento da violência. Desta feita, não se permite, por exemplo, hipotético anúncio referente a armas de fogo que apresentasse notícias verídicas sobre crimes não reprimidos pelo aparato estatal e promovesse a idéia de justiça pelas próprias mãos.18
A Súmula de n.º 4 do CONAR (bol. 27:90) que trata de determinadas restrições à publicidade de armas de fogo é lembrada pelo prof. Adalberto Pasqualotto (1997, p.130). Este é o teor da referida Súmula:
"Anúncio de armas de fogo não deverá ser emocional; não deverá sugerir que o registro do produto seja uma formalidade superada facilmente com os serviços oferecidos pelo anunciante; não fará promoções, não apregoará facilidade de pagamento, redução de preços, etc. Além disso, não será veiculado em publicação dirigida a crianças ou a jovens e nem na televisão, no período que anteceder às 23 h ata as 6 h. Deverá, por outro lado, evidenciar que a utilização do produto exige treinamento e equilíbrio emocional e aconselhará a sua guarda em lugar seguro e fora do alcance de terceiros".
5.2.3. Publicidade exploradora do medo ou superstição
É também abusiva a publicidade que se utiliza do medo ou superstição para persuadir o consumidor a adquirir o produto ou serviço. Para ser qualificada como exploradora do medo e da superstição não se exige que a mensagem aterrorize,realmente, os consumidores. É necessário, apenas, que o anúncio faça uso desses recursos para que seja considerado ilegal.19 e 20
5.2.4 Publicidade dirigida às crianças
Segundo Adalberto Pasqualotto (1997, p.131), um público muito desejado pela publicidade é o infantil, ou porque constitui um mercado atraente de consumo, ou porque é um meio para atingir os adultos.
É em função do reconhecimento da hipossuficiência da criança que o Código dispensa atenção especial em relação à publicidade endereçada a este público.21
Assim, tal modalidade publicitária não pode incitar diretamente a criança a comprar um produto ou serviço; não deve encorajar a criança a persuadir seus pais ou qualquer outro adulto a adquirir produtos ou serviços; não pode explorar a confiança pessoal que a criança tem em seus pais, professores, etc.; as crianças que aparecem em anúncios não podem se comportar de modo inconsistente com o comportamento natural de outras da mesma idade.22
Benjamin 23 informa que a Câmara Internacional de Comércio (organização privada), promulgou, em 1982, normas de orientação ao comportamento publicitário endereçado a crianças: a publicidade dirigida a crianças deve ser veraz e claramente identificável como tal; não deve aprovar a violência ou aceitar comportamentos que contrariem as regras gerais de comportamento social; não se pode criar situações que passem a impressão de que alguém pode ganhar prestígio com a posse de bens de consumo, que enfraqueçam a autoridade dos pais, contribuam para situações perigosas para a criança, ou que incentivem as crianças a pressionarem outras pessoas a adquirirem bens.
Para ilustrar a questão relativa a abusividade contra crianças, se busca um exemplo citado por Pasqualotto (1997, p.134/5), por Fábio Ulhoa (1994, p. 264/5) e por Valéria Falcão Chaise (2001, p. 41). Ação civil pública promovida por associação de proteção ao consumidor perante a 7ª. Vara Cível de Porto Alegre referente a dois filmes publicitários da Nestlé. No primeiro filme, chamado Armazém, meninos invadem furtivamente e à noite um estabelecimento comercial para se apropriarem e comerem guloseimas da marca em promoção, quando são surpreendidos pelo guarda, que, no entanto, escorrega em bolinhas de gude espalhadas pelos garotos para a cobertura da fuga. No segundo filme, chamado Perereca, meninos armados com nojentas pererecas entram na casa de meninas, suas vizinhas, e, para conseguirem as guloseimas da marca em promoção, que se encontram na geladeira, ameaçam-nas com os pegajosos anfíbios.
A ação das crianças enseja a prática dos crimes de furto qualificado e extorsão. Ora, a exposição de crianças em ações condenáveis, como se essas fossem aceitáveis e normais, importa não só em claro aproveitamento da inexperiência dos espectadores menores, como também séria deturpação de valores sociais.
5.2.5. A publicidade que desrespeita valores ambientais
Hoje em dia todos os olhos estão voltados para a questão ecológica, da proteção do meio ambiente. Esta questão passou a integrar, também, a esfera de preocupação dos consumidores que já dispõem de toda uma linha de produtos "amigos do meio ambiente" com destaque aos produtos biodegradáveis.24
Perfeitamente compreensível, então, incorporar tal visão ambiental no seio do Código. Foi esta a proposta feita por Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin à Comissão de Juristas e que, hoje acolhida no art. 37 § 2º. 25
5.2.6 A publicidade indutora de comportamento prejudicial ou perigoso à saúde do consumidor
Aqui a preocupação com a saúde do consumidor traz à tona o controle de mensagens publicitárias relacionadas ao consumo de medicamentos, tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos e terapias.
Ressalta-se que a respeito da publicidade de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, foi promulgada a Lei 9.294, de 15 de Julho de 1996, conhecida por Lei Murad, e, em 27 de Dezembro de 2000 a Lei 10.167, conhecida por Lei Serra, trouxe nova redação a alguns artigos da Lei Murad, especificamente sobre o tabaco.
Benjamin26 faz um alerta: Um anúncio, ainda que em conformidade com os parâmetros da Lei n º 9.294/96, pode vir a ser considerado enganoso ou abusivo, por desrespeito ao CDC e ao espírito da norma constitucional.
5.2.7 A publicidade indutora de insegurança
A publicidade capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua segurança é também rechaçada pelo Código. Assim, "o anúncio que convida o consumidor a rasgar um pedaço do próprio out-door (sic) onde se encontra afixado para obter descontos na compra de produto (...)" 27 é considerado publicidade abusiva, portanto, proibida pelo Código.