4.Os princípios do Código de defesa do consumidor que regulamentam a publicidade
4.1.Princípio da Identificação da Publicidade
O princípio da Identificação é acolhido pelo art. 36 do Código de Defesa do Consumidor. É um principio derivado do princípio da lealdade e da boa-fé objetiva.1 e 2
O princípio da identificação diz respeito à forma de inserção da mensagem publicitária a ser adotada pelo anunciante, ou seja, como ele deverá proceder ao propagar sua mensagem publicitária. A identificação da publicidade pelo consumidor é uma exigência do legislador que não aceitou a publicidade dissimulada, a publicidade clandestina e a publicidade sublimar.3 e 4
Dispõe o art. 36 do CDC: "A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal".
A expressão "fácil e imediatamente" adotada pelo legislador leva ao entendimento de que o consumidor equiparado (a que se refere o art. 29, ou seja, todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais) deverá saber, de imediato e no momento da exposição, sem esforço ou exigência de conhecimentos específicos, que se trata de uma publicidade.
Conforme Adalberto Pasqualotto (1997, p. 84), respeitados os limites da enganosidade e da abusividade, é admissível a mensagem publicitária com apelos emotivos, afetivos, cômicos e irônicos; porém, como a mensagem é persuasiva, deve ser identificada desde logo, possibilitando ao destinatário que se previna e resista aos argumentos- ou ceda, se quiser. E conclui, "Em outras palavras, a lei admite o assédio honesto e declarado ao consumidor, rechaçando a clandestinidade".5
Para complementar o entendimento, se considera importante reproduzir as palavras do ilustre prof. Wilson Carlos Rodycz (DC:8, p.64), ao tratar da publicidade dissimulada: "Para não incorrer em ilegalidade, esse tipo de publicidade precisará ser precedida de algum aviso da sua existência. Por exemplo, será necessário que o veículo alerte aos assistentes antes do início do filme, novela, função teatral, que no seu contexto haverá uma mensagem publicitária deste ou daquele produto ou serviço".
4.2.Princípio da Vinculação contratual da publicidade
Esse princípio está consagrado nos arts. 30 e 35 do CDC. É da redação do artigo 30 o seguinte entendimento: As informações e promessas suficientemente precisas contidas na peça publicitária obrigam o ofertante e são consideradas integrantes do contrato. Já o art. 35 oferece alternativas ao consumidor em caso de recusa do fornecedor em cumprir a oferta.
Benjamin informa que apesar de inserido na seção da oferta esse princípio abrange todas as formas de manifestação do marketing, inclusive a publicidade.6
Segundo Cláudia Lima Marques (DC:10, p.12) "A publicidade foi valorizada como ato de vontade idôneo para criar vínculos obrigacionais (com ou sem contrato) entre fornecedores e consumidores na sociedade".
Para que a oferta (informação ou publicidade) obrigue o fornecedor, dois requisitos são essenciais: é necessário que a proposta chegue ao conhecimento do consumidor, ou seja, é preciso haver exposição; e, que a informação ou publicidade seja suficientemente precisa. Entretanto, para Benjamin, o fato de a mensagem publicitária conter exageros considerados simples (aqueles que não permitem verificação objetiva), p.ex., "o melhor", "o mais bonito", "o maravilhoso", não obriga o fornecedor, isto é, não proibido pelo nosso Código de Defesa do Consumidor. 7
A título de ilustração veja abaixo dois acórdãos produzidos pelo Superior Tribunal de Justiça que caracterizam a vinculação do fornecedor que fez veicular a publicidade ou daquele que dela se utilizou.
Acórdão: RESP 139400/MG ; RECURSO ESPECIAL (1997/0047294-9)
Fonte: DJ DATA:25/09/2000 PG:00103
RT VOL.:00785 PG:00181
Relator(a): Min. CÉSAR ASFOR ROCHA (1098)
Data da Decisão: 03/08/2000
Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. CONSÓRCIO. TEORIA DA APARÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. A empresa que, segundo se alegou na inicial, permite a utilização da sua logomarca, de seu endereço, instalações e telefones, fazendo crer, através da publicidade e da prática comercial, que era responsável pelo empreendimento consorcial, é parte passiva legítima para responder pela ação indenizatória proposta pelo consorciado fundamentado nesses fatos. Recurso conhecido e provido.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Ruy Rosado de Aguiar, Aldir Passarinho Júnior, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro.
Indexação: LEGITIMIDADE PASSIVA, PESSOA JURÍDICA, AÇÃO DE INDENIZAÇÃO, HIPÓTESE, AUTORIZAÇÃO, EMPRESA ADMINISTRADORA DE CONSORCIO,UTILIZAÇÃO, NOME, LOGOTIPO, OBJETIVO, VENDA, CONSORCIO, VEICULO AUTOMOTOR, NECESSIDADE, APURAÇÃO, RESPONSABILIDADE CIVIL, TITULAR, DENOMINAÇÃO SOCIAL, DECORRÊNCIA, VINCULAÇÃO, NOME, ATO ILÍCITO, PUBLICIDADE ENGANOSA.
Referências: LEG:FED LEI:003071 ANO:1916
Legislativas: ***** CC-16-CÓDIGO CIVIL
ART:00159 ART:01518
LEG:FED LEI:008078 ANO:1990
***** CDC-90 CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
ART:00004 ART:00030
Acórdão: RESP 63981/SP ; RECURSO ESPECIAL (1995/0018349-8)
Fonte: DJ DATA:20/11/2000 PG:00296
JBCC VOL.:00186 PG:00307
LEXSTJ VOL.:00139 PG:00059
RSTJ VOL.:00137 PG:00389
Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110)
Rel. p/ Acórdão: Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088)
Data da Decisão: 11/04/2000
Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA
Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR. DEFEITO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA ("PANASONIC"). ECONOMIA GLOBALIZADA. PROPAGANDA. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. SITUAÇÕES A PONDERAR NOS CASOS CONCRETOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO ESTADUAL REJEITADA, PORQUE SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO MÉRITO, POR MAIORIA.
I - Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa o nosso País. O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje "bombardeado" diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca.
III - Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos.
IV - Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situações existentes.
V - Rejeita-se a nulidade argüida quando sem lastro na lei ou nos autos.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, prosseguindo no julgamento, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, vencidos os Ministros Relator e Barros Monteiro. Votaram com o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira os Ministros César Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar.
Indexação: EXISTÊNCIA, RESPONSABILIDADE, EMPRESA NACIONAL, PRODUTO DEFEITUOSO, AQUISIÇÃO, CONSUMIDOR, VENDEDOR, EMPRESA ESTRANGEIRA, INTEGRAÇÃO, IDENTIDADE, GRUPO ECONÔMICO, UTILIZAÇÃO, IDENTIDADE, MARCA, NECESSIDADE, MANUTENÇÃO, IGUALDADE, RELAÇÃO DE CONSUMO, EXISTÊNCIA, PROPAGANDA, INDUÇÃO, CONSUMIDOR, COMPRA, PRODUTO, DECORRÊNCIA, MARCA, EXISTÊNCIA, FAVORECIMENTO, EMPRESA NACIONAL, DECORRÊNCIA, UTILIZAÇÃO, MARCA, REPERCUSSÃO SOCIAL, MERCADO INTERNACIONAL.
(VOTO VISTA) (MIN. RUY ROSADO DE AGUIAR) EXISTÊNCIA, RESPONSABILIDADE, EMPRESA NACIONAL, PRODUTO DEFEITUOSO, AQUISIÇÃO, CONSUMIDOR, VENDEDOR, EMPRESA ESTRANGEIRA, INTEGRAÇÃO, IDENTIDADE, GRUPO ECONÔMICO, UTILIZAÇÃO, IDENTIDADE, MARCA, EXISTÊNCIA, RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA, PREVISÃO, CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, IRRELEVÂNCIA, POSSIBILIDADE, FAVORECIMENTO, PRODUTO, OBJETO, CONTRABANDO, CARACTERIZAÇÃO, DIVERSIDADE, RELAÇÃO JURÍDICA.
(VOTO VENCIDO) (MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR) INEXISTÊNCIA, RESPONSABILIDADE, EMPRESA NACIONAL, PRODUTO DEFEITUOSO, AQUISIÇÃO, CONSUMIDOR, VENDEDOR, EMPRESA ESTRANGEIRA, INTEGRAÇÃO, IDENTIDADE, GRUPO ECONÔMICO, UTILIZAÇÃO, IDENTIDADE, MARCA, CARACTERIZAÇÃO, DIVERSIDADE, PESSOA JURÍDICA, INAPLICABILIDADE, CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, NEGOCIO JURÍDICO, REALIZAÇÃO, PAIS ESTRANGEIRO, IMPOSSIBILIDADE, EXTENSÃO, GARANTIA, ÂMBITO, TERRITÓRIO NACIONAL, NÃO CARACTERIZAÇÃO, FABRICANTE, INCLUSÃO, PRODUTO, MERCADO, IMPOSSIBILIDADE, FAVORECIMENTO, PRODUTO, OBJETO, CONTRABANDO, INEXISTÊNCIA, PUBLICIDADE ENGANOSA.
(VOTO VENCIDO) (MIN. BARROS MONTEIRO) INEXISTÊNCIA, RESPONSABILIDADE, EMPRESA NACIONAL, PRODUTO DEFEITUOSO, AQUISIÇÃO, CONSUMIDOR, VENDEDOR, EMPRESA ESTRANGEIRA, INTEGRAÇÃO, IDENTIDADE, GRUPO ECONÔMICO, UTILIZAÇÃO, IDENTIDADE, MARCA, CARACTERIZAÇÃO, DIVERSIDADE, PESSOA JURÍDICA, IMPOSSIBILIDADE, DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, NÃO OCORRÊNCIA, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODER, ATO ILÍCITO, VIOLAÇÃO, LEI, CONTRATO.
Referências: LEG:FED LEI:008078 ANO:1990
Legislativas: ***** CDC-90 CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
ART:00003 ART:00006 INC:00004 ART:00028 PAR:00002
PAR:00005 ART:00012 PAR:00003 INC:00001
4.3 Princípio da Veracidade da Publicidade
Segundo esse princípio, as informações veiculadas sobre o produto ou serviço têm que ser necessariamente verdadeiras. Assim não se permite qualquer informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão8, capaz de induzir em erro o consumidor, a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço, etc.9 É o que se deduz da leitura do art. 37 juntamente com o § 1º, que consagra um dos mais importantes princípios da publicidade, segundo Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin.10
O acórdão abaixo, produzido pelo Superior Tribunal de Justiça, mostra o quanto a inverdade numa mensagem publicitária pode trazer de prejuízo, não só para o consumidor, como também para os concorrentes e para quem a anunciou. Trata-se de publicidade que, não sendo verdadeira a sua mensagem, gerou concorrência desleal e, conseqüentemente, os consumidores que nela acreditaram, foram enganados quanto à qualidade do produto anunciado. Este é o acórdão:
AcórdãoRESP 60809/SP; RECURSO ESPECIAL (1995/0007135-5)
FonteDJDATA:01/08/2000PG:00255
RJADCOASVOL.:00016PG:00088
Relator(a)Min. ARI PARGENDLER (1104)
Data da
Decisão29/06/1999
Órgão JulgadorT3 – TERCEIRA TURMA
EmentaCIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PUBLICIDADE INVERÍDICA. A notícia, mesmo que divulgada pelo interessado, de que seu produto foi contemplado com a melhor avaliação em testes comparativos realizados por empresa especializada, não constitui dano moral ao concorrente, se a informação é verdadeira; mal contados os fatos, o dano moral que daí resulta é evidente, máxime se o produto desqualificado é um software, resultado de um trabalho intelectual, protegido como propriedade imaterial, em que a excelência é sempre perseguida, sendo desarrazoado pensar que, nessas circunstâncias, uma avaliação negativa em face do concorrente não tenha atingido a reputação da autora. Recurso especial conhecido e provido.
DecisãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Menezes Direito, Nilson Naves, Eduardo Ribeiro e Waldemar Zveiter.
IndexaçãoCABIMENTO, INDENIZAÇÃO, DANO MORAL, CONCORRENTE, DIVULGAÇÃO, PUBLICIDADE ENGANOSA, OBTENÇÃO, PRÊMIO, PRODUÇÃO, PROGRAMA DE COMPUTADOR, DESNECESSIDADE, COMPROVAÇÃO, PREJUÍZO, DECORRÊNCIA, NATUREZA JURÍDICA, OBRA INTELECTUAL.
(VOTO VOGAL) (MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO) RESSALVA, ENTENDIMENTO, REFERÊNCIA, DESCABIMENTO, PESSOA JURÍDICA, RECEBIMENTO, INDENIZAÇÃO, DANO MORAL.
4.4 Princípio da Não-abusividade da Publicidade
O Código de Defesa do Consumidor recepcionou este princípio no § 2º do art. 37.
Esse princípio, segundo Benjamin 11, é um meio-irmão do princípio da veracidade que, embora não busque reprimir a enganosidade da mensagem publicitária, tem por objetivo reprimir os desvios que prejudicam igualmente os consumidores.
4.5. Princípio da Inversão do ônus da Prova
O princípio da inversão do ônus da prova (acolhido pelo art. 38 do CDC) é uma forma de reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor que, sendo o mais fraco na relação de consumo, terá dificuldade em provar a "falsidade", a "omissão" ou a "ofensa" do anunciante ao divulgar a mensagem publicitária por ele recebida. Aliás, a obrigação do fornecedor manter em seu poder os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem (previsto no parágrafo único do art. 36) é a melhor maneira que ele pode utilizar para cumprir o requisito do princípio em comento, ou seja, cumprindo o previsto no parágrafo único do art. 36, estará se precavendo caso necessite provar inocência em publicidade enganosa ou abusiva.
Ressalta-se que a inversão12 aqui prevista é obrigatória; o art. 38 é taxativo: "O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina".
Ensina Benjamin que a veracidade tem a ver com a prova da adequação ao princípio da veracidade, enquanto a correção, diversamente, abrange, a um só tempo, os princípios da não-abusividade, da identificação da mensagem publicitária e da transparência da fundamentação publicitária.13
Benjamin lembra também que, ao fazer prova exoneratória quanto ao caráter enganoso ou abusivo de sua comunicação publicitária, ao fornecedor não basta provar que agiu de boa-fé. É irrelevante na sua responsabilização civil.14
4.6. Princípio da Transparência da Fundamentação da Publicidade
Para Fábio Ulhoa Coelho (1994, p.257/258) esse princípio não foi adotado pelo legislador nacional no tocante à publicidade. Conforme o autor, a transparência é princípio aplicável apenas à disciplina das relações de consumo individuais e não à das relações coletivas, ou seja, o fornecedor tem o dever de informar prévia, ampla e adequadamente acerca do seu fornecimento ao consumidor indivíduo; diante da coletividade dos consumidores, porém, inexiste esse dever.
Esse não é o entendimento de Antônio Herman de V. e Benjamin (GRINOVER, Ada Pellegrini et al, 2001, p. 284). Segundo esse autor o parágrafo único do art. 36 traz o princípio da transparência da fundamentação da mensagem publicitária. O fornecedor tem ampla liberdade para anunciar seus produtos e serviços. Deve, contudo, fazê-lo sempre com base em elementos fáticos e científicos: é a sua fundamentação.15
Segundo a prof. Cláudia Limas Marques o princípio da transparência significa "informação clara, correta, precisa e verdadeira sobre o produto ou serviço a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado. Significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo".16
4.7. Princípio da Correção do desvio Publicitário
De acordo com esse princípio, que se percebe claramente no art. 56, inciso XII, do Código de Defesa do Consumidor, havendo desvio publicitário, ao lado de sua reparação civil e repressão administrativa e penal, impõe-se, igualmente, que os seus malefícios sejam corrigidos, ou seja, que seus impactos sobre os consumidores seja aniquilado.17 E isto se faz através da contrapublicidade.18